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首先、要确定合同如能履行时,非违约方所应该获得的利益;
其次、要确定因为违约而使非违约方所处的现实利益状态,二者之间的差距即为积极损失和可得利益损失。
三、预期利益的赔偿限制
1、对《合同法》第113条的但书的理解适用
《合同法》第113条的但书规定的是可得利益赔偿的可预见性(但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失)。
可预见性(foreseeability)有三个要件:
一是预见的主体为违约方,而不是非违约方。
二是预见的时间为合同订立之时,而不是违约之时。
三是预见的内容为立约时应当预见的违约的损失,预见不到的损失,不在赔偿范围之列。
在理论上,只要懂汉语,对这三个要件的
理解就不会有什么困难,但在司法实践中,人们往往会将预见的主体颠倒为非违约方,将预见的时间想当然理解为违约时,对第三个要件的误解尤其深重,往往将在订约时违约方不可能预见到的损失认定为“应当预见到”的范围。
这样的结果无疑会导致可得利益赔偿规则的滥用,加重违约方的赔偿责任。
2、可得利益赔偿的其他限制
(1)损益相抵规则。
损益相抵规则在罗马法中就已存在。
所谓损益相抵,是指受损方基于损失发生的同一原因而获得利益时,则其应得损害赔偿额中,应扣除其所获得的利益。
(2)减轻损害规则。
我国《民法通则》第114条和《国际货物销售合同公约》第77条都有类似规定。
即非违约方(受损方)有能力采取合理措施防止损失的扩大,而没有采取的或采取了不合理措施,那么,就损失扩大的部分不得向违约方主张赔偿。
(3)过失相抵规则。
过失相抵规则,是指受损方对违约损失的发生或扩大亦有过失时,可以减轻或免除违约方的赔偿责任。
篇二:
买卖合同预期利益损害赔偿探讨
买卖合同预期利益损害赔偿探讨
[发表时间:
20XX-2-13]山东泰山蓝天律师事务所陈宪国、乔建奎
(此论文获20XX山东律师论坛民事类二等奖)
内容摘要:
买卖合同预期利益,是当事人订立合同时期待实现的财产利益;
而预期利益的价值在于有了违约责任。
发达国家的商事法和我国《合同法》,都以严格的违约责任制度保障当事人预期利益的实现。
当事人一方违约,致使对方当事人不能实现合同目的,构成对对方当事人预期利益的损害,违约方应当向受害人承担损害赔偿责任。
处理预期利益损害赔偿纠纷,应当遵循可预见性原则,并适用过错责任原则归责;
其诉讼当事人按照举证责任倒置规则完成举证责任。
侵权责任与违约责任竞合时,受害人可以选择最为有利的请求权主张权利。
主题词:
合同违约预期利益赔偿探讨
一、买卖合同预期利益损害赔偿制度概述
自近代以来,买卖合同已是交易的基本形式。
而交易的本质和目的,是牟求预期利益,实现财富积累的目标,故交易是商品交换和货币流通的命脉,且已国际化。
因此,规范交易行为,保护交易安全和交易者的预期利益就成了世界各国的重要法律任务。
世界发达国家,例如德国、英国、美国和法国以及联合国,向来重视商事法律的制定和施行。
例如现行《德国民法典》从第241条到853条设“债务关系法”,系统地制定了各种交易规则;
而美国既有成文的《统一商法典》等,也有丰富的判例法;
英国则有判例法;
而法国则将交易纳入《法国民法典》予以调整;
而联合国则有《联合国国际货物销售公约》(以下简称《销售公约》),以调整国际间的交易关系,保护着国际间交易者的利益。
而研究这些法律规范不难发现,其共同特点之一,是突出贯穿着一种“没有违约责任,即没有合同拘束力”的理念,因此,其违约损害赔偿责任制度相当完备,从而为当事人实现其预期交易利益提供了法律保障。
例如现行《德国民法典》第252条规定:
“待赔偿的损害也包括所失利益”,即“能够以极大的可能性预期得到的利益,视为所失利益”。
而《法国民法典》第1149条则规定:
“对债权人的应付赔偿,一般应包括债权人所受损失和丧失的可获得的利益”。
而联合国的《销售公约》
第25条则将预期利益称为“被剥夺了的根据合同有权期待得到的东西”。
本文认为,不论“所失利益”、“丧失的可获得的利益”,或者“被剥夺了的根据合同有权期待得到的东西”,均为交易者的预期利益。
