外国行政法笔记Word文件下载.docx

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行政机关制定的程序性法规与解释性法规是否具有效力？

程序性法规，如果是依法律授权而制定，其效力与实体性法规相同，XX机关裁量制定的程序性法规，如果对机关管理或服务对象有利，行政机关也必须遵守，否则视为武断任性的行为。

（五）行政立法产生与存在的原因

1.议会的工作时间与程序的局限

2.现代社会行政管理的特殊性

3.管理现代社会事务的规范需要灵活性

4.应付紧急情况

第二节行政立法的程序

德国法规命令的合法要件

A授权根据

B形式合法要件

a管辖权

b程序，特别是其他机关的特定组织的参与权。

动议权属于各主管机关；

（一些授权法）保留议会（联邦参议员或众议院）对法规命令的批准权；

（一系列授权法规定）制定机关听取非国家团体、独立专家或其他参加人的意见；

c形式。

书面形式，签署

d公布。

C实质合法要件。

遵守基本法的规定，特别是基本权利。

法国行政立法的制定程序

法国行政立法（有执行力的决定）须遵守以下要求：

第一，遵守旨在保护被管理者权利的无争议行政程序：

听取对方意见，客观公正原则，实效原则，即禁止做出泛泛规定。

第二，形式与程序：

法律通常规定的程序包括咨询（随意咨询、强制咨询、意见一致即接受咨询意见），形式

英国委任立法的程序

成文法对委任立法的程序要求主要包括下列几个方面：

1.初步洽询（preliminaryconsultation），预备程序，向利害关系人咨询，磋商。

2.议会控制。

重要的委任立法在制定后，一般要提交议会备案，有些还需要经议会讨论甚至表决（主要是否决）。

3.出版公布（1893年法律已做出要求）

美国行政立法的程序

一、立法程序的启动以及立法草案的形成

（一）立法程序的启动

第一，公众的申请（AP553条第五款：

各机关应给予利害关系人要求发布、修改或废除某项规章的权利）

第二，行政机关决定；

第三，国会提出要求或者建议（通过法律授权、预算以及议员建议）

第四，法院提出建议或者作出判决（通过个案司法审查判决）

（二）行政立法草案的形成

1.谁提出行政立法草案

协商程序（NegotiatedRulemaking）

协商制定法规（程序），通常也称为所谓的“管制谈判”（Reg-Neg）。

（NegotiatedRulemakingAct）

适用谈判程序的条件：

首先，正式解决争端的法律架构必须十分清楚和稳定，使各方当事人能够对正式解决争端的后果作出比较准确的判断；

第二，同样，有关争端的事实必须比较确定而容易为各方当事人所了解；

第三，当事人之间风险的分配必须与当事人对正式解决争端的后果的判断相一致。

采用协商程序的标准：

1.参加协商的利害关系人数量不多，通常不超过25个，包括行政机关的代表；

2.能够召集一个平衡的委员会，其足以代表各方利益，并且诚心诚意进行谈判，以就法规草案达成一致意见；

3.协商的进程不会无故拖延法规的颁布；

4.行政机关有足够的资源支持该委员会；

5.行政机关承担的法律义务是否允许它把谈判形成的一致意见作为建议的基础。

二、立法分析与审查----成本与效益

依据及适用范围：

1981年里根12291号行政命令，克林顿的12866号行政命令，布什13422行政命令。

12291号行政命令的适用范围是“重要法规”（MajorRule）:

