个人破产制度的本土化实践价值与规则Word格式文档下载.docx

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例如，2019年7月，国家发展改革委、最高人民法院等中央十三个部门联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，该方案中明确要求“在进一步完善企业破产制度的基础上，研究建立非营利法人、非法人组织、个体工商户、自然人等市场主体的破产制度，扩大破产制度覆盖面，畅通存在债权债务关系的市场主体退出渠道”、“研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”。

地方层面，浙江台州与温州、广东深圳等地方对个人债务清理做了有益探索，并出台了个人破产的相关制度规范，即浙江台州的《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》，浙江温州的《温州市中级人民法院关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》及《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》；

广东深圳的《深圳经济特区个人破产条例》等。

上述的探索回应了现实问题的需求，也为后续的全国性个人破产制度的建构提供了宝贵的经验，以豁免财产规则为例，《深圳经济特区个人破产条例》对豁免财产的范围、确定程序都做了具体之规定，体现了个人破产制度中的“人文关怀”。

然需要看到的是，个人破产从无到有、从执行程序中个人债务清理到个人破产制度演变、从个人破产制度本身到配套规则完善等，个人破产制度的本土化之路呈现“问题—规范—新问题—新规范”的螺旋式循环过程。

同时，本文也充分意识到，对个人破产中的所有问题予以精准描述并逐一予以解决并非本文篇幅所能做到，也非本文之目的。

从现有境内破产经验较丰富的台州、温州和深圳等地方的个人破产探索进行切入，对个人破产制度所需解决的主要问题予以关注与分析，并在此基础上探究个人破产制度应对问题的核心规则、程序内容成为一种可行的研究路径。

此外，个人破产制度的本土化构建过程中，参考和比较域外经验的同时，国内的实际状况也是重要的考量因素，个人破产制度的构建不应忽略，例如个人破产程序中适当行政权的介入以及引入之初注重金融机构等债权人在个人破产程序中的利益衡量等。

二、个人破产的历史流变与现代价值

（一）个人破产的历史流变

个人破产伴随着人类的经济活动开始，在各阶段以不同的形式呈现，由最初的强调压榨惩罚到现代社会强调友好财产清理，所体现的权益保护也由极端的债权人保护向各方利益的平衡考量发生转变。

例如在古罗马或封建时代的中国，虽无个人破产的概念，但负有人身属性的惩罚构成了债务清偿的一种手段，债务人被要求卖身为奴，或债务人以劳役抵债或接受笞杖刑罚也极为常见。

再如到了近代西方，虽然逐渐意识到要强化债务清偿的财产属性，但严苛的执行仍为常见；

在主体的适用上，个人破产被视为商人之专属，身份法属性突出，如1570年英国伊丽莎白一世法案以及美国1800年的第一部破产法，都采用的是商个人主义，即适用破产法的必须为商人。

现代意义个人破产制度最早可追溯到1841年美国的第二部破产法，该破产法的适用范围适用于所有的自然人和法人。

现代意义的个人破产制度设立，为那些“诚实但不幸”的个人提供了债务清理与救济途径，正如学者所述，因市场风险所带来的债务问题与困境可被债权人所宽容，债权人对债务人不再追求人身惩罚和道德指责。

同时现代意义的个人破产制度通过失权、复权、豁免财产、余债免责等制度规则设定，赋予了特定条件下债务人“重新开始”（freshstart）的权利[注3]，债务人资产有序清理并公平解决债务清偿的同时，“重新开始”也让债务人重新融入社会并发挥个体的社会价值。

（二） 

个人破产的现代价值

现代意义的个人破产制度充分认识到，过去单纯压榨偿债型的债务清偿面临的局限性，以及现代风险社会下要求由社会的创新者或创业者承担所有来自不可预测风险的不合理性，而对不可预知风险的合理共担以及债权人、债务人及社会的多方利益的共同实现与衡平构成个人破产制度产生的驱动力，故个人破产的现代价值体现为以下几个方面内容：

1.对债权人来说，现代意义的缓和破产制度能更充分保护和实现债权人利益。

正如学者所说，过分压榨债务人偿债，甚至通过人格侮辱或道德指责的方式让债务人无再生的可能，可能短时间内舒缓了债权人的情感，但从长远来看，因债务人面临无休止的催债与执行，再生并重塑偿债能力变得微乎其微，更不用说为债务清偿提供更多的可能。

[注4]再者，无个人破产制度的执行体系，即便设有参与分配的制度内容，也会导致债权清偿存在偏颇，例如存在多个债权人情形的债务清偿，因先启动可先执行，这种相互竞争的执行会浪费过多的司法资源，且最终的债务清偿安排并不能体现债的平等性。

