从非典型契约到有名合同中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案评析刘生亮 孙桂林Word格式文档下载.docx
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原告所称的担保合同是无效合同,况且被告也从未与其签订过这个合同。
不同意让被告承担赔偿责任的主张。
[v]
哈尔滨市动力区人民法院在庭审中对双方当事人提交的证据进行质证和分析认定后,查明:
1993年11月1日,原告和平支行与被告高延民之子高峰岩签订聘用合同,聘用高峰岩为该行的合同制干部。
合同约定:
被招收的合同制干部必须按照《合同制干部管理办法》和《合同制干部担保办法》的有关规定,为自己确定经济担保人。
1993年12月,高延民在作为聘用合同附件的《合同制干部担保办法》上盖章,同意作高峰岩合同期内的经济担保人。
《合同制干部担保办法》第六条规定:
担保人有责任教育被担保人严格履行合同,如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题,担保人应负连带责任。
被担保人高峰岩在合同期内将储户存款23万元取出后去向不明,经哈尔滨动力区反贪局立案侦查,高峰岩系重大犯罪嫌疑人,并携款潜逃。
被告高延民不服一审判决,向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。
理由是:
本案的“担保”不是一般合同的担保,不应当适用民法的规定。
况且犯罪嫌疑人高峰岩现在下落不明,他是单独犯罪还是共同犯罪的罪责也不清楚,“担保人”如何承担连带责任?
请求撤销原判,改判驳回被上诉人的起诉。
被上诉人和平支行辩称:
原审认定事实清楚,适用法律正确,应当维持原判。
哈尔滨市中级人民法院经审理,确认了一审查明的事实。
(二)判决要旨
[一审法院判决要旨]
哈尔滨市动力区人民法院认为:
被告高延民在庭审中承认,加盖在《合同制干部担保办法》上的私人名章是自己的,因此高延民为其子高峰岩作经济担保人的意思表示是明确的,原告和平支行与高延民之间签订的担保合同成立。
《合同制干部担保办法》第六条对担保人责任的规定,符合《中华人民共和国民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、第五十四条关于“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”、第五十五条关于“民事法律行为应当具备下列条件:
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律或者社会公共利益”、第五十六条关于“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”的规定,是合法有效的。
高延民在《合同制干部担保办法》上盖章,表示自愿遵守该办法的规定。
至于高延民现在否认其为高峰岩的经济担保人,因不能举证,故不予支持。
民法通则第五十七条规定:
“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。
行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除。
”高延民应当按照合同的约定,承担担保人的连带民事责任。
[vi]
[二审法院判决要旨]
哈尔滨市中级人民法院认为:
民法通则第八十四条规定:
“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。
第八十五条规定:
“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。
依法成立的合同,受法律保护。
”《中华人民共和国担保法》第二条规定:
“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。
”以上规定明确指出,债是按照合同的约定在当事人之间产生的特定权利和义务。
担保合同作为从合同,只是对因借贷、买卖、货物运输、加工承揽等主合同发生的债进行担保。
这些主合同约定的当然是民事关系。
只有依法成立的合同,才受法律保护。
《合同制干部担保办法》第六条规定:
根据这一条规定,本案“担保合同”要求上诉人高延民“担保”的,是高峰岩在被上诉人和平支行工作期间的行为。
而和平支行与高峰岩在此期间存在的是单位与职工的内部职务从属关系,不是平等民事主体之间形成的民事关系。
高峰岩在此期间实施的贪污、盗窃或者严重违纪等与职责有关的行为,不是应当由民法调整的民事行为。
对这些行为,和平支行应当按照刑事法律或者行业纪律的规定去寻求解决。
