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而《消费者权益保护法》中涉及经营者义务和消费者权利的规定,包含了调整经营者与消费者之间消费者合同关系的规范,属“其他法律中关于合同的规定”,所以能适用《消费者权益保护法》。
二、先前案例探究最高人民法院2001年1月17日颁布的案例:
王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案[②].案情概要:
1998年8月23日,两原告之女王翰入住银河宾馆。
当天下午王翰在客房内被犯罪分子强行入室杀害并抢走财物。
银河宾馆系四星级涉外宾馆,内部有规范的管理制度,并安装着安全监视设施。
银河宾馆制订的《银河宾馆质量承诺细则》置于客房内。
该细则中有“24小时的保安巡视,确保您的安全”,“若有不符上述承诺内容,我们将立即改进并向您赔礼道歉,?
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,直至赔偿”等内容,两原告要求被告承担侵权赔偿责任、违约责任和侵犯消费者权益的法律责任。
上海市长宁区人民法院审理认为,王翰生前入住被告银河宾馆,其与宾馆之间建立的是合同法律关系,应适用合同法进行调整,不能适用消费者权益保护法。
银河宾馆基于宾馆的管理以及对入住宾馆客人的优质服务而作出“24小时保安巡视,确保您的人身安全”的服务质量承诺,应予兑现,但未能兑现,应承担违约责任。
考虑到银河宾馆在提供服务过程中,虽有一定的违约过失,但王翰之死及财物被劫毕竟是罪犯所为,所以参照实际情况,酌情而定违约赔偿的数额,判决被告银河宾馆给付原告赔偿费人民币8万元。
原告不服上诉至上海市第一中级人民法院,上海一中院审理认为,《消费者权益保护法》规定,经营者提供商品或服务,造成消费者人身伤害的,应当赔偿。
但此规定是指经营者之商品服务直接导致消费者受到损害的情形。
本案王翰之死,并非由上诉人银河宾馆提供的服务直接造成,故不属于《消费者权益保护法》规定的情形。
上诉人主张对本案适用《消费者权益保护法》调整,于法有悖,宾馆与旅客的关系是合同关系,应当适用《合同法》来调整。
二审维持了一审的判决。
这个案例,是一个合同之诉,关于《消费者权益保护法》的适用,两审法院认识是不一致的。
一审长宁法院认为:
“合同法律关系,应适用合同法律进行调整,不能适用《消费者权益保护法》”,从逻辑上看这是个全称判断;
二审上海一中院认为:
王翰之死,并非宾馆服务直接造成,故不属《消费者权益保护法》规定的情形。
也就是说二审仅认为本案不适用《消费者权益保护法》,而没有采纳一审的全称判断观点,其表述是严谨的。
让我们再来看最高人民法院公布的另一典型案例。
王培衔诉南通出租汽车退还向其收取的出租车返程过路费案[③].案情概要:
原告王培衔从南通市内乘坐被告公司出租车前往兴东机场,途中经过收费站,被收过路费10元。
到机场后,被告驾驶员要求原告支付车费外,还提出按全国统一规定支付来回由收费站收取的过路费20元。
原告以被告不应收取回程过路费为由,诉至南通市崇川区人民法院,要求被告退还多收的返程过路费5元。
崇川法院审理认为,过路费是履行本案客运合同时必须发生的额外费用,被告在提供服务时已支出了,双方在设立合同关系时虽未对此作约定,但理应由乘客负担,且出租车费用是政府定价,省、市物价局都明确了过路费应由乘客负担,所以依照《合同法》、《消费者权益保护法》,驳回原告的诉讼请求。
原告不服上诉至南通市中级人民法院,南通中院审理认为,双方当事人之间是一种客运合同关系,出租公司要求乘客支付出租车返回时的过路费,显然超出了当事人合同关系的范围,扩大了乘客的责任。