相反，个人破产制度的引入则能解决上述问题，通过集体的债务清偿安排以及专业管理人机构的有效管理与处分，最终保障了债权的公正平等以及维护了程序的正义。

以温州平阳法院办结的首例个人债务清理案件为例，该案中债务人蔡某系某破产企业的股东，根据已生效的判决需对企业的破产债权214万元承担连带清偿责任。

最终平阳法院适用个人债务清理的程序，债权人为债务人保留了必要的医疗费和生活费，债务人债务人蔡某与债权人达成了一定期间内债权一次性清偿方案，此外，债权人还与债务人达成了上述一次性清偿方案履行完毕之日起六年内债务人家庭年收入超过一定金额的部分清偿剩余债务的方案。

[注5]通过个人债务清理，债权人在可预期的时间内获得了债务人的主动履行，且为个人债务清理程序中为债务人保留必要的生活费和医疗费，后续债务人也因回归到正常生活中创造收益，为后续债权清偿也提供了可能，这对于债权人而言是有利的。

2.对债务人来说，个人破产制度减缓了包括自然灾害、疫情等社会风险给“诚实但不幸”的个体带来的不确定性，债务人借助该制度能够获得“重新开始”的机会。

因现代意义的个人破产制度不再强调对人身属性的惩罚，对于债务人来说则保障了其生命健康权以及发展的权利，虽然陷入债务危机，债务人仍可在个人破产的制度规则下完成重生，为债务清偿提供更多的清偿可能，也减少对社会的危害可能，甚至通过重新融入社会，贡献力量和创造价值。

政府层面多次提到需要“树立对企业家的正向激励导向，营造鼓励创新、宽容失败的文化和社会氛围”，也正是需要借助制度规则对这些勇于创新和创业者予以鼓励，并能够赋予该等主体“重新开始”的机会。

如上述首例个人债务清理案件中，因债务人蔡某的资产的收入完全不能清偿债务，若无个人债务清理程序，对执行程序将一直伴随着债务人，债务人非但无法回归正常生活，甚至会发生债务人“破罐子破摔”，给社会带来不稳定性因素。

3.从制度规则对社会风险的合理分配与引导角度，个人破产制度与企业破产制度相辅相成，公司的有限责任制度设立本身包含了对人的保护，而个人作为社会参与的基本单元存在，若在制度规范层面仅设有企业破产制度而无个人破产的制度安排，一方面会让风险的不确定性被放大和集中，例如在当前突发的新冠肺炎疫情之下，个人融资贷款因该事件无法按照预期生产计划将贷款转化为收益，投资失败与制度阙如将会使得该等不幸的个体承受风险；

另一方面，个人破产制度的阙如及融资风险的考量会驱使放贷一方将风险过分转移到个人身上，现实生活中银行等金融机构通常会让企业的法定代表人、股东、高管以及该等企业经营者人员的配偶、直系亲属承担企业融资的担保责任则足以说明。

不可否认，任何制度规范都会引起风险在社会主体之间的转移，但是良好的制度会尽可能避免不合理风险的转移以及风险的极端不平衡分布，进而引发社会结构与财产的失衡，最终会削减社会创新与探索能力。

譬如，企业经营者的风险若要远高于经营收益，企业经营者将不会冒险，这给社会创业与创新将带来不可估量的负面影响。

4.于社会治理与发展而言，个人破产制度为社会的矛盾提供了解决路径，利益的平衡在其中扮演重要角色，且个人破产制度为矛盾冲突的各方提供了“囚徒困境”解决的最优方案，而不是让利益各方固执己见，最终博弈的结果必将是囚徒困境的最坏情形发生，即债权人所获的债务清偿可能降低，债务人也将丧失“重新开始”的可能，同时双方矛盾的一直存在也会增加社会的其他风险，犯罪率以及社会治理成本的增加则是体现。

如学者所述，因无个人破产制度下债务人因背负巨额债务，极有可能破罐破摔，非但不产生社会价值还会产生社会治理成本。

而个人破产制度为矛盾的化解提供了缓冲，最终矛盾通过最优方案得以缓解或化解，社会治理也只需要花少量资源予以应对，进而会陷入一种良性循环之中。

5.企业家保护激励及企业家精神培育也是个人破产制度的重要导向，正如上文所述，现代社会是风险社会，企业家去创造社会价值必定需要承担社会风险，而如果社会和制度层面不为风险的承担提供合理的风险缓冲机制，则会削弱去尝试的企业家激情，这对于整个社会而言是无形的损失。