为了进一步保护交易者的利益,有些国家,例如英国、美国还设立了根本违约损害赔偿制度
(1),规定当一方违约给对方当事人造成严重不利益时,允许受害方当事人解除合同并请求损害赔偿。
而联合国《销售公约》也设有根本违约制度(见第25条)。
为了更加充分的保护交易者的利益,德国还设有违约责任和侵权责任竞争合下的“责任竞合”制度
(2)。
按照这一制度,当一方当事人违约造成对方损害时,法律允许受害一方当事人选择最为有利的请求权主张权利。
可见,发达国家的违约责任制度是相当完备的。
本文认为,分析上述发达国家和联合国的这些商事法律规范可以得出下列结论:
保护交易者的预期利益是商事法律的本质体现;
合同的法律价值在于有违约责任,没有违约责任,不产生合同拘束力。
正如《论债之本质与责任》一文所指出的:
“在债权法之认定下,有债务就有责任,无责任之债务系一种空洞之概念,失去法律上之价值”(3),可见,违约责任是合同法和司法实践中需要认真对待的核心问题。
我国,在《合同法》施行前,由于原《经济合同法》及其他相关商事法律、法规没有预期利益损害赔偿的规定,因此,当事人的预期利益没有受到法律应有的保护,甚至有观点将这一利益视为“不当得利”。
显然,我国《合同法》施行前的违约责任制度是存在重大缺陷的。
当然,这是计划经济体制的缘故。
后来,随着我国政治、经济体制改革的深入,社会主义市场经济体制的逐步完善,“三法合一”的《合同法》于1999年10月1日施行。
而《合同法》的施行,标志着我国的违约责任制度已与世界发达国家齐名。
在违约责任制度上,《合同法》的主要法律意义有三:
一是《合同法》第113条第一次以法律的
形式,确立了我国预期利益损害赔偿制度,规定违约损害赔偿包括可以获得的利益即预期利益。
从而为受害人主张预期利益损害赔偿提供了法律依据。
二是《合同法》第94条第一次以法律的形式,确立了我国的根本违约责任制度,规定一方当事人违约,致使对方当事人不能实现合同目的时,受害方当事人可以解除合同,并可依照《合同法》第97条及其他相关规定,请求违约损害赔偿。
三是《合同法》第122条第一次以法律的形式,确立了我国与德国相同的“责任竟合”制度。
从而为当事人实现预期利益提供了更加充分的法律保障。
本文认为,《合同法》确立的预期利益损害赔偿制度、根本违约责任制度和“责任竟合”制度,赋予了我国违约责任制度市场经济体制下新的生命,使我国的违约责任制度跨进了世界发达国家的先进行列。
这对于规范我国的交易秩序,保护当事人的合同利益,促进和鼓励交易,从法律上提供了更加有力的保障,显然,这应当是个历史性进步。
法律的规定,仅是立法者的本意,但在司法实践中如何实现立法本意,尚有一系列理论和实践问题需要认真研究或者探讨。
二、预期利益的概念及特征
简单说来,买卖合同预期利益,是指当事人双方订立合同时,牟求和期待实现的财产利益。
其法律特征主要有五:
(一)预期利益具有财产的属性
通常,预期利益表现为两种形态:
一是用益,例如购买房产,用于居住或者营业;
二是利润,例如买卖钢材直接牟取净收益。
而不论是用益或者利润,都具有财产价值,例如房产升值、营业收益以及买卖的净收益等,这些都具有财产的属性,因此,财产性应为预期利益的本质属性。
不具备这一属性的利益,不是合同法意义上的预期利益。
(二)预期利益具有可预见性
预期利益是未来利益,但这是当事人订立合同时已经预见或者应当预见的,即具有可预见性。
如果不是当事人在订立合同时已经预见或者应当预见的利益,则不属预期利益。
例如,战争因素带来的石油价格涨幅利益;
商业风险因素造成的损失等,这些均是不可预见的,故石油价格涨幅不属预期利益;
商业风险因素造成的损失也不属预期利益损失。
而预期利益可预见性的主要意义在于:
它为确认违约方承担损害赔偿责任的范围提供了根本依据。
(三)预期利益是可以实现的利益,具有可能性的特点
预期利益是期待利益,但具有可能性。
其可能性的主要根据有三:
一是有效合同是应当履行的,具有法律的保障;
二是这一利益是当事人订立合同时已经预见或者应当预见的;
三是预期利益是信赖利益,当事人相信通过合同的全面、适当履行即可予以实现。
预期利益可能性特点的主要意义在于:
要求合同当事人互相对待给付,全面、适当履行合同义务。
(四)预期利益具有强制履行的属性