法规的执行每年产生一亿美元或一亿美元以上的经济后果；

法规的执行大量增加成本和大幅度提高价格；

法规的执行对美国企业的竞争力、就业、投资、生产力、创新产生重大的不利影响，或使美国企业进出口贸易方面比外国企业处于重大不利地位。

分析内容与程序

12291号命令要求分析的内容：

执行法规可能产生的效益以及谁受益；

执行法规可能产生的成本以及谁负担；

法规净效益的预测以及关于可以达到大体上相同的目标的替代方案说明，并解释为什么不采纳该替代方案。

管理与预算局扩大要求分析的重点：

制定该法规的必要性，包括对市场失败需要立法管制以及为何其他的、非联邦的替代方案（如工人补偿计划、州或者地方的行动）不足以解决问题；

替代性的管制途径如非统一的标准的运用；

解释所摆选择的建议管制方案的合理性，通常这个方案应当是能获得最大净效益的；

证明法规制定活动在机关的权限之内。

在建议法规正式通告前60天连同建议法规，管制分析报告送管理与预算局审查。

要求与程序

制定机关必须在不迟于建议法规在《联邦登记》上发表的日期将建议法规以及支持文件呈送管理与预算局审查。

建议法规发表之日起60天内，管理与预算局汇集有关信息收集条款的评论意见。

立法分析——管制柔性分析

《管制柔性分析》（RegulatoryFlexibilityAct）

适用于制定会对小企业产生重要经济影响的联邦法规。

根据《管制柔性法》的规定，如果建议法规将对“为数众多的小企业产生重要的经济影响”，行政机关就必须准备一份初步的管制柔性分析报告。

如果机关首长在建议法规的通告中证明，建议法规不会对小企业产生重大经济影响，则可以不作管制柔性分析，但需将此证明文件以及支持理由的说明呈送小企业管理局的首席辩护律师审查。

分析内容

管制柔性初步分析的内容包括：

对会受到法规影响的小企业或小实体的数量作一个说明和预估，在实际情况允许的范围内指出所有可能与该法规相重复、交叉或冲突的联邦法规；

讨论可以最大限度地减少对小企业的经济影响的有意义的替代方案。

最后的管制柔性分析必须对有关的评论意见作出反应，并且解释为什么不采纳有意义的替代方案。

立法分析——环境影响分析

《国家环境政策法》（TheNationalEnvironmentalPolicyAct）《国家环境政策法》指示所有联邦行政机关就明显影响人类环境质量的重大的联邦政府活动作了一个详尽的环境影响说明。

该法要求制定法规的有争议的特定环境影响问题咨询有管辖权的行政机关或专家并获得评论意见。

三、立法草案的通告或者预告

通告所涉及的问题：

1.通告的适用范围

2.通告或者预告的内容

3.通告或者预告的方式

4.通告或者预告的时间

5.通告或者预告的免除

6.通告或者预告的法律效果

立法草案的通告程序：

根据联邦《行政程序法》以及《联邦登记法》（FederalRegisterAct）

规定，除法定例外情况，行政立法的草案或者建议法规必须在《联邦登记》上公布。

通告标准及内容：

通告应当是“建设性的通告”（constructivenotice）。

从法律上讲能够为受其影响当事人了解建议法规的内容提供足够的信息。

公告的内容包括：

1.制定建议法规的公开程序的时间、地点和性质；

2.制定建议法规的法律根据；

3.建议法规的条款或内容或者所涉及的主题或问题的说明。

FederalRegister

Federalregister,publishedbytheOfficeoftheFederalRegister.NationalArchivesandRecordsAdministrationUndertheFederalRegisterAct（1935）

联邦登记登载四类文件：

RulesandRegulations;

ProposedRules;

Notices;

PresidentialDocuments

四、公众参与

公民参与的方式包括咨询、听取意见以及听证会等。

（一）咨询

咨询是行政机关个别征求专业组织的意见。

1.咨询组织。

美国《联邦咨询委员会法》（FederalAdvisoryCommitteeAct）

2.行政机关与咨询组织的关系

3.咨询的法律效果

（二）提交书面意见

（三）一般的听取口头意见

（四）听证（正式制定规章之程序）

美国的正式制定规章程序（FormalRulemaking）

APA553条第三款关于通告评论程序的例外规定：

“法律要求根据机关听证记录制定法规”时，机关得按照第556和557条所规定的规则制定规章。

行政机关在颁布法规之前必须举行一个审判型的听证会，为利害关系人提供机会证明和反驳对自己不利的证据。

这一程序即人们通常听说的“根据记录制定规章”（RulemakingonaRecord）或者“正式制定法规”（FormalRulemaking）.

