网络空间的表达自由及其限制Word格式文档下载.docx

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虽然这些定义所反映出的表达自由的外延不同，但是这种差异主要体现为表达自由这一权利体系中所包含的具体权利和自由的不同，就思想自由和表现渠道畅通上的一般性特征而言，并不存在根本分歧。

　　表达自由在形成和巩固民主制度、保证权力制衡等方面方面具有重大的宪政价值。

表达自由是现代民主制度的基石，也是现代宪政制度的起点。

现代宪法学认为，在整个人权体系中，精神自由与人身自由、经济自由共同组成了人的基本自由，而表达自由在人权体系中居于核心地位。

因此，有学者指出，“没有表达自由，没有“说”的权利，其他人权都可能成为零”，“表达自由从其权利价值来看，是现代宪政社会下最基础性的人权，是一切基本人权的前提，必须要给予优先保护。

”例如，在美国，“第一修正案是美国政府的基石，它所保护的自由，为防止所有其他自由不遭破坏提供了最好的保障。

”

　　表达自由作为基本人权，体现在诸多国际条约和大多数国家的法律实践中。

《公民政治权利和政治权利公约》第19条规定：

“人人享有表达自由；

该权利应当包括以口头、书面或印刷物，艺术或自己选择之其他方式，不分国界地寻求、接受和传播各种信息和思想的自由。

”《世界人权宣言》第19条规定，“任何人都有权享有发表意见和表达的自由；

这一权利包括不受干扰地坚持自己意见的自由，通过媒体，不问国界地寻求、接受和分享信息的自由。

”《欧洲人权公约》第10条、《美洲人权公约》第13条，均有相同规定。

在现代法制国家，表达自由是宪法规定的公民最重要的权利之一。

宪法确立的公民之表达自由条款，可以在实际生活中作为评判表达自由相关案件的法律依据，表达自由具有明确的宪法效力。

例如日本宪法第21条规定：

“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由”；

我国宪法第35条规定：

“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

”将表达自由作为一项法律制度，就必须承认各国立法的差异，这种差异根植于各国文化传统与社会实践的诸多不同。

因此，即使是作为法律制度，表达自由的内容和程度，依然难以有统一的判断。

　　二、互联网与表达自由的关系

（一）互联网扩展了表达自由的权利体系框架

　　在互联网上，每一个人都有权把自己认为有价值的内容展示出来，和大家分享。

事实上，互联网的生命就在于无数人以各种形式不断地在网上提供新的内容。

这是任何政府、任何商业行为都不可能做到的。

在网络社会，信息源由单一到多元，互联网更使得人人成为信息源，交流和处理信息是互联网社会最基本的特征。

正是基于互联网信息传播的这一特点，其对公民个人基本权利影响最直接的就是公民的表达自由。

　　传统的宪法理论以现实社会中已经存在的实际权利关系为基础，而网络虚拟社会除了作为现实社会的虚拟延伸之外，在权利体系方面还有着自身的特点。

一方面，传统的宪法权利延伸至网络空间并得以更丰富地展现，从而产生了更多的权利表现形式，例如信息网络传播权等宪法性权利的出现；

另一方面，互联网开放、虚拟、快速的技术特点，改变了传统社会的权利位阶，在网络空间的权利体系中，关于信息自由传播、信息平等共享，已成为基本权利体系首先要解决的问题，否则即会影响其他权利的实现。