如果把这些应当由刑事法律或者行业纪律解决的问题纳入民法调整,和平支行就会因自己受损的利益已经转嫁到担保人身上,因此怠于追究本单位职工的违法违纪责任,也无需再主动查找本单位存在的制度、纪律方面的问题。
综上所述,本案“担保合同”所指向的“主合同”,约定的不是平等主体之间的债权债务,而是企业内部的管理工作。
“担保”的内容不是要实现债权人的债权,而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。
因此,本案的“担保合同”不符合民法通则和担保法的规定,由此引发的纠纷不应当由民法调整,本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(四)项规定,起诉必须符合“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的条件。
原审受理此案是错误的。
[vii]
三、评析
上述一审法院与二审法院的判决要旨代表了两种截然相反的观点,其争议的焦点无非是该“担保合同”是否成立以及有效的问题。
这里笔者就围绕此争点以及与此相关的法理问题展开述评。
(一)合同概念与合同成立及法律选择
区分合同的成立和生效不论在学理上还是立法、司法实践中都已经得到承认,也就是说,判断合同是否生效的一个逻辑前提是合同已经成立。
而在判断合同是否成立的时候,这里还隐含着另一个逻辑前提,即当事人之间的该“合同”属于平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
[viii]也就是说,只有在属于合同范围的情况下才能依据合同法所确立的关于合同成立的一般要件对其予以判断。
[ix]而这个问题是与一个国家合同法中合同的概念密切相关的。
[x]在实践中就要求只有在明确合同的性质的情况下才能正确选择所适用的法律。
学理上,合同的概念有广义和狭义之分。
前者认为,合同不仅仅是债发生的原因,也不局限于债权合同,凡是以发生私法上效果为目的的合意都属于合同的范畴;
后者认为,民法上的合同仅指债权合同,即以发生债的关系为目的的合意。
在我国,对于统一合同法中所采用的合同概念通说认为所采用的是广义的合同概念,即合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,是一种发生民法上效果的合意。
[xi]此种合同概念的特点在于:
第一,尊重合同的合意本质,即凡是以平等主体之间的民事权利义务为内容的协议都可以作为合同法所规范的合同;
第二,任意性规范与裁判规范之间的功能协调,即采用广义的合同概念既充分尊重私法自治中民事主体创设新合同类型的自由又为合同纠纷的解决提供了制度保障。
通过上面的分析,我们认为,本案中要判断该“人事担保合同”是否有效的逻辑思维顺序应当为:
首先判断该担保合同是否成立;
其次,如果该合同成立,就要继续判断该合同属于什么性质的合同,即是否属于合同法规范的合同,因为只有在明确了合同性质的情况下,才能正确选择判断合同是否有效的评判规则。
[xii]
首先我们来看该合同是否成立。
如上所述,我们国家合同法中的合同概念采用的是广义的合同概念,即无论何种形态的合同,只要它是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议,都可以被看作是我国合同法的有机组成部分。
[xiii]而就合同成立的要件而言,通说认为,合同成立有一般成立要件与特别成立要件之分。
所谓一般成立要件主要包括以下几点:
第一,订约主体存在双方或多方当事人。
就此要件来看,本案中的担保合同无疑符合合同成立的主体性要件。
第二,订约当事人对主要条款达成合意。
合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致,即达成合意,而在判断合同成立时对意思表示的要求只要存在形式上的合意即可。
此点就本案来看,高延民为其子高峰岩作经济担保人的意思表示是明确的,所以符合合同成立的关于意思表示一致的要求。
第三,合同的成立应具备相应的标的。
法律行为之成立以有标的为成立要件[xiv],作为典型民事法律行为的合同而言,当然应具备此要件。
在本案之担保合同中,标的则为高延民有责任教育其子高峰岩即被担保人严格履行合同,如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题,担保人应负连带责任。
综上我们认为,本案中的担保合同符合合同的一般成立要件。
但能否认为合同已经成立则不无疑问,因为合同成立尚有特别之成立要件。
而合同之特别成立要件是与合同的性质和内容密不可分的,所以,若继续判断合同是否成立以及选择判断合同是否生效的评判规则就必须分析该合同之性质。
(二)合同性质与解释选择