按照合同自由、意思自治的私法原则,预期利益是靠当事人互相对待给付,义务人自动适当履行合同义务实现的。
但是,义务人一旦违约,这种义务在性质上则立即转化为强制履行的法定责任,而这种责任包含了一种国家的强制性(4),因此,预期利益损害赔偿责任是强制性责任。
当违约方不履行这一强制性责任时,受害方当事人可以向人民法院起诉,请求人民法院强制违约方承担预期利益损害赔偿责任。
预期利益强制履行的属性,决定了受害方当事人的诉请会受到人民法院的支持,从而与自然债务区别开来。
(五)预期利益具有未来的属性
上已阐明,预期利益是当事人订立合同时牟求和期待实现的财产利益,因此,预期利益仅是一种期待利益而不是现实利益,具有未来的属性。
预期利益的这一属性与既得利益明显区别开来。
三、预期利益损害赔偿责任构成要件
所谓预期利益损害赔偿责任构成要件,是指违约方承担预期利益损害赔偿责任必须具备的条件。
因此,这是一个非常重要的法律问题,司法实践中必须把握。
其构成要件有五:
(一)合同有效
众所周知,有效合同是应当履行的合同,受法律保护的合同,因此,只有合同有效,法律才允许当事人通过合同地履行取得预期利益;
而无效合同具有社会危害性,具有不得履行的特点,故法律禁止当事人通过无效合同的履行取得预期利益。
显然,合同有效是构成预期利益损害赔偿责任的先决性条件,失去了这个条件,预期利益损害赔偿不成立。
(二)一方当事人遭受预期利益损害
“没有损害,即没有赔偿责任”,这已是世界各国处理违约损害赔偿的“通例”。
因此,当事人一方的预期利益遭受损害即有损害事实,是违约方承担预期利益损害赔偿责任的构成要件。
但有观点认为,损害须达到严重程度,违约方才能承担损害赔偿责任。
本文认为。
这是一个值得探讨的重要法律问题。
但本文不赞同这一观点。
其理由有四:
一是
这一观点与世界“通例”相悖;
二是这一观点于法无据。
从《合同法》看,该法
没有把损害程度作为违约方承担损害赔偿责任的条件,而是仅规定违约方给对方
当事人造成损失时,应当赔偿损失。
显然,其观点于法无据,且不符合立法本意;
三是这一观点不符合“责任与过错相适应”的原则要求。
按照《合同法》第113
条的规定:
违约方的赔偿数额,相当于因违约造成的损失,即损失多大,违约方
即应承担多大的责任;
四是这一观点不符合公平原则的要求。
本文认为,公平是
司法的本质体现,因此,如果把损害达到严重的程度作为违约方承担责任的要件。
必然损害受害人的利益,这显然不符合公平原则的要求。
故本文认为,只要有损
害事实存在,不论损害程度如何,均应成为违约方承担损害赔偿责任的构成要件。
至于损害程度是个赔偿数额的问题,与责任构成要件不能并论。
(三)合同一方当事人具有违约行为
违约行为,是当事人不履行合同义务,或者履行合同义务不符合约定,应
当承担民事责任的行为。
从本质上讲,违约行为是一种民事违法行为,是应当受到民事制裁的行为。
而从前述几个发达国家和联合国的商事法律规范看,对违约行为予以民事制裁的
表现形式,就是强制违约方承担违约责任,故没有违约责任,则没有民事制裁。
因此,违约行为是应当承担民事责任的行为,即“有违约,则有违约责任”。
因此,一方当事人具有违约行为,应当是预期利益损害赔偿的构成要件之一。
但是,司法实践中应当注意的问题是;
当事人一方行使不可抗力抗辩权、先
履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、时效完成抗辩权而不能履行合同义
务的,不是违约行为,不能承担对方的损失责任;
但行使上述抗辩权不成立而导
致其不履行的,则应当认定为违约。
(四)损害事实与违约行为之间具有因果关系
按照因果关系的理论:
“一定的结果,是由一定的原因造成的”,即结果和
原因之间具有因果关系,故按照因果关系的这一理论,当一方当事人的预期利益
损失是由对方当事人违约行为造成时,违约方应当向受害方承担违约损害赔偿责
任,否则,则不承担责任。
例如,一方当事人的预期利益损失是战争因素或者商
业风险因素造成的,其损失与对方当事人的行为无关,故受害方当事人不能向对
方当事人主张预期利益损害赔偿请求。
(五)违约方主观上有过错
这历来就是个争议很大的问题。
对此,有学者认为,把过错作为违约责任的