　　表达自由作为权利体系，其内容随着科技进步而不断丰富发展。

互联网为人类创造了前所未有的自由表达意志的途径，表达自由的权利体系框架在网络环境下得到扩展和丰富。

互联网带来的信息传播和意思表达途径的多样化和新特点，无疑会为表达自由创造新的发展机遇。

表达自由权利在网络空间的扩张，使得人们对于表达自由的关注焦点不再局限于不受阻碍地通过互联网发表观点。

信息的传播、交流以及平台、渠道的建设与维护，都成为表达自由这一权利体系的分支。

在网络环境下，表达自由的权利体系扩展至渠道自由、方式自由、意志自由等各个方面。

信息自由作为广义上表达自由的新发展，是网络空间表达自由的最主要表现。

（二）互联网表达自由带来的挑战

　　互联网表达与生俱来的表达方式之新特点，超越了传统言论的范围。

不正当的互联网表达行为会对公、私权益造成巨大侵害。

在互联网环境下，如何享有表达自由及怎样自由表达已成为关注的焦点。

表达自由的价值与公共利益、私人利益的相互关系，在网络环境中如何发展、变化，由此成为法律必须予以关注并加以解决的问题。

　　1．互联网之内容管理已成为维护表达自由协调发展的主要方式

　　美国是对表达自由保护比较充分的国家。

美国宪法第一修正案规定：

“国会不得制定关于下列事项的法律：

确立国教或禁止信教自由；

剥夺言论自由或出版自由；

或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。

”如前所述，该修正案是美国政府的基石。

但是，新兴媒体技术的发展为解释和适用第一修正案提出了新的挑战。

“面对这一挑战，美国法学界的共识是：

充分保障表达自由和信息传播。

并把政府对表达和传播的调整减少到最低程度。

”历史上美国联邦最高法院对《正当通讯法》（CommunicationsDecencyAct，简称CDA）瑏瑧的违宪审查，引发了对网络环境下公民的表达自由是否要加以限制的争论。

1997年，美国联邦最高法院宣布因特网受宪法第一修正案的保护，CDA第223条下的（a）、（b）两个条款被判定违宪。

CDA被宣布违宪，是对表达自由加以有效保护的制度实现，更反映了互联网所构筑的虚拟世界及所孕育的自由精神，使得表达自由必须获得完整的体现。

　　但是，美国通过立法强化网络内容管理的趋势从未因CDA法案的受挫而削弱，也并不意味着美国对网络内容本身的自由度采取了宽松的态度。

自1978年以来，美国先后出台了130多项涉及互联网管理的法律法规，仅在1996到2001年互联网发展暴发期，美国就通过了《数字千年版权法》、《儿童在线保护法》、《儿童互联网保护法》、《统一电脑信息传送法》等法案，内容包罗万象。

2002年，国务安全法修正案规定，联邦政府在紧急情况下，拥有绝对的权力关闭互联网。

近期，美国联邦调查局更是主张扩大政府对社交网站和Skype等加密在线通讯工具的监督权，参议院考虑进行立法，赋予司法部在取缔“流氓”网站域名方面更大的权力。

　　2．对网络表达自由加以限制的原因分析

　　TCPIP协议的创始人，被称为“互联网之父”的温顿·

瑟夫（VintCerf）曾经这样表述他的观点：

“我相信我们能建立一个允许所有用户自己决定浏览什么样的网页、在网上使用什么样的程序，同时还能保证高质量的服务和网络安全的宽带系统。

”“自治是网络的灵魂，网络从一开始的设计就有自创性的功能，使任何政府都不能扼杀它的存在和进行彻底的管制。

”但是，网络虚拟空间与现实世界是有联系的，网络空间以现实世界的资源、技术为支撑，以社会性为核心，网络空间的所有行为，均必须受制于现实社会的需求。

网络行为一旦扰乱了现实社会秩序，破坏了法律规则所构建的利益平衡，就会出现“皮之不存，毛将焉附”的局面。

因此，网络空间表达在自由的总体环境下，也必须遵守社会规范的约束。

　　首先，在词义学上，“网络空间”（cyberspace）一词可以追溯到“控制论”（cybernetics）的领域，即对远程控制的研究，其本意并非指自由，而是指控制。