明晰合同的性质在司法实践中无疑具有重要的意义。
正如我国台湾学者黄茂荣先生指出的:
“依据民事法之规范架构处理民事关系时,势必要考虑到系争生活关系究为法定的或意定的法律关系。
当其为意定的法律关系,又必须是否为契约关系。
如属肯定,又究竟属于哪一种有名契约、混合契约或是一个无名契约,以决定契约的总则规定和契约的分则规定对之是否有适用性。
契约之定性,不仅对任意规定,而且对强制规定之适用皆有其意义。
所以,为确定对系争生活事实在契约法上之准据规定,首先必须依契约法认定它究竟是否为契约,以及属于哪一种类型之契约”。
[xv]
本案所涉之“担保合同”究属有名契约、混合契约还是无名契约则不无争议。
因为“保证”或“担保”无论在生活世界中还是法律世界中,皆形形色色不一而足,从而在法律上所具有之意义亦可能极不相同。
[xvi]
对于如何就合同属性加以定性,方法论上可供选择的模式有两种:
其一,依据类型观察法加以定性;
其二,依据解释选择加以定性。
[xvii]前者盖因有名合同并非定义性概念而是类型性概念,后者则由于契约之归类本属于契约解释之问题,所以除应依类型观察法为之外,尚须遵守契约解释之要求,特别是要认定当事人约定之内容、缔约目的等契约之主观因素。
基于此,我们来检讨本案所涉合同之性质。
1、类型化检讨
契约,以法律对之是否设有专章加以特别规定为标准,可区分为有名契约与无名契约。
当法律将一个契约类型明文地当成一个规范模式加以规范时,法律为了指称上的方便,势必给与该契约类型以一个特定的名称,所以这里契约类型也便因有法定的名称,而被称为有名契约。
其他未为法律所明文当成一个规范模式加以规定的契约,纵使其在实际生活上已定型化地予以应用,也非学说上所称之有名契约。
[xviii]
运用类型观察法对合同加以定性的过程大致可以描述为逻辑上之涵摄过程。
即以法律所明文规范的有名契约之重要特征为大前提,以系争法律事实之重要特征为小前提,从而判断由系争法律事实之各种特征所构成的整体面貌是否与法律所预订之类型相符,进而得出系争法律事实在契约类型上的归属。
结合本案系争合同来看,其主要特征在于:
(1)担保人有责任教育被担保人严格履行合同
(2)如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题,担保人应负连带责任(3)存在三方当事人。
于此我们可以初步认为,从类型归属上看,该合同是一个与担保有关的合同、且是人保。
但能否归属于民法上的保证契约则不无疑问,尚有继续检讨之必要。
因为:
涵摄推论得以成立,以有足以供为大前提之定义性概念的存在为前提。
而根据类型观察法之原理,法律中关于各个有名契约之规定,常常以定义的句式描述所规范之生活事实的特征,而具有定义的外观,但其实这些“定义”只是虚有其表,其所具有者仍仅是描述类型特征的功能,而未达到描述概念所需要之精确的程度。
即有名契约并非定义性概念,它只是类型性概念。
因此,涵摄推论显然不能圆满发挥将一个生活事实归类于特定有名契约之功能。
由于类型观察之法不能逻辑地控制推论结果,欲将契约加以定性就必须借助于其他检讨方法。
2、解释选择
(1)解释之原理与方法
契约旨在实现双方当事人之意思自主,契约当事人具体约定之内容,经由实定法之肯定,在当事人间具有制定法之效力,故具体契约内容之认定,恒优先于契约法律性质之认定。
倘当事人于契约中所显现之规范计划有所不足,即对应规范之事项,当事人有意留诸制定法规范,或因未有预见而漏加规范,法律之任意规定方有其适用之余地,以弥补当事人意思之不足。
而为确定该契约是否仍在私法自治容许之界限之内,并确认立法者是否有基于法律之规整任务,如典型经济上弱者之保护,限制契约自由之范围,有必要判断是否有强行法规之适用。
此时,适用于该具体契约之任意法规及强行法规,构成约定债之关系之客观要素,结合前揭主观要素,形成约定债之关系之整体。
事实上,在契约自由原则下,强行法规究属例外,而任意法规,多系针对法定有名契约而来,若具体契约当事人间主要之权利义务关系所显现之特征,与法定有名契约类型皆未尽相符,此时,任意规定之探求是否有其必要,不无斟酌余地。
因而,在以契约解释确定当事人约定之内容、当事人之缔约目的,乃至于契约当事人之利益状态后,方有判断契约类型之法律性质之余地。
[xix]
学理上一般认为,契约解释是指把握契约所使用语言、文字之意义,以阐明当事人真意,从而确定或补充契约内容之作业。
传统上,则一般认为,契约解释仅在明确契约当事人之真意,藉以确认契约类型之所在或确定双方当事人所意定契约内容而已。
[xx]
(2)解释操作
综上,结合本案所系争合同,欲确定其类型归属亦应从确定当事人约定之内容、当事人缔约之目的以及当事人利益状态入手。
首先从形式上看,本案系争合同是以“类似”格式条款的形式存在的。