依照《消费者权益保护法》第四条、第十六条第一款,《合同法》第三条、第六条、第七条判决出租车公司退还上诉人人民币5元整。
该案例也是一个合同之诉,关于《消费者权益保护法》的适用,两审法院的认识是一致的:
可以与《合同法》同时适用。
三、法理上的分析1、对肯定说的论证本文之首所引的案例和所引用最高人民法院的两个典型案例有一个共同处,就是:
三个案件都是合同之诉,而且都是基于消费者为生活需要而接受经营者提供的服务而成立的合同。
对此类消费者为生活需要而购买经营者提供的商品或接受经营者提供的服务所设立的合同,我们可以称之为消费者合同。
从逻辑上讲消费者合同是一种特殊的合同,它包含于《合同法》上的合同。
再看看《消费者权益保护法》的性质,目前在法学研究的分类上,《消费者权益保护法》通常被划分为经济法中的市场秩序规制法,其调整对象为:
因对消费者提供保护而产生的社会关系,具体为三种社会关系:
1、国家与经营者之间的关系;
2、国家与消费者之间的关系;
3、消费者与生产经营者之间的关系。
前两种关系,本文不作讨论,第三种关系,是一种平等民事主体之间的财产关系,是一种在自愿、平等、公平、诚实信用基础上的等价有偿的商品交换关系[④].而这种社会关系,是消费者权益保护法的核心内容[⑤],它的法条表现为《消费者权益保护法》第二章“消费者的权利”和第三章“经营者的义务”。
《消费者权益保护法》的第七章法律责任中,规定的责任形式有民事责任、行政责任、刑事责任,对行政、刑事责任,本文也不作研究。
对于民事责任,《消费者权益保护法》规定了:
1、经营者违反《产品质量法》应承担的民事责任;
2、致人伤残的民事责任;
3、致人死亡的民事责任;
4、侵犯其他人身权的民事责任;
5、造成财产损害的民事责任;
6、违反约定的民事责任;
7、提供不合格商品的民事责任;
8、欺诈行为的民事责任。
对于上述8种民事责任,有侵权责任,有违约责任。
综上,《消费者权益保护法》调整对象包括:
经营者与消费者之间是平等民事主体之间的财产关系,其法律责任有民事责任。
于是可以得出这样一个结论,《消费者权益保护法》具有民法性质,又可细分为合同法性质和侵权法性质。
其中调整消费者合同当事人(即经营者与购买商品、接受服务的消费者)之间关系的规范为合同法;
调整非消费者合同当事人(即非购买者的商品使用者与经营者)之间关系的规范为侵权法。
经营者的违约行为侵害消费者人身、财产权益,消费者选择合同之诉,要求经营者承担违约赔偿责任,依照《合同法》第一百二十三条规定,[⑥]《消费者权益保护法》中调整消费者合同法律关系的法条可以适用。
根据特别法优于普通法的规则,《消费者权益保护法》还应优先适用。
2、对否定说的辩驳否定说认为《消费者权益保护法》不能适用于合同之诉,其基础观点是:
消费者权益保护法不具有合同法性质,其与合同法[⑦]的外延没有交叉,消费者权益保护法属于经济法,而合同法属于民法。
那么,照此观点,《保险法》是规制市场主体秩序的法律,属于经济法,关于保险合同之诉,也只能适用《合同法》,而不能适用《保险法》。
显然,这个结论是不能成立的。
笔者认为,《保险法》有保险合同法和保险业法两大内容,关于保险合同之诉应当优适用《保险法》,同时也适用《合同法》;
同理,《消费者权益保护法》中有消费者合同的内容,关于消费者合同之诉也应当优先适用《消费者权益保护法》。
否定说还认为,消费者选择合同之诉不能适用《消费者权益保护法》,只有选择了侵权之诉才能适用《消费者权益保护法》。
那么,否定说实际上承认了《消费者权益保护法》中有民事侵权法的内容,这与其基础观点也是矛盾的。
《消费者权益保护法》中既然有民事侵权法的内容,为什么就没有合同法的内容呢?