对于一个旨在追求控制的架构，我们却大加颂扬其非控制性，不免让人产生疑问。

　　其次，在现代法治社会，没有不受限制的绝对自由。

表达自由也不能例外。

首先，《公民权利和政治权利公约》认为表达自由是“可克减的权利”，从各国的立法实践中也不难发现，没有任何一个国家将表达自由作为完全不加干涉的自由。

对于某些网络言论，各国法律都有明确限制。

例如韩国《国家安全法》、《信息通信网络利用和信息保护法》等法律将恐怖信息、损害用户权益等信息列为禁止的范畴。

2011年6月27日，谷歌公司发布的最新《透明度报告》显示，越来越多的国家要求谷歌删除一些网上敏感信息或非法信息。

一些国家，尤其是发达国家还要求谷歌提供用户的私人信息，其中，美国要求提供用户私人信息达4601次，居发达国家之首。

　　再次，互联网技术（尤其是新媒体）产生的舆论作用，会极大地加剧虚假信息或不良信息的传播效应。

在一定程度上，网络的草根化、个性化及反主流化，使其成为社会“亚文化”的主要制造平台和展示平台。

自媒体下，信息传播更快更广，并引发热烈讨论，最终形成以网络为载体的、大规模的、极具影响力的社会意志的公开表达。

网络舆论较其他舆论形式，对现实的政治生活、经济生活、社会生活、文化与精神生活产生了更显著的影响。

“由于一切与现实社会身份、地位有关的个体表征可以被掩盖起来（这也是电子空间最刺激的一点）……因此网络的虚拟环境实质上是对现实的解构和颠覆。

”网络水军”、“网络推手”等负面影响力量的存在，模糊了公共意志的理性和真实性，网络舆论的民主价值难以得到保证。

　　最后，是保护个人隐私的需要。

因网络言论而产生的民事侵权纠纷，集中表现在隐私侵权、名誉侵权和著作权侵权方面，虽然这些权利的保护和救济措施都已有法律规范，但是现有的权利保护机制，并不能完全在网络空间延伸适用。

隐私与个人信息的关系、反论权制度建立的可行性、网络空间规范的可操作性等问题，都需要从制度设计层面予以完善。

　　三、世界各国关于互联网内容管理之实践

（一）强化互联网内容管理

　　1．以立法形式加强对互联网内容之管理

　　宽容的政策在互联网的发展初期为网络自由表达提供了充分的空间，但随着信息通信技术的发展和信息化的推进，互联网已成为影响巨大的新兴媒体，其使用率、扩散性、聚合力均经历了巨大变革，负面影响日益严重。

各国对网络内容管理立法的重视度也越来越高。

　　如前所述，美国自1978年以来，先后出台了130多项涉及互联网管理的法律法规。

英国政府为了防止恐怖袭击和犯罪活动，打算制定新法律，以监视国内的互联网访问、电子邮件往来以及电话和手机短信。

其内政部在一份声明中说，“随着技术变革，我们需要采取措施，以保持持续获得通信数据，某些情况下，警方和安全部门获得通信数据，以调查严重犯罪和恐怖主义、保护公众，那至关重要。

”虽然这一举措引发了关于表达自由的热烈讨论，类似法案也在2006年因广泛反对而放弃，但是这次内政部非常坚决，表示：

“如果议会时间允许，我们将尽快推动立法。

　　韩国通信委员会（KCC）和韩国互联网与安全局（KISA）已经制定出详细的工作计划来评估行动的效果和互联网环境的变化。

在经过与12家相关服务提供商进行商讨审议后，KCC和KISA制定出了新的配套措施，采取更系统、强化的措施来降低非法垃圾邮件带来的困扰。

　　2．信息安全已成关注焦点

　　Twitter、Facebook、Youtube等新媒体形式在突尼斯和埃及革命以及英国骚乱中扮演了积极的“催化”作用，网络新媒体的发展，在拓展表达自由边界的同时，也为群体性事件、违法犯罪活动提供了信息交流平台，带来信息安全的重大考验。

