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●以法律为准绳的量刑原则,贯彻此原则,必须做到以下几点:
必须依据刑法关于各种刑罚方法的适用条件和各种刑罚裁量制度的规定
必须依照刑法关于各种量刑情节的使用原则和有关各种量刑情节的规定
必须依照刑法分则和其他刑法规范规定的法定刑和量刑幅度,针对具体犯罪选择判处适当的刑罚。
第二节量刑情节
一、量刑情节的概念、特征和种类
二、法定情节
法定情节的概念;
从轻处罚情节和从重处罚情节的适用;
减轻处罚情节的适用;
免除处罚情节的适用。
三、酌定情节
酌定情节的概念及其作用;
酌定情节的种类;
酌定情节的适用。
1、简述量刑情节的概念和特征?
量刑情节:
又称刑罚裁量情节,是指人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。
其特征主要有:
(1)他与定罪即认定行为人的行为是否构成犯罪并无关系
(2)他能够表明犯罪人的人身危险性及其所犯罪行为的社会危害性程度
(3)他对刑罚裁量的结果即出行轻重或者是否免除刑罚处罚,具有直接的影响。
2、简述量刑情节的种类?
以刑法是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准
●法定情节:
是指刑法明文规定的在量刑时应当予以考虑的情节。
以规定法定情节的刑法规范的性质和法定情节的适用范围为标准,法定情节又分为总则性情节和分则性情节。
总则性情节是依照总则性刑法规范的规定对各种犯罪共同适用的情节;
分则性情节是依照分则性刑法规范的规定对特定犯罪适用的情节。
从功能上看,法定情节包括:
从重、从轻、减轻、和免除处罚的情节。
●酌定情节:
是指人民法院从审判经验中总结出来的,在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节
1、简述从重处罚情节概念及其适用?
《刑法》
第62条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
从重处罚:
是指在法定刑幅度内选择判处比没有改情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期。
下列情节,应当从重处罚:
●总则:
(1)教唆不满18岁的人犯罪(第29条第1款);
(2)累犯(第65条)。
●分则:
重要条文归纳。
(1)伪造货币并出售或者运输伪造的货币的(第171条第3款)。
(2)奸淫幼女的(第236条第2款)。
(3)冒充警察招摇撞骗的(第279条第2款)。
而冒充军警人员抢劫的,是抢劫罪的法定加重处罚情节。
(4)引诱未成年人参加聚众淫乱的(第301条第2款,即引诱未成年人聚众淫乱罪。
引诱未成年人聚众淫乱,不是聚众淫乱罪的从重处罚情节,而是构成引诱未成年人聚众淫乱罪,只是在量刑上相对聚众淫乱罪而言,要从重处罚。
(5)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的(第347条第6款,走私、贩卖、运输、制造毒品罪)。
(6)引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的(第353条第3款,引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,强迫他人吸毒罪)。
(7)向不满18周岁未成年人传播淫秽物品的(第364条第4款,传播淫秽物品罪)。
(8)挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的(第384条第2款,挪用公款罪)。
(9)索取贿赂的(第386条,受贿罪)。
2、简述从轻处罚情节的概念和其适用?
从轻处罚:
是指在法定刑幅度内选择判处比没有改情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑期。
注意
法定刑幅度:
是指与特定具体犯罪相适应的法定刑限度之内具体的量刑幅度。
从轻处罚,不允许在法定最低刑之下判处刑罚;
从重处罚,不允许在法定最高刑之上判处刑罚。
3、刑修-8简述减轻处罚情节的概念及其适用?
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;
本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
1.第99条规定:
“本法所称以上、以下、以内,包括本数。
”但第63条中“在法定刑以下判处刑罚”中的以下不包括本数(补正解释)。
2.没有法定减轻处罚情节而需要减轻处罚的,须最高人民法院核准。
刑法修正案八对第六十三条做了修改,原有条文是:
“第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。
第二款犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
”
变化主要是增加了第一款后半段,明确了具有多个法定刑幅度的情形如何减轻处罚,即“本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。
减轻处罚情节的适用规则:
减刑处罚,必须判处低于法定刑最低刑的刑罚。
把握减轻处罚情节的适用规则必须注意以下几个问题:
法定最低刑,并非笼统地指特定犯罪的法定刑的最低刑,而是指与行为人所实施的特定具体犯罪相适应的量刑幅度中的最低刑。
减轻处罚即包括刑种的减轻,也包括刑期的减轻。
减轻处罚不能判处法定最低刑,只能在法定最低刑之下判处刑罚,否则将同从轻处罚相混淆;
减轻处罚也不能减轻到免除处罚的程度,否则将同免除处罚相混淆。
酌定减轻处罚情节的适用,需要符合的条件
犯罪分子不具有法定减轻处罚情节。
(若有法定的减轻处罚情节,则适用《刑法》-63
(2))
案件具有特殊情况。
(司法解释为作出,有待明确)
经最高人民法院核准。
(逐级上报,核准后,才发生法律效力。
第63条第2款关于“法外减轻处罚”的程序性规定,即需要经过最高人民法院的核准才可以在没有法定减轻处罚情节的情况下适用减轻处罚。
4、简述免除处罚的情节的概念及其适用?