从西方的社会研究不难看出，现代社会普遍认识到企业家作为社会经济发展的重要力量，而个人破产制度则在企业家的权利保护以及企业家精神培育上发挥巨大作用。

这也不难解释企业家精神的培育构成了各国个人破产立法演进的核心驱动力之一。

[注6]以德国为例，德国1997年破产法确认债务的免除条款，这一变革正是受到了当时营造和进一步改善企业家环境趋势的影响。

此外，需要指出的，浙江省作为民营企业的大省，民营企业家数量众多，良好的制度内容将促使这一庞大群体在社会中创造更多的价值，而个人破产制度无疑有助于对企业家进行保护，为创业和创新失败提供宽容的社会氛围，即便创业或创新失败，这些群体也一般更愿意选择适用个人破产制度，而不是选择逃债或者其他极端方式。

三、个人破产的实质难题与核心规则

个人破产的制度价值实现离不开具体的规则支持，而规则的设置则以个人破产所需解决和回应的事实问题为逻辑起点。

相比于企业破产制度，因个人破产无法也不能通过注销民事主体来完成破产，且对象作为个体的自然人，其数量也势必会远多于企业，在观念层面上个人破产也面临着更为强烈的道德风险指责，故个人破产在规则设定上至少面临并解决三个层面的难题：

（1） 

债务人的权利状态方面，个人权利（包含财产）应受到何种类型、程序和程度的限制，既能实现破产法的目标亦能体现宪法对人的基本权利保障价值？

（2） 

破产程序的效率方面，个人破产应就如何解决庞大案件数量与有限司法资源的矛盾与冲突，以提高程序效率；

（3） 

破产欺诈与权利救济方面，个人破产需回应破产申请权利被滥用、余债免除规则被扩大等风险问题，以保障个人破产程序的正当性及破产程序中债权人的利益保护。

（一） 

权利与财产限制类型、程序与程度

个人破产因无法像企业破产那般，让进入破产的主体最终进行注销而消亡，故个人破产的主要核心规则是围绕着债务人的个人权利与财产限制展开。

从个人破产的制度逻辑来说：

一是个人破产制度通过失权规则的设定对债务人进行惩戒，以督促和监督债务人更为谨慎和有序展开经营活动，而惩戒必定需要从权利上作出相应限制与减等以及财产上作出相应限制来达成；

二是惩戒并非破产之终极目的，为最大程度的清偿债务，破产制度给予债务人在破产期间一定权利并明确复权的情形，即设置复权规则，从正面激励债务人争取早日从失权的状态中予以恢复；

三是通过设定余债免除规则，正向督促债务人应就债务清偿作出最大努力；

四是为保障债务人在破产期间及破产后具备一定的生存与发展条件，体现以人为本，并最大化的提高债务清偿的可能，个人破产一般会设有豁免财产的规则内容。

正因为如此，有学者将失权、复权、余债免除及特定财产豁免规则认定为个人破产的核心制度规则。

[注7]

1.失权与复权规则：

权利的限制是个人破产中必不可少之内容，没有失权规则的个人破产制度难以对违约债务人形成威慑，更不用说督促债务人全力清偿债务。

失权是制度惩戒功能体现，即在一定期间内对债务人的权利或行为进行限制。

例如《深圳经济特区个人破产条例》中虽未有直接的失权章节，但第二十三条的限制消费、第八十六条的从业禁止、第二十一条的行为限制等作为失权规则的内容。

再如温州地区的《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》则设置了专门的失权条款，该意见的第三十四条“失权与复权”及第三十五条“行为限制令”则具体明确了失权规则；

台州地区的《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》则将失权规则体现为该规程第十条规定的债务清理期间应履行的义务之内容与第五十七条的行为保全之内容。

综合比较来看，失权规则应至少包括失权的类型与范围、期限以及动态调整等方面内容。

当然，失权规则无法无限期地执行下去，从制度的正向激励角度来看，复权规则与复权安排同时构成个人破产的重要内容，特别是对于那些“诚实但不幸”的债务人来说，复权规则则会激励该等主体最大努力完成债务清偿，通过复权安排以失权前的正常状态重新回归到社会中。

复权规则为债务人的东山再起、社会价值最大化发挥提供了可能。

复权的规定在台州等三地的规范形式也有所差异，如《深圳经济特区个人破产条例》将解除限制分别规定在重整、和解以及破产清算的三个子程序中，且不同程序解除的时间有所差异，重整程序和和解程序中，该条例第一百二十四条明确由法院批准重整计划或批准和解协议的同时作出解除限制的决定，而清算程序则设置有三年的免责考察期（第一百条设置了特殊的视为免责期满的情形），免责考察期满由法院根据破产人和管理人报告作出解除之决定；