　　以美国为首的西方国家的信息安全管理理念，经历了自上而下的重大转变历程。

最初，互联网主要是在民间力量的推动下，经过自下而上的技术创新与应用推广而发展起来的，并最终形成了平面化的开放式参与空间。

表达自由的思想一直指导着这些国家对网络内容的管理实践，信息安全管理的规则大多也是通过自下而上、非集中化的方式形成的，这种模式重视发挥民间团体和企业、个人的作用，注重不受现实社会传统观念的约束，鼓励创新精神，注重管理规则的开放性和有效性，强调没有政府参与的自由和平等。

这种模式既适应了网络空间与生俱来的自由主义思想，同时宽松的监管环境又促进了行业的发展。

但是互联网的繁荣和扩张，使其迅速渗透至社会生活的各个层面，网络犯罪、不良信息充斥，公共利益和私人利益都面临着被侵害的危险。

尤其是在“9·

11”之后，防范互联网对国家安全造成的潜在威胁已成为保护“本土安全”的核心之一。

以美国为首的西方国家将关注的焦点集中于信息安全领域。

　　在网络设计方面，美国、日本、韩国、英国、法国、德国、印度等国纷纷制定了网络安全战略和策略；

在立法方面，西方国家加紧制定针对互联网上内容管理的法律，美国《国土安全法》、英国《调查权法案》、日本《犯罪搜查通信监听法》、澳大利亚《联邦政府互联网审查法》等，均授权本国调查机关必要时可对互联网信息进行公开或秘密的监控；

在政府监管方面，西方国家谋求建立完善的网络信息安全政府管理机制，并由政府机构直接干预对网络信息内容的监管。

例如，法国在“共同调控”的互联网管理政策下拟定了《信息社会法案》，并成立了互联网国家顾问委员会；

德国检察和监察机关可以而且应该对在德国国内的不良内容提供者采取行动，而不必顾及使用者是通过国内还是国际途径获得这类内容，也不必顾及这类内容是否保存在国际的服务器中。

（二）互联网内容管理的基本模式及主要特点

　　1．互联网内容管理的基本模式

　　虽然各国纷纷立法以加强对互联网内容的管理，但如何管理、如何立法才是互联网内容管理的核心所在。

国外在互联网内容管理的制度设计等方面先行于我国，形成了一些可资借鉴的经验，可以为我国的制度设计提供参考。

目前世界各国对网络内容的管理大致可划分为政府主导、政府指导下的行业自律和行业主导三种基本模式。

　　政府主导模式。

该模式强调政府通过立法和行政手段加强对互联网的监管。

这些国家往往制定有规范互联网内容的专门法律，并强化政府监管手段，以完善日常监管，维护国家安全、社会稳定和主流价值观，严厉打击暴力、色情等网络犯罪行为，通过国际通信出入口局控制网络内容，并鼓励行业自律组织制定自律公约，辅助政府管理。