笔者认为,《消费者权益保护法》中既包含了民事侵权法的内容又包含了合同法的内容,所以不论消费者选择合同之诉还是侵权之诉都应适用《消费者权益保护法》。
这与《合同法》第一百二十二条的规定也并不矛盾,因为《合同法》第一百二十三条的规定已经解决了这个矛盾。
四、结论合同之诉可以适用《消费者权益保护法》。
注释:
[①]《中华人民共和国合同法》第一百二十二条:
因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
[②]参见最高人民法院典型案例数据库;
[③]同上;
[④]徐杰主编,《经济法概论》(修订第三版)第349页,首都经济贸易大学出版社,2001年版;
[⑤]同上第351页;
[⑥]《中华人民共和国合同法》第一百二十三条:
其他法律对合同另有规定的,依照其规定。
[⑦“国际消费者权益日”是基于美国前总统(C)于1962年3月15日发表了《关于保护消费者利益的总统特别咨文》。
A、林肯B、罗斯福C、肯尼迪D、里根20.使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务,损害消费者合法权益的,消费者可以向其要求赔偿,也可以向(A)要求赔偿。
A、营业执照的持有人B、生产者C、供货商D、销售者21.下列哪项不是消费者权益保护法的特点(D)。
A、向消费者倾斜B、加重赔偿金制度C、强调经营者于消费者处于平等地位D、暗示消费者的地位比经营者高22.在销售三包有效期内,因修理者自身原因,使修理超(B)日未修好的,销售者负责免费为消费者更换同型号、同规格主机。
A、15B、30C、60D、9023.根据《刑法》规定,生产销售伪劣商品罪的最高刑罚为(A)。
A.死刑B.无期徒刑C.没收财产D、有期徒刑24.消费者有权就产品质量问题,向(D)查询。
A、工商管理部门B质量协会C、行业协会D、生产者、销售者25.消费者对侵害消费者权益行为所进行的批评、检举和控告的行为,是其行使(B)权利的表现。
A、批评权B、监督权C、检举权D、控告权26.消费者在购买、使用商品或者接受服务时,其合法权益受到损害,因原企业分立、合并的,可以向(B)的企业要求赔偿。
A、原来的B、变更后承受其权利义务C、分立D、合并后27.经营者侵害消费者人格尊严者,侵犯消费者人身自由的,应当(E),并赔偿损失。
A、停止侵害B、恢复名誉C、清除影响D、赔礼道歉E、以上都是28.承担产品质量责任的主体不包括(D)。
A.生产者B.销售者C.服务业的经营者D.储运者29.《消费者权益保护法》规定,展销会结束或者柜台租赁期满后、也可以向展销会的(C)、柜台的出租者要求赔偿。
A、参展者B、组织者C、举办者D、服务者30.下列哪些产品可以不附加产品标识(A)。
A、散装饼干B、瓶装可口可乐C、瓶装酱油D、电器31.某超市地下营业厅内张贴了一份顾客须知,其下列哪一项违反了《消费者权益保护法》:
(C)。
A、提醒消费者注意保管好自己的财物B、要求顾客存包C、超市在必要时有权对顾客所带的物品进行检查D、要求顾客在其指定的交款处付款32.国际消费者联盟组织是由以下哪五国的消费者组织发起成立的(A)。
A、美国,澳大利亚,比利时,英国,荷兰B、美国,加拿大,澳大利亚,英国,荷兰C、美国,德国,加拿大,英国,荷兰D、德国,英国,比利时,荷兰,澳大利亚33.一位衣着破旧的消费者在某商场,看中一个1200多元的台灯,要求售货员拿过来看一下。
售货员不仅不拿,还对其冷嘲热讽。
售货员这种行为违反了(D)。
A、接受消费者监督的义务B、提供商品和服务真实信息的义务C、提供公平交易的义务D、不得侵犯消费者人格权利的义务34.经营者提供商品或者服务有下列情形之一的,应当承担民事责任:
(E)。
A、商品存在缺陷的B、不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的C、不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的D、生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的E、以上都是35.在广告中对产品质量作虚假宣传,欺骗和误导消费者的,依照(A)的规定追究法律责任。
A、中华人民共和国广告法B、中华人民共和国产品质量法C、中华人民共和国民事诉讼法D、中华人民共和国消费者权益保护法36.产品质量监督部门是指(B)。
A、工商行政管理部门B、质量技术监督部门C、质量检验协会D、消协37.顾客满意是指(C)。
A、顾客对组织的满意或抱怨的意见。
B、顾客对产品质量已满足要求的意见。
C、顾客对某一事项已满足其需求和期望的程度的意见。
D、顾客对所购产品及体系已满足合同要求的程度的意见。
38.如果你发现自己购买的奥运吉祥物是假冒的,可以依照消费者权益保护法向有关部门举报或向经营者提出退货、索赔等。
这是因为假冒奥运吉祥物的行为侵犯了消费者的(C)。
A、自主选择权B、财产安全权C、公平交易权D、处分权39.现在的外观精美,功能齐全,但也有一些中看不中用的“绣花枕头”。