温州地区的《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》复权规则紧跟失权规则之内容，并就复权的条件、内容及监督进行了规定，期限根据债务规模以及清偿率进行依次分类规定，共分成了四种不同的期限，此外温州地区还根据债务人履行未清偿债务情况可对复权期限进行动态调整；

台州地区的《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》的复权以行为保全令结束为标志，该期间一般为4至6年，但该规程也设定了提前解除的情形。

故复权的规则应包括复权的情形、复权启动程序以及复权效力等内容。

2.余债免除规则：

余债免除规则构成个人破产的核心制度，甚至有学者认为缺乏余债免除制度的个人破产制度与民事执行中的参与分配制度无本质差异，最终也将无法解决个人破产问题。

[注8]个人破产中的余债免除给予了债务人从债务危机中走出的可能与机会，但免除规则并非无条件和绝对的。

故余债免除规则一般应包含：

一是余债免除的时间，一般为债务清偿按照方案履行完毕并经过考察期，如《深圳经济特区个人破产条例》第一百零一条明确规定了免责考察期满，破产人可向法院申请免除剩余债务。

二是余债免除的例外情形，一般将债务人的不诚实、不负责、恶意挥霍等无法容忍的债务都纳入到不得免除的范围，深圳的个人破产条例明确规定了不能免除的债务（第九十七条）、不能免责的情形（第九十八条），也是从该等方面入手。

三是余债免除的程序与法律效果，包括余债免除的提出、调查审核、许可、免责的撤销以及免责的后果等内容。

需要看到的是，在重整程序中，该条例就重整计划执行期间遇到不可抗力、意外事件原因导致无法执行的债务在特定情形下免除作了特殊规定。

与深圳的规定相比，温州与台州对于免责的规定相对较少，例如温州的实施意见中明确了人身损害赔偿、法定抚养等费用特定债务的继续清偿情形，对于债务免除的内容并未作专门的规定。

3.财产豁免（自由财产）规则：

财产构成债务清偿的基础，而现代意义的个人破产法强调债务清偿的同时也给予债务人一定的权利考虑，而体现在个人破产制度的规则上则是设置财产豁免（自由财产）规则。

这一规则给予了债务人基本的人的尊严，保障了债务人的基本生存权，为债务人的重生提供了必要的经济条件，显然财产豁免（自由财产）的范围确定至关重要。

与台州与温州的规范比较，《深圳经济特区个人破产条例》采用了“列举+概括”的方式明确规定了“豁免财产”的情形与范围，并明确了豁免财产的确定程序，需要获得债权人会议表决通过或虽未获得债权人会议表决通过但经人民法院裁定的。

程序的衔接与效率

不难预测，个人破产将面临数量庞大的破产案件，而有限的司法资源需个人破产在程序上做出合理安排，而通过比较境外发达国家和地区的先进做法以及境内地方探索，主要包括以下几个方面：

1.必要前置程序设置：

该程序主要以德国破产法为代表，通过设置必要的前置程序，即庭外和解与庭内和解程序，最终只有在该等程序在债务清偿上均失败的情形下才会转入个人破产程序之中。

以庭外和解为例，在咨询机构的协助下，债务人和债权人进行庭外和解，此时咨询机构扮演重要角色，并就最终无法达成和解出具和解失败的证明。

[注9]可以看出的是境内地方已出台的规范中并无前置程序之内容，但是温州出台的实施意见中设有预清理的程序，并且在国内诉讼案件中一般都设置有诉前调解的程序。

2.简易程序的优先适用：

一般情形之下，相比于企业破产而言，个人破产一般会因债权债务关系简单，资产明晰，通过简易程序就可获得较快处理。

台州地区的《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》及《深圳经济特区个人破产条例》都就简易程序进行了规定，相比较而言，后者应就简易程序的使用情形、案件受理、债权申报、会议召开、程序转化等程序作了明确规定，更为完整与具体。

（三） 

破产欺诈与权利滥用

个人破产制度之所以长期以来被部分学者所否定和质疑，根据当时全国人大法工委的解释，其中重要的原因是国内信息化的不完善，特别是个人信用体系不健全，个人破产制度较难推行，加之金融体系的不完善，也使得对个人破产的监控难以实现，故部分学者担心个人破产制度的建立会引发破产制度被滥用，甚至利用法律漏洞逃债形成破产欺诈，影响整个社会的良性发展。

[注10]