但能否直接归入格式合同则不无检讨余地。
这里涉及的主要是格式条款的概念与个别商议条款的区别。
[xxi]格式条款,德国法上称为一般交易条款,法国法上称为附合合同,英国法上称为标准合同,我国台湾地区称为定型化契约,我国立法上采用了格式条款的概念。
所谓格式条款一般认为是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的,并由不特定的第三人所接受的,在订立合同时不能与对方协商的条款。
[xxii]所谓个别商议条款是指当事人个别磋商而合意之契约条款。
[xxiii]其区别的主要标准有二:
第一,主体的适用范围,格式条款是由一方当事人针对不特定多数人制订、提供的,个别商议条款则否;
第二,合同内容得否磋商,格式条款在订立合同时是不能协商的条款,而后者则是当事人间意思表示合致的结果。
基于此,我们认为本案系争合同显然属于格式合同。
其次从内容上看,当事人以格式条款形式约定的内容是“担保人有责任教育被担保人严格履行合同,如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题,担保人应负连带责任”。
根据格式条款一般原理我们知道,格式条款只有定入契约后才能成为合同的内容,才能成为解释的对象。
而就如何解释该条款之内容,无疑可以根据契约解释的一般原则以及基于格式条款的特性采用特殊的解释规则。
第一,文义解释。
对本案系争合同做文义解释,可以认为该合同性质既可以为损害担保契约也可为特殊保证契约。
理由为:
“担保人有责任教育被担保人严格履行合同,如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题,担保人应负连带责任”之约定既可以解为“被担保人致担保受益人损害时,担保人应付连带责任”也可以解为“被担保人对担保收益人承担损害赔偿责任时,担保人应付连带责任”。
前者,“被担保人致担保受益人损害时,担保人应付连带责任”之意义在于担保人受益人受有损害担保人即须负责,即担保人独立地负赔偿责任,具有独立性。
合同性质上属于损害担保契约。
后者,“被担保人对担保收益人承担损害赔偿责任时,担保人应付连带责任”之意义在于必须被担保人对担保受益人负损害赔偿责任时,担保人始负连带责任,即具有范围上的从属性。
合同性质上属于特殊保证契约。
但从方法论的角度来看,文义解释仅具有确定文义范围的功能,即范围因素,并无确定文义内容的功能,[xxiv]而经由上述分析我们看到,损害担保契约和特殊保证契约皆在文义范围之内,所以在文义解释方法无法确定该合同性质时仍须靠赖其他解释方法。
[xxv]
第二、目的解释。
当事人意思表示之内容,其所表示出来的语言符号,当为契约类型判断上不可或缺之基础,然而意思表示之解释,应探求当事人之真意,不得拘泥于其所使用之文句。
[xxvi]故当考量范围性因素无法得出明确答案的情况下,即应从内容性因素方面加以考察,以求答案。
然从当事人订约目的角度考量时,同样既可以解为损害担保契约也可解为特殊保证契约。
“担保人应付连带责任之约定”既可以认为当事人约定担保人向担保人受益人承担独立的赔偿责任,也可认为承担补充的连带责任。
前者可归为损害担保契约后者则可归为特殊保证契约。
可见采目的解释方法仍无法确定系争合同的契约类型,仍须考量其它相关因素。
第三、控制性因素与利益分析。
正如学者所言,“契约类型之判断上,最重要之工作,系依据契约之约定内容,分析当事人间之利益状态。
”[xxvii]如上所述,系争合同类型归属无非是在担保契约与特殊保证契约两类型之间进行选择,分析此两契约类型当事人之间的利益状态也就成了最后的工作。
在担保契约,担保人对担保受益人所负担保之责为:
无过失责任、完全赔偿责任,担保人不享有担保受益人与债务人间法律关系所生之抗辩、不适用与有过失。
而在特殊保证契约,保证人所负担保证责任为:
过失责任,即只有可归责欲被保证人时始负责人,有限责任、保证人可以主张保证受益人与债务人间法律关系所生之抗辩、适用与有过失。
可见,在担保契约与特殊保证契约类型下,当事人间利益状态显然是不同的,在担保契约下,担保受益人处于更加有利的地位,而担保人则处于完全不利的地位。
在特殊保证契约下,担保人则处于有利地位。
[xxviii]另如上所述,本案系争合同是以格式条款形式所订立的合同,根据格式条款的一般原理及解释原则,在格式条款有疑义时应作出对条款提供者不利的解释。
[xxix]所以,对本案所系争合同,从类型归属上应确定为特殊保证契约而非损害担保契约。
综上所述,我们认为,本案所系争之合同从类型归属上为:
以定型化契约形式表现出来的、非典型契约中的特殊保证契约。
与此相关的另外一个问题是本案能否适用合同法。
上述我们通过分析已经确认了本案所系争合同属于合同法所规范的合同,但能否适用合同法则涉及到合同法的时间效力问题。