该模式的代表性国家有德国和新加坡，我国的互联网内容管理也体现出了相似的特点，属于政府主导模式。

　　行业自律模式。

该模式强调政府通过立法和执法方面的补充、指导，从整体上“把关”互联网管理，日常性监管则交由半官方的行业自律组织进行。

该模式的代表性国家是英国。

　　行业主导模式。

该模式强调非官方自律组织对互联网内容的管理，政府在网络内容监管中扮演消极角色。

立法上不强调针对互联网内容的专门性法律，但是通过其他非专门性立法约束网络行为。

该模式的代表性国家是美国。

然而，随着网络信息安全重要性的不断提升，美国政府也逐渐转向积极拓展网络霸权，增强政府对网络的管理力度。

　　2．互联网内容管理的主要特点

　　虽然上述管理模式各异，但是总体上看，各国纷纷采用了较高层级的立法形式来对互联网内容进行管理，对未成年人采取有针对性的保护措施，并通过一系列方式实现有效管理。

此外，根据网络自治的特性加强行业组织的作用。

在保护网络表达自由的基础上，实现自由、秩序和公共利益协调发展的社会管理目标。

（1）在立法中明确政府和企业关于互联网内容管理的责任

　　各国在互联网内容管理方面的立法层级较高，多为国会立法形式。

法律明确了政府管理部门的职责，以防止职权滥用；

明晰企业在内容审查或者采取相关行动上的权利和责任，以实现有效的政府、企业联动机制。

例如，在政府职责法定方面，日本通过《色情网站管制法》、《反垃圾邮件法》明确了总务省、警察厅等管理部门的职责；

在企业责任设定方面，韩国则以用户数或者销售额来确立需要承担责任的信息服务提供商之范围，进行更有针对性的管理。

（2）针对未成年人制定专门的保护性法律规范

　　分级管理是许多国家在网络内容管理中普遍采用的方式，分级管理除了对内容适用有区别的审查标准，更主要的是根据受众进行有重点的管理。

美国、澳大利亚、新加坡等国家，均采用分级制度来防止儿童接入或访问互联网有害信息内容，在立法中突出保护未成年人的利益。

在美国，“在所有网络言论规制中（暂且把著作权放在一边），美国国会最希望规制的是色情内容。

但这种希望到目前为止都没有变成现实。

国会已经通过了两部法律。

第一部试图彻底封杀色情内容。

第二部试图通过法院来持续抵制色情内容。

”为什么这两部法律会被联邦最高法院判定违宪呢？

“是因为国会在合法言论上的限制（对于成年人来说）超出了必要的限制，”“这两部法律还有一个看似必要实属多余的特征：

它们都把规制的负担强加给每位公民，包括那些有权接受合法的色情内容的成年人。

虽然只有未成年人才应该受到规制，但它们却要求每位公民都出示身份证件。

　　（3）立法鼓励采用各种技术手段有效规范互联网内容

　　国外针对互联网的管控手段多由立法加以明确规定，由政府直接实施，或者通过互联网服务提供商具体实施。

美国将学校和图书馆申请“电子补贴专项资金”的条件规定为，对可以接入互联网的计算机采取技术保护措施；

印度制定《信息技术法》，要求网络服务提供商在被政府相关机构要求提供协助的时候，都必须提供技术上的或者设备上的协助。

　　（4）充分发挥行业组织在互联网内容管理中的作用

　　行业组织在互联网管理中日益显现重要的作用，各国也越来越重视行业组织在制定自律制度方面的责任。

例如，新加坡行业自律组织制定的《行业内容操作守则》，虽不具备法律的强制效力，但是互联网服务提供商和内容提供商一旦签署该守则，就必须接受守则所有条款的约束。

　　四、实行有效的互联网内容管理制度，保障我国互联网表达自由协调式发展

（一）制度设计的总体目标和路径选择

　　虽然完全自由的网络仅是“乌托邦”式的幻想，但是单纯依靠传统的严格管制也会遏制互联网的发展。

制度设计的目标就是要寻求规制的平衡点。

既要保障赋予公民的表达自由权利，又要抑制网络对社会产生的不良影响，促成个人利益、公共利益和国家利益的和谐发展，这是网络规制要把握的整体性原则。

　　基于这一原则指导下的制度设计，即我国的互联网内容管理制度应确立以下基本认识：

一是提高立法层级，尊重法律权威。

表达自由是一项最基本的宪法权利，故只能以法律的形式来限制；

二是要在保障网络表达渠道的畅通下来完善内容管理。

同一表达内容，通过不同的表达形式可以产生不同的表达效果和社会影响；

但同样的表达方式中传播的信息内容不同，也会带来大相径庭的效果。