第37条
免除处罚:
是对犯罪分子作有罪宣告,但免除其刑罚处罚。
其适用要符合的条件有
行为人的行为已经构成犯罪
行为人所构成的犯罪情节轻微
因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚。
1、简述酌定情节的概念、作用及其常见种类?
●酌定情节的作用
酌定情节对于法定情节的最终使用结果起着重要的调节、修正和辅助判断的作用。
当特定案件中不具有法定情节条件下,酌定情节的适用,是在相对确定的法定刑中确定最终应当判处的刑罚所不可缺少的根据之一。
2、酌定情节的种类
常见的酌定情节有
(1)犯罪的动机
(2)犯罪的手段
(3)犯罪的时间地点
(4)犯罪侵害的对象
(5)犯罪造成的损害结果
(6)犯罪分子的一贯表现
(7)犯罪后的态度
3、酌定情节的适用需注意的问题
准确认定酌定情节的性质
全面把握酌定情节的内容
合理协调酌定情节与法定情节的关系
公正适用酌定情节
第三节量刑制度
一、累犯
累犯制度的意义。
累犯的种类:
一般累犯的概念及其构成条件;
特别累犯的概念及其构成条件。
累犯和再犯的区别。
累犯的刑事责任。
二、自首
自首制度的意义。
自首的种类:
一般自首的概念及其成立条件;
特别自首的概念及其成立条件。
共同犯罪自首的认定;
数罪自首的认定;
过失犯罪自首的认定;
自首与坦白的界限;
单位犯罪自首的认定。
自首情节的处理原则。
三、立功
立功的概念和意义;
立功的种类及其表现形式;
立功情节的处理原则。
四、数罪并罚
数罪并罚的概念、特点和意义;
数罪并罚的原则;
我国刑法中的数罪并罚原则;
我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则;
适用数罪并罚原则的三种情况。
五、缓刑
缓刑的概念和意义;
缓刑的适用条件;
缓刑的考验期限;
缓刑的考察;
缓刑的法律后果。
战时缓刑的概念、适用条件及其法律后果。
一、刑修-8累犯制度
考试大纲
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。
前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。
第六十六条危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。
刑法修正案八对第65条第一款和第66条作了修改,原有条文是:
“第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外,”
“第六十六条危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的,都以累犯论处。
被判处有期徒刑以上刑罚是指前罪已经被判处的刑罚,这种刑罚是宣告刑,即人民法院根据犯罪的全面情况,最后确定其宣告刑为有期徒刑以上刑罚。
还应当指出,这里的有期徒刑以上刑罚也包括无期徒刑和死缓,虽然不存在刑罚执行完毕的问题,但是,由于我国刑法规定了减刑制度和假释制度。
只要被判处无期徒刑或者死刑的犯罪分子,在服刑期间,确有悔改或者立功表现,符合法律规定的减刑或者假释条件,就可以获得减刑或者假释,从而得以回归社会。
这些犯罪分子在回归社会以后,如果旧病复发,重新再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪,就有可能构成累犯。
应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是指根据犯罪的法益侵害程度以及其他各种量刑情节,某一犯罪实际有可能被判处有期徒刑以上刑罚,而不是指某一法定刑中包括有期徒刑。
因为我国刑法分别规定的各种犯罪的法定刑都包含有期徒刑,因而将后罪理解为后罪的法定刑包括有期徒刑以上刑罚,势必导致累犯范围的扩张。
累犯的概念
累犯:
是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完毕或赦免以后,于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。
1、简述一般累犯的概念、构成要件
一般累犯:
是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。
一般累犯的构成条件是:
(1)主观要件:
即前罪与后罪都是故意犯罪;
【我国刑法对普通累犯的主观条件限于故意犯罪,并明确规定过失犯罪不构成累犯。
我国刑法将累犯的主观罪过形式限于故意犯罪,体现了我国惩办与宽大相结合的刑事政策,体现了对故意犯罪与过失犯罪的区别对待,因而具有科学根据。
应当指出,我国刑法规定过失犯罪不能构成累犯,不仅是指前后两个都是过失犯罪不能构成累犯,而且包括前罪与后罪一个是故意犯罪一个是过失犯罪,也不能构成累犯。
我国刑法将累犯限于故意犯罪,既包括直接故意犯罪,又包括间接故意犯罪。
】
(2)刑度要件:
即前罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚;
【根据这一规定,如果前后两罪所判的刑罚均低于有期徒刑;
或者在前后两罪中,有一罪的刑罚低于有期徒刑,例如前罪被判处管制或者拘役而后罪应当判处有期徒刑以上刑罚;
或者前罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪被判处管制或者拘役,均不构成累犯。