正式制定规章的程序规则：

第一，行政法定主持接受证据；

第二，口头陈述意见和提出证据；

第三，交叉盘问（质证）（Cross-Examination）;

第四，机关将听证记录作为制定规章的根据。

混合程序（HybridRulemaking）

行政机关在制定法规时，同时采用书面形式，口头表达和有限度的口头辩论方式接受公众意见的一种改良程序。

此方式结合了非正式程序和正式程序各自的优点，因而称为混合程序。

五、公布

（一）最终规章的公布及其例外

（二）规章的实施时间

第三节对制规行为的控制

一、议会对行政立法的控制（英国议会对行政立法的广泛控制：

美国过去的立法否决；

中国的人代会监督）

二、行政控制

三、司法审查（美国典型的司法审查制度；

中国排除司法审查）

第六章行政救济

第一节行政救济概述

一、行政救济概念

“行政救济”（administrativeremedy），一种由行政机关提供的非司法性（nonjudicial）救济。

通常，如果有行政救济可以利用，当事人在请求法院审查案件之前必须穷尽行政救济。

——《布莱克法律词典》

各国的行政救济概念

美国的行政救济称之为行政裁决（administrativeadjudicationoradjudication）

根据美国联邦行政程序法第551条的解释，“裁决”即行政机关对非规章制定但包括核发许可证在内的问题作出最终处理。

美国作为行政救济的裁决是广义的行政裁决的一部分，指对行政机关的处分不服请求原机关重新裁决，机关通过形式不一的听证程序（过去指的是正式听证）作出裁决的行为。

英国及其英联邦国家的行政救济概念

在英国及其英联邦国家，准司法救济机制称之为行政裁判所制度（administrativetribunals）或者裁判所制度（tribunals）。

在英国，行政裁判所是指在普通法院之外，依据法律规定设立，解决行政争议以及公民相互之间某些与政府的社会政策密切相关的争议的特别裁判机构，这些裁判机构在组织上不属于普通法院，与行政机关有联系但又独立于行政机关，因此称之为行政裁判所。

司法部（裁判所服务局）管理所有中央裁判所：

两级裁判所结构；

初审裁判所（First-tierTribunal）和上诉裁判所（UpperTribunal）；

人员组成；

法律人士（裁判所法官）和专家（裁判所成员）组成。

上诉法院，高等法院，郡法院和治安法院是初审和上诉裁判所的“当然成员”，原属于各种裁判所的现任成员？

后自动转移到新的两级裁判所；

统一的上诉机制。

在日本、荷兰、葡萄牙以及中国澳门，由行政机关提供的救济分为两种：

向原机关申请的救济称之为声明异议。

向上一级机关申请的救济，日本称之为审查请求或者行政不服审查，荷兰称之为复议，葡萄牙和澳门称之为诉愿。

台湾地区也称行政救济为诉愿。

概念小结

行政救济是指赋予个人向司法机关以外的行政机关主张某种法律救济的权利的制度，它是一种主要由行政机关提供的非司法性（nonjudicial）或者准司法性（quasi-judicial）救济。

第一，行政救济是由普通法院以外的机关，主要是行政机关提供的法律救济。

第二，行政救济解决的争议是行政争议以及公民相互之间某些与政府的社会政策密切相关的民事争议。

第三，行政救济具有向受行政行为侵害的当事人提供法律救济的行政机关内部自我监督的双重功能。

第四，行政救济的性质是法院以外的机关提供的非司法性救济，其裁决通常不具有最终效力。

二、行政救济的立法方式

（一）在行政程序法中规定，奥地利行政程序法第四章，瑞士联邦行政程序法第三章第四章，葡萄牙澳门行政程序法第二章，荷兰基本行政程序法典第六七章，挪威公共行政法第六章。