不可否认的是，上述学者的担心不无道理，特别是个人破产制度运行之初，规范的不完整及配套措施的缺失，会短时间内会出现较多的欺诈性破产。

但任何一项制度的出台都是如此，个人破产制度所面临的欺诈性破产需相关制度的协调统一以及配套措施的完善得以应对和解决，而非单个个人破产制度就可解决。

需要补充的是，企业破产制度在引入之初，也同样面临这些问题，只是社会对于个人破产免责的观念在短时间内无法接受，对此，学者伊法拉特在他的书中指出，“对于经济体制较为集中化、或者对大型企业和国有企业组织形态有着独特偏好的国家，往往可能难以理解债务免除机制之于民营企业家个人的特殊价值。

”[注11]故如果要改变这种观念，除了需在社会教育上作出努力之外，还可在破产规则中设置必要的奖惩规则等，即“胡萝卜+大棒”的奖惩并立的制度规则设计，并通过规则的运行来达到解释与教育之目的。

对于权利可能被滥用等情形，个人破产制度中通过设定完善失权规则与余债免除规则来加以应对，具体而言，通过失权规则对债务人的权利进行限制，一方面实现对债务人的惩罚，另一方面也限制了个人的权利边界。

而余债免除规则更为直接，通过“列举+概括”方式明确不得免除的情形予以框定，对于立法后阐述新的道德风险行为则可借助兜底条款以及余债免除的撤销规则予以约束。

例如《深圳经济特区个人破产条例》就不能免除的八类债务范围以及不能免责的六种情形进行了约定，且均采用了“列举+概括”的方式。

此外，债权人或利害关系人如有证据，也可申请撤销免责裁定。

除此之外，防范权利的滥用还可借助管理人的相关制度与输入合理的行政权因素得以实现。

1.管理人制度以及相应的撤销、无效规则，这一规则内容与企业破产法相类似，通过管理人这一专业机构，完成对破产个人的财产调查、管理和债权核查，并借助撤销、无效等规则，最大化实现债务人的资产价值。

《深圳经济特区个人破产条例》中管理人制度与撤销、无效规则基本沿用了企业破产法的相关规定，并在调查的相关内容以及调查权的规定上进行了补充与规定，例如该条例第一百六十二条明确了管理人的调查权，第一百六十四条规定了管理人报案权等。

此外，在管理人的监督管理方面，该条例设定了“破产事务管理部门”，并在管理人的管理、监督与保障及破产欺诈调查等方面明确了职责内容。

2.合理介入的行政权需为个人破产的程序推进提供信息化保障以及个案协调的协助。

因破产案件涉及面较广，不可避免需要涉及与行政管理部门的关系，再加上政府的市场管理职能中包括了企业依法退出之内容，故个人破产程序中，承担公共管理职责的政府部门应该也能优于其他主体为破产程序提供协助，其中信息化的建设与保障以及特殊疑难问题的处理获得政府部门的协助会使得程序变得事半功倍。

例如《深圳经济特区个人破产条例》在第六至第七条的规定中，就事务管理、信息化建设对政府部门提出了要求，此外在第一百六十二条的管理人调查权中也对政府部门的协助作出了要求。

相比而言，温州则通过府院联动的方式，通过会议纪要形式对政府的协助内容予以固定，例如会议纪要第四条中明确了协助完成提供金融、信用、征信等各方面的信息内容。

四、比较之上个人破产制度的优化可能及建议

回归到个人破产制度本土化构建中，个人破产是一项系统化的工作，所设规则内容繁杂。

而上述通过比较现有台州、温州及深圳三地的实践，结合与域外先进个人破产法的经验出发，不难看出的是，社会信用体系、破产信息化的基础性制度构成了个人破产制度的前提与基础；

失权复权、余债免除与豁免财产的规则组成了个人破产制度的核心规则内容，有序维系个人破产规则的运转；

此外，程序优化设置与相关配套措施的技术支持则保障了个人破产的有效运行。

故个人破产的本土化构建至少需对该三个层面需进行重点考量与设计。

基础性制度

正如上文所述，部分学者认为我国目前尚不适宜设立个人破产制度的主要原则在于社会信用体系建设不完备，以及相关信息的不完整，这种担忧的逻辑在于，包括信用信息在内的不充分与不完整，会引发个人破产的道德风险，借助个人破产逃债成为可能。

而信息越充分越完整，个人破产也将更顺畅，包括个人的信用、个人的财产范围等，能在短时间内获取。

与此同时，信用的重要性也将得到发挥，通过信用信息的完善与更新，也可反过来对债务人形成良性的引导，