自动关机,非正常关机、通话质量差、杂音、掉线、显示乱码、外壳破裂等,引发了大量的投诉。
对上述材料理解正确的是(B)。
A、质量差的严重侵犯了公民的生命健康权,应严格禁止使用B、国家应及时制定措施,切实保障消费者的合法权益C、只要打击不法生产经营者,就能保障消费者的合法权益D、消费者购买劣质,说明我国公民道德素质较低40.下面有关消费者合法权益的认识中,正确的是(A)。
A、消费者依法享有权利,但不能滥用B、消费者有权选择商品或服务、并确定价格C、消费者有权利监督企业经营管理者的决策过程D、消费者有权要求生产经营者提供产品的生产技术秘密41.生产者必须依法严格规范自己的行为,下列不属于约束生产者经营行为的规定有(D)。
A、不得以不合格产品冒充合格产品B、限期使用的产品,要标明生产日期、安全使用期或失效日期C、产品不得掺杂、掺假,不得以假充真、以次充好D、不得以有奖促销手段推销质次仿高商品42.以下单位中有权对损害消费者合法权益的行为进行社会监督的是(A)。
A、消费者协会B、工商行政管理局C、行业协会D、任何单位和个人43.《反不正当竞争法》规定抽奖式的有奖销售,最高奖的金额不得超过(C)。
A、3000元B、4000元C、5000元D、6000元。
44.消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向(A)要求赔偿。
A、经营者B、广告经营者C、广告制作人D、发布广告的媒体45.李先生家中的燃气灶具在使用中突然着火,致使橱柜损坏,后经检测,是因为灶具存在缺陷所致,但厂家拒绝赔偿,李先生想向法院提起诉讼。
根据《产品质量法》规定,因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为(C),自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
A.半年B.1年C.2年D、4年46.因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满(C)丧失;
但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。
A.2年B.5年C.10年D.15年47.以下事项中不是产品责任的免除事项的是(C)。
篇三:
法学检测题检测题
(一)一、单项选择题(本题共10小题,每小题1分,共10分。
在给定的四个选项中只有一个是最符合题目要求的,请将其代码写在答题纸上,错选、多选或未选均不得分)1、法律产生于(C)A、神的意志B、政府的意志C、国家的制定和认可D、人民群众的意愿2、调整政府行政行为的法律是(B)A、宪法B、行政法C、民法D、刑法3、地方人大制定和颁布的规范性文件是(A)A、地方性法规B、地方性规章C、自治法规D、行政规章4、下列是我国关于刑法溯及力的规定的是(C)A、无溯及力B、有溯及力C、原则上无溯及力,但“从旧兼从轻”D、适用旧法5、现代国家,自然人取得国籍的主要方式是(C)A、血统主义B、出生地主义C、混合主义D、加入取得6、下列关于商标权的取得,正确的是(A)A、必须经过注册B、可以以“U盘”作为商标申请注册C、可以不经过注册D、“青岛啤酒”因保护地名,所以不应获得注册7、发明专利权的取得,(D)A、可以采取自我保密的方式B、只要满足新颖性、创造性和实用性三个条件就可C、没有期限的限制D、需要经过国家审批8、正当防卫与防卫过当的界限在于(D)A、防卫行为超过必要限度B、防卫行为造成重大损害C、防卫行为明显超过必要限度D、防卫行为明显超过必要限度造成重大损害9、被继承人的子女先于被继承人死亡,由被继承人子女的晚辈直系血亲代替死亡的长辈直系血亲继承,称为(B)A、顺序继承B、代位继承C、转继承D、间接继承10、公民如果认为其权利遭到行政机关的侵犯,可以提起(C)A、民事诉讼B、刑事诉讼C、行政诉讼D、行政仲裁二、多选题(本题共10小题,每小题2分,共20分。
在给定的四个选项中至少有两个是最符合题目要求的,请将其代码写在答题纸上,错选、多选或未选均不得分)1、能成为法律关系的客体的,包括(ABCD)A、物B、行为C、人身利益D、智力成果2、构成一个国家,必须具备的几个要素是(ABCD)A、定居的居民B、确定的领土C、政权组织D、主权3、下列属于个人财产的包括(ABCD)A、个人工资收入B、私人购买房屋C、农民自家宅基地D、种地所得收益4、下列属于担保物权的有(BD)A、所有权B、抵押权C、建设用地使用权D、留置权5、下列属于夫妻共同债务的是(ABC)A、为孩子上大学所欠下的债务B、债务用于共同生活的C、为夫妻一方治疗疾病所欠下的债务D、一方婚前所欠下的债务6、根据我国继承法规定,位于第二顺序的法定继承人是(CD)A、配偶B、子女C、祖父母D、兄弟姐妹7、下列关于遗嘱继承的表述,错误的有(ABC)A、遗嘱未对缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要遗产份额的,完全无效B、遗嘱继承不得违反法定继承的规定C、遗嘱继承必须办理公证D、遗嘱继承只能处分遗嘱人个人财产8、民事纠纷可以采取的解决方式包括(ABCD)A、当事人协商B、提交仲裁C、到法院提起诉讼D、由第三方调解9、根据我国刑法,属于侵犯公民人身权利的犯罪的有(AB)A、故意杀人罪B、绑架罪C、聚众斗殴罪D、侵占罪10、未满14周岁的人,(BC)A、犯故意杀人的,应负刑事责任B、所有行为都不构成犯罪C、完全不负刑事责任D、犯罪时应当从轻或减轻处罚三、名词解释(本题共5小题,每小题3分,共15分)1、法律法规是法律与行政法规、地方性法规的简称。