构成要件,是一种“误解”,具有“人为的色彩”,故过错不能成为预期利益损
害赔偿责任的构成要件,但本文不赞同这一观点。
本文认为,从法理学看,违约仅是行为人主观上的外在反映,它所反映的是
违约方对待违约行为主观上的心理状态。
尽管它所反映的主观心理状态有所不同。
例如有的属一般过错,有的为重大过错,有的则为恶意,但不论违约反映的是何种心理状态,都说明违约是一种过错行为。
例如房地产开发商因房产大幅涨价而拒不交付予售房产,这显属一种恶意毁约行为,其主观过错显而易见。
再从近现代的世界商事法律看,亦把过错作为承担民事责任的依据。
例如1804年的《法国民法典》第1382条规定:
“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任。
”再如联合国《销售公约》
第25条,把“违约方并不予知”会给对方当事人造成损害为免责条件,这显然采取了过错责任。
而再从我国的传统看,我国原《经济合同法》亦把过错作为违约责任的构成要件。
例如该法第29条规定:
“由于当事人一方的重大过错,造成经济合同不能履行或不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任,如属双方的过错,根据实际情况分别承担违约责任”。
从我国《民法通则》和现行《合同法》看,“两法”虽然没有“过错”的词句,但从《民法通则》第107条、113条、114条和《合同法》第122条看,“两法”都体现了过错责任。
再从司法实践看,最高人民法院在确认违约责任时,也把过错作为违约方承担责任的依据
(5).。
正如王汉斌指出的:
“我们一般的采取过错责任的原则,即对有过错的行为承担民事责任”(6).。
可见,过错应为预期利益损害赔偿责任的主观构成要件,是适当而有根据的,且符合公平原则的要求,而并非“误解”和“人为”。
本文认为,确认过错是预期利益损害赔偿责任的主要意义在于:
除违约方可以行使法定免责抗辩权的情况以外,违约方不得以“无过错为由”作违约免责抗辩,这在司法实践中应引起注意。
四、认定预期利益损害赔偿责任的原则。
司法实践中,确认违约方是否承担预期利益损害赔偿责任,应当握三个原则:
一是可预见性原则;
二是过错归责原则;
三是损益相抵原则。
(一)可预见性原则
可预见性原则,既是联合国《销售公约》处理国际间违约损害赔偿需要遵循的原则(见该公约第74条),也是我国处理预期利益损害赔偿纠纷的基本原则。
在我国,可预见性原则最初见于《涉外经济合同法》第19条的规定,但这是处理涉外合同纠纷的特别规定,故并未普遍适用。
而被普遍适用是从《合同法》施行后开始。
《合同法》第113条对此作了具体规定。
按照该条规定:
当事人违约给对方造成损失的,其赔偿范围不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
最高人民法院在处理“新疆亚坤公司与新疆康瑞公司棉花买卖合同纠纷”一案的裁判摘要中指出的:
在审理合同纠纷案件中,确认违约方的赔偿责任应当遵循“可预见性原则”,即违约方仅就其违约行为给对方造成的损失承担赔偿责任,对由于市场风险等因素造成的、双方当事人均不能预见的损失,因非违约方过错所致,与违约行为之间亦没有因果关系,违约方对此不承担赔偿责任(7)。
可见,可预见性原则应当是处理预期利益损害赔偿纠纷的一条根本性原则,离开了这项原则,则难以处理此类纠纷,这是司法实践中应当严格遵循的。
(二)适用过错责任原则归责
过错责任归责,是把违约方主观上有过错作为承担民事责任的依据和事由,即“有过错则有责任,无过错则无责任的归责原则”。
按照世界通例,过错责任原则既是侵权行为法上的归责原则,也是自近代以来,民法上确认违约责任的归责原则,而西方近代民法将这一原则称为“自己责
任”之原则(8)。
在我国,原《经济合同法》第29条、《民法通则》第106条及现行《合同法》第122条关于违约责任的规定,都体现了过错责任原则。
例如《民法通则》第106条第2款规定:
“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。
”因此,只有过错才是确认违约方承担民事责任的可归责事由和依据,故过错责任应为处理预期利益损害赔偿纠纷的归责原则。