(3)时间要件:
是指前后两罪的法定时间距离。
根据我国刑法的规定,普通累犯的法定时间距离是5年,即后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。
(4)限制性条件:
刑法修正案八对刑法第六十五条作了修改,主要是明确了认定累犯的限制性条件,即过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪不成立累犯。
此处新条文将“过失犯罪除外”增改为“过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。
注意:
“不满十八周岁的人犯罪”不成立累犯的规定是命题的要点,考生做题时一定要注意犯罪人的犯罪年龄。
所谓刑罚执行完毕:
是指主刑执行完毕,不包括附加刑在内。
所谓赦免:
是指特赦减免。
2、简述特别累犯的概念、构成要件
《刑罚》
特别累犯:
是指因犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪受过刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的犯罪分子。
其成立要件为
前罪和后罪均为危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。
前后罪系三类犯罪,但并不要求前后罪系同类犯罪,或同种犯罪。
前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。
要求判处过刑罚,任何刑罚均可;
但前罪免予刑罚处罚,不成立特别累犯。
前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后,任何时候再犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪,都构成特别累犯,不受前后两罪相距时间长短的限制。
要点:
只要实施了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,无论隔了多少时间,无论是否实施与之前犯罪类型相同的犯罪,只要是这三种类型的犯罪之中的具体罪名,都认定为累犯。
简述累犯的法律后果和刑事责任
累犯的法律是后果有三:
一是应当从重处罚;
二是不能适用缓刑;
三是不能适用假释。
(1)被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十五条的规定;
但是,前罪实施时不满十八周岁的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条的规定。
(2)曾犯危害国家安全犯罪,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十六条的规定。
(3)曾被判处有期徒刑以上刑罚,或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪,在2011年5月1日以后再犯罪的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。
3、简述累犯和再犯的区别
再犯:
是指再次犯罪的人,即两次或两次以上实施犯罪的人。
累犯和再犯的区别:
累犯前后实施的犯罪必须是特定的犯罪;
而再犯前后实施的犯罪并无此限制
累犯一般必须以前后两罪被判处或者应判处一定刑罚为构成要件;
而构成再犯,并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。
累犯所犯后罪,一般必须是前罪刑罚执行完毕或赦免以后的法定期限之内实施的;
而再犯的前后两罪之间并无时间方面的限制。
参考资料:
(1)总结:
不成立累犯的情形
(1)行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪,或者有前罪与后罪有其一是过失犯罪的,都不构成累犯
(2)前罪所判处的刑罚和后罪所判处的刑罚均低于有期徒刑,或者其中之一低于有期徒刑,都不构成累犯
(3)后罪发生在前罪刑罚执行期间,是数罪并罚,不构成累犯;
后罪发生在前罪执行完毕或赦免5年以后的,不构成累犯。
(4)被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的,不成立累犯,应撤销假释,数罪并罚
(5)假释考验期满后5年内再故意犯有期徒刑之罪的,也可成立累犯
(6)被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的,不成立累犯,应撤销缓刑,数罪并罚
(7)被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的,不成立累犯。
因为缓刑考验期满后,视为未判刑罚。
()释义:
(1)如何理解刑罚执行完毕和赦免以后呢?
关于刑罚是否执行完毕,关键在于如何理解这里的刑罚。
换言之,这里的刑罚是仅指主刑呢?
还是也包括附加刑。
例如,某一犯罪人因犯罪而被判处有期徒刑,并附加剥夺政治权利。
在有期徒刑执行完毕而剥夺政治权利尚未执行完毕的时候又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否属于刑罚执行完结呢?