在我国,广义上的法律通常称为法律法规。
2、权利权利是法律所规定的公民所享有的利益、资格、主张、权力和自由。
3、知识产权是个人对智力劳动成果所享有的人身权和财产权。
包括著作权、专利权、商标权等。
4、遗赠是公民将个人的财产赠给法定继承人以外的个人或组织。
5、生育权是公民所享有的生育或不生育的权利。
四、简答题(本题共5小题,每小题5分,共25分)1、简述我国广义上的法律的存在形式。
答:
包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章、自治条例等。
2、公民权包括哪些具体内容。
包括平等权、政治权利与自由、宗教信仰自由、人身自由、建议批评权、社会经济权利、文化教育权利等。
3、简述物权变动的方式答:
动产物权的变动方式为交付转移;
不动产物权的变动方式为登记转移。
登记的效力可分为登记生效和登记对抗。
4、简述法律关于夫妻财产的规定。
我国婚姻法关于夫妻共同财产采取了约定财产制和法定财产制、夫妻双方可以约定婚后财产的所有形式。
如果没有约定的,按照婚姻法的规定来认定共有财产和个人财产5、简述刑法关于正当防卫的基本要求。
正当防卫必须是针对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行,采取正当防卫,不得超过必要限度,造成重大损害。
五、论述(本题共1题,共10分)谈谈你对我国法律在调整社会生活中所发挥的作用的认识。
法律具有规范人的行为的作用,法律对人的行为的调整,主要是通过它的指引、评价、教育、预测、强制等作用来实现的;
法律具有调节社会关系的作用,法律对经济、政治、文化、公共事务都具有调节作用;
法律发挥作用需要依赖一定的条件:
机构体制、法律体系、法律职业群体、法律文化氛围、物质条件。
六、材料分析(本题共1题,20分)希腊2009年的预算赤字将超过GDP的12%,是年初声明规模的4倍。
目前希腊主要通过借新债还旧债来解决目前的债务问题,希腊的债务余额将从2008年占GDP99%上升到2011年135%的水平。
为了应对希腊主权债务危机,2011年10月27日,欧盟作出决议,对希腊提供1000亿欧元贷款援助,并减免1000亿债务。
然而,希腊总理11月1日决定将就是否接受欧盟的援助计划举行“全民公投”。
由于援助方案涉及要求希腊政府减少开支,增加人民税收,所以,在公投前的一次民意测验中,超过60%的希腊民众反对公投。
如果希腊最终对欧盟的援助计划说“不”,整个国家将有破产的危险,欧美股市期指随即下跌。
希腊的做法令欧洲领导人连连抗议。
法国和德国首脑要求希腊总理进行紧急会谈,并促请在20国集团会议举行前迅速落实希腊救助协议。
包括默克尔与萨科奇在内的欧盟领袖已失耐心,明确向希腊下达了最后通牒:
公投前自行决定是否留在欧元区。
随后,欧盟扣发了80亿欧元的第六笔金援。
11月3日晚间,希腊总理在召集紧急内阁会议后决定放弃公投计划。
11月6日,希腊执政党和反对党举行了组建联合政府的谈判。
现任总理同意下台,联合政府在当地时间7日公布新总理人选。
分析称希腊双方谈判能够达成一致,主因是欧盟要求希腊必须在7日晚欧元区财长会议召开前组建联合过渡政府,否则希腊将失去欧盟的救助贷款.问题:
试结合上述材料,运用法学知识关于“政党及国家的治理方式”的内容,谈谈对希腊全民公投的看法。
答:
全民公投是一种直接民主的方式。
这种方式在古希腊城邦时期就采取。
现代国家广泛采取代议制的国家治理模式。
公民通过选举人民代表的方式间接管理国家。
全民公投产生一系列问题:
管理的效率;
是否会产生多数的暴政等。
希腊全民公投实际上是政府在推卸责任。
公投最后被放弃,反映了国家的治理方式不仅受国内政治力量的影响,而且受国际社会得影响。
检测题
(二)一、单项选择题(本题共10小题,每小题1分,共10分。
在给定的四个选项中只有一个是最符合题目要求的,请将其代码写在答题纸上,错选、多选或未选均不得分)1、下列是法律与其他社会规范的最本质的区别的是(B)A、是否以人的行为作为调整对象B、是否由国家强制力来保障实施C、是否产生于社会关系D、是否体现了正义、公平等理念2、调整国家机关组织活动和公民基本权利与义务的法律是(A)A、宪法B、行政法C、民
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