渠道自由是对表达自由这一基本人权的尊重，内容合法是社会规范的需要，也符合行为人对行为承担法律责任的权利义务要求；

三是尊重网络自治趋势，选择更适合的管理模式，鼓励多种形式的管理手段，充分发挥行业组织自律，以实现有效管理。

（二）具体制度设计

　　1．事前审查和事后管理相结合，逐渐过渡到以事后管理为主

　　目前我国的网络内容管理立法，偏重于对各个专项内容，特别是关系公共利益或者具有新闻传媒作用的互联网应用行为，进行事前准入审查。

虽然在我国的国情现状下，事前准入审查有其存在的现实意义，但是从保护网络空间言论自由的角度出发，应当逐渐减少事前审查的管制方式，保障从事网络行为的渠道畅通，将管理的着力点转移到完善事后监督制度上，完善立法对责任机制的规定，实现自由价值和秩序价值的统一。

　　2．增强法律规范的可操作性，针对网络表达内容区分管理方式

　　目前，我国关于网络内容管理的规范多为原则性条款，相关法规规章中最常见的规范即为：

发现明显属于违法信息的内容，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。

《侵权责任法》第36条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络服务提供商知道或者在被通知存在网络侵权行为时，应及时采取屏蔽、删除等措施，否则需要承担相应的法律责任。

这些规定都反映出立法者对于公民利用网络扩大表达自由权限的担忧。

但在近年来的实践中，常常出现因为一些批评性言论根据该条的规定而被删除或屏蔽的现象。

法律实务人士对此颇有微词，认为部分法条的出现将“扼杀互联网的发展和网民的议政激情”，危害了表达自由和舆论监督空间。

　　《互联网信息服务管理办法》中“九不准”规定的原则性，使得完全根据这一规定去认定违法言论困难重重。

企业不论从职责权限还是技术水平上，都难以担此重任。

但是若全部交由司法裁判认定，又难以及时消除互联网传播带来的影响。

《信息网络传播权保护条例》中对于著作权侵权的删除———恢复机制以及相关证明材料的规定，既为被侵权者提供了维权途径，也为用户提供了维护网络表达传播行为的机会。

这种模式可以推广至网络表达引起的私权纠纷，互联网服务提供商处于单纯的技术提供者地位，不参与对侵权行为的认定，司法作为最终且最具权威性的途径，应从根本上裁判是非曲直。

这样的做法能够避免因认定上的偏差所导致的对表达自由的侵害。

但是对与政权、民族、宗教等公共利益相关的言论的认定，更具复杂性。

单纯的敏感性信息或者情感宣泄，往往成为被删除或屏蔽的对象。

与国家、社会相关的信息的合法性认定，必须由被法律授权管理的国家机关进行，信息服务提供商的责任在于第一时间报告机制。

即使是煽动、鼓吹民族分裂、破坏国家安全社会稳定的言论，可能也只止于语言表达；

而在特定时期，某些敏感性信息却能够起到特别的作用。

这些只有经过法律授权，并且担当社会管理职责的机关才能做出准确的判断，但是这一判断并不是不可推翻的，司法机关仍应享有最终决定权。

　　3．完善个人信息保护立法

　　个人信息保护在互联网时代尤为重要。

但目前我国个人信息保护尚存在着诸多不足。

一方面，我国的立法主要从隐私权角度保护个人信息。

但是至今为止，我国的法律体系中还没有对隐私权明确、完整的规定，我国宪法第39条和40条规定，公民的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护，民法、刑法、诉讼法等法律中也只有隐私权保护的影子，因此《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等司法解释指导着隐私权纠纷的法律实践。

在这种情况下，我国的互联网隐私权保护就很难上升到更高的立法层面，既没有专门的互联网隐私权立法，也很难从既有的法律中寻找到更多的依据。

　　另一方面，在互联网环境下，单纯地从人格权角度强调公民隐私难以提供有效的保护。

互联网发展所带来的信息传播速度，使得规制不经允许地公开公民隐私的权利保护机制，在网络空间遭到极大的削弱，甚至连隐私的概念范围也出现了缩减的趋势。

相反，不经允许地收集、出售和任意使用公民个人信息谋取利益的行为，已成为网络经济的重要表现，立法