我认为,刑罚执行完毕只能是指主刑执行完毕而不包括附加刑执行完毕,即对这里的刑罚应当作限制解释,仅限于主刑不包括附加刑。
关于赦免以后,这里的赦免仅指特效,而不包括大赦。
显然赦免有特赦与大赦之分,但我国宪法只规定了特赦未规定大赦。
因此,累犯前提条件之赦免以后,应当理解为是特赦以后。
犯罪分子如果在刑罚执行完毕以前又犯罪的,根据我国刑法第71条的规定,应当实行数罪并罚而不能构成累犯。
(2)前罪受外国刑罚处罚的人再犯罪的,是否具备累犯的前提条件?
我国刑法第10条规定:
“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚”。
根据这一规定,在我国领域外犯罪的,实际上有两种情况:
一是依照本法应当负刑事责任的,二是依照本法不应负刑事责任的。
对于前者,可以将前罪刑罚执行完毕视为具备累犯的条件,在法定时间内再犯有期徒刑以上刑罚之罪的,应视为累犯。
对于后者,尽管在我国领域外犯罪并已经刑罚执行完毕,但由于这种行为在我国刑法中并未规定为犯罪,即依照我国刑法不负刑事责任,而我国对外国法院的刑事判决原则上是不予承认的,因此即使此后虽在我国再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,也不构成累犯。
(3)缓刑以后又犯罪后,是否具备累犯的前提条件?
根据我国刑法第72条之规定,对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致危害社会的,可以宣告缓刑。
缓刑以后又犯罪的,有两种情况:
一是在缓刑考验期间又犯新罪,对于此种情形,我国刑法第77条明确规定应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定,决定执行的刑罚。
因此,在这种情况,根本就谈不上累犯的问题。
二是在缓刑考验期满以后法定期限内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯?
我认为,缓刑是附条件地不执行原判刑罚的制度。
如果满足法定条件,则原判刑罚不再执行,但犯罪依然存在,这是一种刑之执行犹豫主义。
它不同于罪之宣告犹豫主义,一旦满足法定条件,不仅原判刑罚不再执行,而且犯罪也不成立。
严格来说,缓刑之考验不是刑罚执行,而是缓刑之执行。
缓刑之执行虽然也属于刑罚的具体运用,但与刑罚执行不同。
累犯以前罪之刑罚执行完毕为条件,缓刑符合法定条件的原判刑罚不再执行,两相比较,缓刑考验期满后不能构成累犯的结论昭然若揭:
既然缓刑的原判刑罚不再执行,当然也就不存在刑罚执行完毕的问题,更无构成累犯的前提条件。
(4)假释以后又犯罪的,是否具有累犯的前提条件?
关于假释以后又犯罪的是否能构成累犯,可以分为两种情况:
一是假释考验期满以后的犯罪人再犯罪的,是否可以构成累犯?
我们的回答是肯定的,因为根据我国刑法第85条规定,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕。
因而,在这种情况下,完全具备累犯的前提条件。
如果犯罪分子在法定时间内又犯罪的,应以累犯论处。
二是假释考验期内再犯新罪,是否可以构成累犯?
对于这个问题,我国刑法学界存在两种观点。
多年来流行的看法认为,无论被判处无期徒刑还是有期徒刑而被假释的罪犯,如果在假释考验期内再犯新罪而被撤销假释的,不能构成累犯,而应按照数罪并罚的原则处理。
因为假释是附条件提前释放,在假释犯被撤销假释后,原判的刑罚仍须继续执行,而不是已执行完毕。
二、【刑修-8】自首制度
法条规定及立法与相关司法解释汇编目录
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》)
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。
对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。
其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;
因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
1、简述一般自首的概念和成立条件
一般自首:
是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实交代自己罪行的行为。
一般自首的成立条件如下:
犯罪以后自动投案。
如实供述自己的罪行。
关于“自动投案”的认定
自动投案,一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关的讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时(应是在犯罪人尚未归案之前投案),主动将自己置于公安、检察、审判机关的合法控制下,接受公安、检察、审判机关的审查与裁判的行为。
属于自动投案的常见情形有
不属于自动投案的常见情形有
一般应是犯罪人向公安、检察或者审判机关投案;
对于犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的,也应视为投案。
代首、信首:
一般应是犯罪人直接向有关机关投案,但犯罪人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以电信投案的,也应视为投案。
(3)在罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹
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