本文认为,过错责任原则主要有三个含义:
一是有过错则有责任,无过错则无责任;
二是违约方只对自己的行为负责,对他人的行为绝不负责;
三是“过错与责任相适应”。
但这里需要说明的是,当违约是由第三人的过错造成时,不能免除违约方的赔偿责任。
但这种责任是一种替代责任,可追偿责任,其最终责任人还是负有过错责任的第三人,因此,这与“自己责任”并不矛盾。
(三)损益相抵原则
所谓损益相抵原则,是过错责任原则派生出来的一条原则。
它是指当事人一方的预期利益损失,是当事人双方的共同过错造成时,当事人双方应当各自承担与其过错相适应的民事责任。
一方当事人主张权利时,不可将其预期利益损失全部归责于对方当事人,而应当就双方的过失造成的损失相抵后主张权利;
如果当事人一方主张权利时,没有作损益相抵,对方当事人可以行使损益相抵抗辩权,以充分保护其合法权益。
对此,《合同法》第120条作了具体规定,我们应予遵循。
五、预期利益损害赔偿责任的范围及认定标准
上已阐明,可预见性是预期利益的基本特征,也是确认预期利益损失及处理预期利益损害赔偿纠纷的根本原则,司法实践中应予遵循。
按照可预见性原则,其赔偿范围及标准如下:
(一)按照合同约定的标准赔偿预期利益损失
合同是当事人的合意,其合意的原则是意思自治,具有优先的效力,且当事人在合同中约定的赔偿标准是已经预见的,只要约定的标准不违反法律或者行政法规的强制性规定,司法实践中处理此类纠纷就应当尊重当事人的意志,将约定的标准作为赔偿的范围和标准。
例如甲乙双方签订钢材买卖合同,合同规定一方当事人不履行合同义务时,应向对方赔偿不履行额10%的经济损失。
本文认为,这个约定标准是具体而明确的,是当事人在订立合同时已经预见的,且不违反法律和行政法规的强制性规定,司法实践中应予认定。
但这里需要强调的是,如果当事人约定的标准显失公平或者当事人一方存在重大误解时,在当事人未按照《合同法》第54条和第55条的规定行使撤销权时,仍然应当执行约定的标准,这是司法实践中应当充分注意的一个重要法律问题。
(二)赔偿净利润损失
在当事人没有约定的情况下,预期利益赔偿是较为复杂的,应当合理的确定赔偿范围和标准。
本文认为,根据企业会计原理,净利润是企业的收益,是当事人预期利益的基本表现形态,因此,尽管净利润不是当事人在合同中已经预见的,但这是应当预见的,且联合国《销售公约》第74条、第77条等也把净利润作为赔偿范围,这显然符合国际惯例,故净利润损失应为赔偿的范围和标准。
例如:
20XX年,泰安某企业与章丘某个人“啤酒专销合同纠纷”一案。
因泰安某企业未按合同约定的数量供应啤酒,故造成章丘某个人损失。
章丘某个人提起诉讼,要求泰安某企业按每瓶进销差价元赔偿损失,共计万元,并得到一审法院的支持。
本文两作者认为,从性质上讲,原告的赔偿请求属预期利益损失,但原告按每瓶元进销差价计算赔偿损失不当,应当依净利润为标准计算赔
篇三:
预期可得利益损失
预期可得利益的认定和计算
预期可得利益的法律依据是合同法第113条:
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。
(预期)可得利益的认定
《合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益(可得利益),但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔20XX〕40号)规定,根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。
生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。
承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。
先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。
存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方
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