其一,本案系争合同成立于合同法施行以前,对合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,能否适用合同法,合同法本身并未作出明确的规定。
根据法不溯及既往的原则,似不应予以适用。
但最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(一)》(法释[1999]19号)的第一条规定:
“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。
”据此,如果当时的法律对此类合同纠纷没有明确规定的话,根据这一司法解释,我们认为对本案可以适用合同法。
其二,如果能够适用合同法予以调整,而合同法本身并没有关于此类合同的明确规定。
根据合同法第一百二十四条:
“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
”,所以本案应适用合同法总则的有关规定。
(三)合同类型与效力判断[xxx]
上述我们已经确定了本案系争合同属于以格式条款形式表现出来的非典型契约中的特殊保证契约,所以在评判其效力时,应根据非典型契约以及格式条款的相应规则进行。
1、非典性契约的效力评判
非典型契约是私法自治亦或契约自由的产物。
根据契约自由基本原理,当事人基于意思自治所订立的合同,原则上应为有效。
[xxxi]“惟就现代民法之发展而言,限制契约自由,实践契约正义,已是契约法之重要课题”[xxxii],就非典型契约而言,其效力的评判规则无疑受到限制契约自由的影响,即当非典型契约,不违反强行法规及工序良俗情形时,应属有效。
[xxxiii]
2、格式条款的效力评判
对格式条款的效力评判,学者们一般认为需要进行以下几项法律操作:
第一,格式条款之认定,即应认定其是否为格式条款;
第二,定入契约,即格式条款并非当然成为契约的内容,只有定入契约的格式条款才能成为合同内容、才能成为解释的对象;
第三,格式条款与个别商议条款是否冲突,因效力上个别商议条款优先于格式条款;
第四,格式条款之解释,即根据“定型化契约之解释优先于该条款有效性之审查原则”[xxxiv],来检讨格式条款之内容是否有疑义;
第五,内容规制,即格式条款一旦构成契约内容,是否为实定法所承认,而具有法律上拘束力,属于私法自治原则容许范围界定,主要看其是否违反强行法规、工序良俗原则。
[xxxv]
3、效力检讨
综上所述,探讨本案系争合同的效力主要应检讨其是否违反强行法规以及工序良俗原则和诚实信用原则。
首先我们来分析其是否违反强行法规。
从法源角度来看,法律可分为强行法与任意法,此乃基于立法政策上考量之结果。
强行法又可分为强制之规定及禁止之规定。
前者提供行为之准则,后者禁止某种行为。
违反强制之规定而不作为或违反禁止之规定而作为,为违反法律。
强行法有违反之可能,任意法则无此违反可言。
[xxxvi]我国《民法通则》第55条、第58条以及《合同法》第52条对此进行了确认。
一般认为,在判断契约是否因抵触某强制规定或禁止规定而无效时,即判断契约是否属于私法自治容许的范围时,而赋予其法律上拘束力时,不能将目光局限于契约法本身的价值判断,而应同时兼顾法律体系整体价值的一贯性,特别是对民法以外其他强制规定或禁止规定作相应的检讨。
[xxxvii]即此时所进行的法律操作不是直接适用该规定而是解释与适用该规定的结果。
其起到的是对法官的指示作用而已。
[xxxviii]就本案所系争合同来看,就我国现有法律体系尚找不到相应的强制规定与禁止规定来否认其效力,所以我们认为,从强行法规角度不能否定该合同的效力。
[xxxix]
接下来检讨其是否违反工序良俗原则。
众所周知,法律规定不论如何详尽,难免有所漏未加规定,在以私法自治为原则的私法领域尤其如此。
但应有强行法而漏未规定时,社会秩序之维护即受威胁。
为此,民法多以一般条款,即概括、抽象、包容性大之准则,相为补充,此即工序良俗。
工序良俗规定之特质,在于补充强行法之强制或禁止功能。
作为或不作为脱序,而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时,工序良俗之规定,方始发生补充之功能。
强行法是民法法源之一,其补充之工序良俗规定,当亦为民法法源之一;
但公序良俗并非当然适用,惟在法律明文揭示适用下,始见功能,因而其为法源之特质,已被法律规定吸收,因致常被忽略。
[xl]公序良俗之规定属于民法上禁止性规定之最后防线,工序与良俗虽属联立之观念,然工序所针对者乃秩序之问题,当然包括资源分配之秩序在内,良俗所针对者乃风俗之问题,别具不同理念之
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