（二）制定专门的行政救济法，日本《行政不服审查法》；

韩国《行政审判法》；

台湾地区《诉愿法》；

我国《行政复议法》

（三）分散立法。

德国《行政法院法》以及有关单行法律；

美国除了行政程序法外，其他法律、判例以及宪法也有有关救济的规定。

三、行政救济的范围

（一）可以提起行政救济的事项

受案范围的概括主义；

除了特别法律有例外规定之外，原则上对行政行为都可以申请行政救济。

（二）行政救济的排除事项

1.各国普通排除的事项：

内部行政行为，抽象行政行为

第二节行政救济机构

（一）内设专门工作机构

在行政救济机关内部设立一个专门的处理行政救济事务的工作机构。

机构名称：

韩国——行政审判委员会

台湾地区——诉愿审议委员会

中国——法制办公室（处）

1.人员构成与专业经验要求

台湾地区的诉愿审议委员会：

本机关高级职员：

不超过1/2+机关外人士（从社会上遴聘的公正人士）；

不少于1/2

韩国行政审判委员会委员：

具备律师资格或者在高等学校担任或曾担任法学副教授以上职务的人士+曾是行政机关4级？

务员的人士或者其他有行政审判知识以及经验的人士

2.职责

受理行政救济案件

主持对行政行为的审查包括主持听证

拟定行政救济裁决书

（三）美国的裁决机关及其主持人

在美国，根据法律规定，裁决机关为行政机关，裁决听证主持人包括：

美国的行政法官制度

1.行政法官的概念与由来

行政法官（administrativelawjudge）ALJ，是美国联邦，州政府机关设置的专门主持机关裁决听证，接受证据的法律官员。

APA之前主持听证接受证据的人员被称为审查官（examinerortrialexaminer）。

机关工作人员：

由机关首长临时任命，权限由机关授予，无专门职能，无独立地位。

1946年联邦APA规定主持听证的官员是机关的长官，或者是委员会的一个或几个成员，或者是听证审查官。

1972年，文官事务委员会将听证审查官改称为行政法官，联邦国会在1978年的一部法律中，承认了行政法官的名称。

2.行政法官的条件

行政法官的最低要求或者门槛条件（thresholdrequirement）:

美国公民；

身份良好的律师；

取得美国某州或者其他美国辖区的律师执业执照；

至少七年律师执业经验；

在七年律师执业生涯中必须参与过行政裁判机构或者法院的涉及行政法的正式听证或者诉讼；

涉及行政法或者诉讼工作，难度与责任相当于联邦政府律师GS13的

执业经验至少两年，或者相当于联邦政府律师GS14级或者15级一年。

3.联邦行政法官的产生程序

考试：

符合资格的律师经过专门考试。

编列合格者名单：

人事管理局将考试合格者编列名单。

机关任用：

各机关从该名单中选任本机关的行政法官。

“集中管理”的听证官制度

“集中管理”的听证官制度（centralpanelofhearingofficers），即听证官的产生，使用、管理与待遇均由一个集中统一的机构行政听证局（OfficeofAdministrativeHearings）负责，机关听证需要行政法官由该机构统一调配。

4.行政法官的地位

行政法官的地位：

类似于普通法院法官，行政法官地位独立；

执行职务时的立场中立、公正。

保障措施：

只能从人事局的行政法官名单选任；

不得从事与行政法官职责无关的工作；

独立执行职务，不受机关干预；

待遇由人事管理局依法规定；

罢免行政法官必须要有“正当理由”（goodcause），经过正当程序（theprocess）

6.行政法官的待遇

行政法官待遇由联邦人事管理局根据法律规定，与其任职的机关无关。

7.行政法官的权力

联邦行政程序法授予主持听证的官员两方面的权力：

主持机关的正式听证，接受证据；

为机关提供初步裁决或者建议性裁决。

行政法官不得履行与其职责和责任不相符的职责。

二、行政裁判所裁决模式

（一）行政裁判所的概念

行政裁判所（administrativetribunal或者tribunals），是英国的一种裁判机构，指在一般法院以外，根据法律规定设立用以解决行政争端，以及公民相互间某些与社会政策有密切联系的争端的特别裁判机构。

（二）英国行政裁判所的产生与演变

英国1846年建立的“铁路专员公署”和1888年建立的“铁路运河委员会”（负责裁判运费纠纷及有关运输的其他纠纷），被认为是现代行政司法形成的标志。

20世纪后，根据各行政领域的法律，设立大量裁判所机构，至20世纪50年代，英国行政裁判所种类超过50种，总数达到2000多个。

90年代以来，英国大力改革行政裁判所制度。

2007《裁判所、法院和执行法》对行政裁判所制度作了重大改革。

（三）行政裁判所的性质

过去对行政裁判所性质的表述：

A．公共机构。

行政裁判所属于公共机构（publicbodies）中的非政府部门公共机构（Non-departmentalpublicbodies）的一种。

B．独立的法律地位。

行政裁判所是在某一特殊的行政管理领域享有独立的解决争端的裁判权的裁判机构，但既不属于行政机关与普通法院在组织上没有司法隶属关系。

C．准司法性质的救济。

行政裁判所提供的是一种准司法救济或者非司法救济。

2007年后对裁判所性质的表述：

过去按照法院的理解，“所有的法院都是裁判机构，但不是所有的裁判机构都法院”，2005年《宪政改革法》和2007年《裁判所、法院和执行法》这两部“宪法性法律”均宣布裁判所是英国司法体系的一员，且受司法独立原则的保障。

因此，现在可以说，无论从性质上还是从形式上，裁判所实际上就是一个法院。

（四）裁判所的结构

按照《裁判所、法院和执行法》的规定，英国设立两个裁判所，即初审裁判所（First-tierTribunal）和上诉裁判所（UpperTribunal），行使过去全部裁判所的管辖权。

初审裁判所主要负责审理一审案件，可以处理事实和法律问题，上诉裁判所主要负责受理不服初审裁判所裁决的上诉案件。

两个裁判所各分设若干个法庭，每个法庭负责一个类别的案件。

其中初审裁判所设立了社会保障法庭，健康、教育和社会福利法庭，战争补助与军人赔偿法庭，税务法庭。

（五）组成人员

行政裁判所由法律人士和专家组成，分别被授予“裁判所法官”和“裁判所成员”身份。

但无论是裁判所“法官”还是成员，都享有完全独立的司法权。

改革后的裁判所系统除设立一名裁判所高级主席外，初审和上诉裁判所的每个法庭设立一名主席，由大法官咨询裁判所高级主席意见后任命。

上诉法院、高等法院、郡法院和治安法院的法官是初审和上诉裁判所的“自然成员”，原属于各种裁判所的现任成员在经过必要培训，自动转移到新的初审和上诉裁判所的各个法庭。

印度模式

印度的裁判所由中央政府根据裁判所法（AdministrativeTribunalAct）设立中央裁判所（centraltribunal）、州（邦）裁判所（statetribunal），由中央政府根据邦的请求而设联合裁判所（jointtribuanl），由中央政府根据两个或两个以上邦的共同请求而设。

三、两种模式的利弊

1.在保障程序公正方面，裁判所模式显然更具有优越性。

2.在提高效率方面，机关裁决模式显然更具有优越性。

第三节行政救济程序

一、行政救济参加人

（一）行政救济申请人资格

1.利益直接受影响的当事人具有申请资格

法律上的权利与利益直接受到行政处分决定不利影响的当事人具有申请行政救济的申请资格。

美国明显的当事人（obviousparty）:

直接承受行政行为的客体或引起行政行为的当事人，其权利和利益直接受到行政决定的影响，这类人被称为明显的当事人，他们有权以当事人的资格申请行政裁决。

2.利益间接受行政决定不利影响的人的申请资格

法律上的权力和利益间接受到行政决定不利影响的个人或者组织通常也具有行政救济的申请人资格.

在日本，行政不服申诉的资格与行政诉讼的撤销之诉相同，具有“法律上的利益”者可提起撤销之诉，因此，只要有法律上的利益，行政处分的相对人或者第三人也具有行政不服审查的申请人资格。

在澳大利亚，受行政决定影响的任何人都具有申请人资格。

台湾《诉讼法》第18条：

“自然人，法人，非法人之团体或其他受行政处分之相对人及利益关系人得提起诉讼”。

美国的听证权与行政救济

除了行政行为的直接对象即明显当事人外，其他与机关的决定有厉害关系的个人或者组织即间接利害人亦有请求行政裁决救济的资格，例如竞争者和消费者。

美国的比较听证的当事人

多数人同事申请某一事项，行政机关只能批准其中一人时，行政机关在决定以前，必须举行联合的比较听证。

1946年的阿什巴克尔，（1946年阿什巴克尔判决案）

美国正当法律程序所保护的利益

权利和特权的区别

权利——right

特权——privilege

特权的主要形式：

社会保障收入和福利津贴；

政府雇佣；

职业执照；

特许；

政府合同；

工商企业和科研活动；

补助；

使用公共资源；

政府所提供的服务

私人在自由方面的特权主要有外国人的入境利益，犯人的赦免，减刑，假释，缓刑，监狱对犯人的公平管理等各种利益

正当法律程序保护利益的扩张

传统特权理论的错误

从特权到权利逐渐转变（沃伦法院1953-1969）

从特权到法律上可以主张的权利Doldbergvhelly（1970年）：

需要有法律上可以主张的权利存在

BoradofRegentsv.Roth（州立大学试聘助教，试聘期一年）（1972）PerryvSin