法学专业专升本专科课考试大纲.docx
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法学专业专升本专科课考试大纲
2011年法学专业(专升本)考试大纲
第一部分:
《法理学》(150分)
《法理学》北京大学出版社、高等教育出版社,张文显主编2007年2月第3版
一、考试要求
法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。
通过本课程的学习,学生必须掌握法理学的基础理论。
二、考试内容
第一编法学导论
第一章法学研究与法学教育
第一节法学的研究对象
法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
第四节法学教育
一、法学教育的目标和功能
1.概念:
定位为素质教育原因:
素质教育是学习型社会的必然要求;素质教育是法律专业教育的基础和核心。
2.目标和功能
(1)把学生培养为高素质的优秀公民。
(2)把学生培养为高素质的法律职业工作者。
第二章法学的研究方法
第一节法学方法论
一、法学方法论释义
法学方法论:
由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。
二、法学方法论的基本原则
(1)坚持实事求是的思想路线
(2)坚持社会存在决定社会意识的观点(3)坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点(4)坚持社会历史的发展观点
第二节阶级分析方法
一、阶级分析方法释义
阶级分析方法:
用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。
•反对两种倾向:
教条主义、虚无主义。
第三节价值分析方法
一、价值分析方法释义
价值分析方法:
通过认知和评价社会现象的价值属性,从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。
第四节实证研究方法
实证研究方法:
在价值中立条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
二、实证研究方法的类型
(1)社会调查方法
(2)历史研究方法(3)比较研究方法(4)逻辑分析方法:
逻辑推理。
(5)语义分析方法
第三章马克思主义法学的产生与发展
第一节马克思主义法学的形成与发展
一、马克思主义法学产生的历史背景
(1)社会经济条件:
工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。
(2)政治法律条件:
①公法领域,确认了公民在政治和法律上的平等权利。
②私法领域,确认了私有权无限制和排他性原则。
《拿破仑法典》
(3)思想渊源:
古典自然法学理论德国古典法哲学(康德自由观、黑格尔法学辩证法)
二、马克思主义法学的形成
康德主义-黑格尔主义-《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观-《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成-《共产党宣言》新发展
三、马克思主义法学的方法论意义
(1)是研究方法,“从具体到抽象”。
(2)是叙述方法,“从抽象上升到具体”。
第四节马克思主义法学中国化的进程
四、与时俱进的马克思主义法学
(一)科学发展观的法学意义
1、概念:
坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展。
2、意义:
(1)坚持以人为本,可以使我们更好地把握法的现象的本体基础。
(2)坚持以人为本,可以使我们更好地理解文明社会法律发展的基本尺度。
(3)坚持以人为本,可以使我们更好地理解建设社会主义法治国家的价值准则。
(4)坚持以人为本,可以使我们更好地把握全球法律文明共同的发展走向。
(二)依法执政的当代法治观的时代价值
(三)构建和谐社会的社会治理观的内在意蕴
社会主义和谐社会的法律特征——
(1)和谐社会应当是一个法治的社会。
(2)和谐社会应当是一个公正的社会。
(3)和谐社会应当是一个稳定的社会。
(4)和谐社会应当是一个权威的社会。
(四)如何把握社会主义法治理念
(1)必须明确它是人类文明史的先进的法治理念,是更完善、更高层次的现代法治信念、价值和理想的集合体,是真正符合广大人们群众利益和需要的法治理念。
(2)必须明确社会主义法治理念命题具有鲜明的针对性。
(3)社会主义法治理念的基本内涵有一个形成、发展和变迁的过程,但在现阶段,其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。
第四章法理学概述
第一节法理学释义
法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。
第二节中国法理学
第三节学习法理学的意义和方法
一、学习法理学的意义
(1)学习法理学是学习法学其他学科的需要
(2)学习法理学是培养法律思维方式的需要
(3)学习法理学是培养法律理论素质的需要(4)学习法理学是培养实际工作能力的需要
二、学习法理学的方法
(1)善于从生活中具体案例出发进行法理学思考,提炼、检验法理学理论。
(2)联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。
(3)了解法理学发展史来理解、掌握法理学理论。
(4)联系、比较中西方法理学来学习法理学。
(5)了解当代中国法理学研究现状,积极参与法理学讨论。
(6)注意部门法学与理论法学的学习相结合。
第二编法的本体
第五章法的概念
第一节法、法律的语义分析
法:
由国家制定、认可并由国家保障实施的,反映由特定物质生活条件决定的统治阶级(或人民)意志,以权利义务为基础,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
第二节法的基本特征
一、法是调整人的行为的社会规范
二、法是出自国家的社会规范
三、法是规定权利和义务的社会规范
四、法是由国家保证实施的社会规范
第三节法的本质
(一)法是统治阶级意志的体现
(1)法是“意志”的体现
(2)法是“统治”阶级意志的体现(3)法是统治“阶级”意志的体现(4)法是“被奉为法律”的统治阶级的意志
(二)法由统治阶级的物质生活条件决定
第四节法的作用
一、法的作用释义
(一)概念:
法对人的行为和社会关系所产生的影响。
(二)分类:
预期作用与实际作用、积极作用与消极作用、规范作用与社会作用
二、法的规范作用
(一)告示作用:
法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。
(二)指引作用:
法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。
(三)评价作用:
法作为一种行为的标准、尺度,具有判断、衡量人们行为的功能。
(四)预测作用:
根据法的规定,人们可以预知人们之间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为,以此作出行动安排。
(五)教育作用:
法通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结成固定的行为模式和法律符号,向人们灌输占支配地位的意识形态,使之渗透于或内化在人们心中,并借助人们的行为进一步广泛传播。
(六)强制作用:
法制裁违法行为,增强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。
三、法的社会作用
(一)对物质文明:
财产法律制度知识产权法律制度
(二)对精神文明:
道德社会价值观
(三)对政治文明:
保障人权约束公权公民的基本权利
(四)对生态文明:
环境与资源保护法
四、法的局限性
(1)法只是许多社会调整方法的一种。
(2)法并不能有效地干预和解决所有社会问题。
(3)法具有保守性、僵化性和限制性。
(4)法的运作成本巨大。
(5)法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。
第六章法的渊源、形式和效力
第一节法的渊源
一、法的渊源释义
法的渊源:
由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。
1)资源——来源——最基本要素
2)进路——途径——途径性要素
3)动因——动力和原因——根本性要素
二、当代中国主要法的渊源
(1)立法
(2)国家机关的决策和决定(3)司法机关的司法判例和法律解释
(4)国家和有关社会组织的政策(5)习惯(6)道德规范和正义观念(7)社团规章和民间合约(8)国际法(9)外国法(10)理论学说特别是法律学说
第二节法的形式
一、法的形式概述
法的形式:
法的具体外部表现形态,即法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。
价值:
三、当代中国主要法的形式
(1)宪法:
国家最高权力机关制定或修改的,综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项,具有最高法的效力的一种法。
(2)法律:
由全国人大及其常委会制定或修改的,规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。
(3)行政法规:
有最高国家行政机关即国务院制定和修改的,事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。
(4)地方性法规:
特定地方国家机关依法制定和变动的,效力不超过本行政区域范围,在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。
(5)自治法规:
民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。
(6)行政规章:
有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。
(7)国际条约:
两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的,确定相互之间权利和义务的各种协议。
(8)其他法的形式①中央军事委员会制定的军事规章;②特别行政区的规范性法律文件;③被授权机关制定的规范性法律文件
四、规范性法律文件的规范化和系统化
(二)规范性法律文件的系统化
第三节法的分类
二、法的一般分类
(一)依法的创制和适用范围:
国内法和国际法
(二)依法的表现形式:
成文法和不成文法(三)依法的地位、效力:
根本法和普通法(四)依法的适用范围
一般法和特别法(五)依法规定的内容:
实体法和程序法(六)依法所保护的利益:
公法和私法
第四节法的效力
一、法的效力释义
法的效力:
指法对其所指向的人们的强制力或约束力,是法必不可少的要素。
二、法的效力范围
(一)概念:
指法对什么对象、什么时间、什么空间有效。
三、法的效力冲突和协调
(1)上位法——下位法“上位法优先于下位法”
(2)此类法——彼类法“特别法优先于一般法“
(3)新法——旧法“新法优先于旧法“
第七章法的要素
第一节法的要素释义
一、法的要素定义
(一)概念:
法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。
(二)特征:
(1)个别性和局部性
(2)多样性和差别性(3)整体性和不可分割性
二、法的要素分类
法律概念、法律规则、法律原则
第二节法律概念
一、法律概念释义
(一)概念:
有法律意义的概念,是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
(三)功能:
(1)认识功能
(2)表达功能(3)提高法律合理化功能
二、法律概念分类
(一)依涉及内容。
涉人概念、涉事概念、涉物概念
(二)依功能。
描述性概念、规范性概念
(三)依确定程度。
相对确定性概念、相对不确定性概念
(四)依涵盖面大小。
一般法律概念、部门法律概念
第三节法律规则
一、法律规则释义
(一)概念:
规定法律上权利、义务、责任的准则,或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。
(二)逻辑结构
(四)特点(VS法律原则):
(1)微观的指导性
(2)较强的操作性(3)较高的确定性
二、法律规则的分类
(一)依内容
授权性规则:
指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。
义务性规则:
直接要求人们作为、不作为的规则。
权义复合性规则:
兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。
(二)依形式特征
规范性规则:
规则内容明确具体,可直接适用的规则。
标准性规则:
规则内容具有一定伸缩性,可适当裁量的规则。
(三)依功能
调整性规则:
调整已有行为的规则。
构成性规则;组织人们按规则规定行为的规则。
(四)依强制性程度
强行性规则:
行为主体必须作为、不作为的规则。
指导性规则:
行为主体可自由决定作为、不作为的规则。
第四节法律原则
一、法律原则释义
(一)概念:
是法律的原理,或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。
(二)功能:
(1)为法律概念和法律规则提供基础
(2)作为审判依据(3)作为断案依据
二、法律原则与法律规则的区别
(一)对人对事的覆盖面上,法律原则具有宏观指导性;法律规则具有微观指导性。
(二)变化速率上,法律原则具有较强的稳定性;法律规则具有较强的操作性、易变性。
(三)确定性上,法律原则较模糊;法律规则具有较高的确定性。
三、法律原则的分类
(一)依产生基础:
政策性原则、公理性原则
(二)依覆盖面:
基本法律原则、具体法律原则
(三)依内容:
实体性原则、程序性原则
四、法律原则的适用
(一)适用特点:
(1)存在与法律运作全过程
(2)有分量问题,可“部分”适用,当两个法律原则发生碰撞时,可将两个法律原则不同程度的适用
(3)可以排斥规则的适用
(二)遵循规则:
(1)只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。
(2)法律规则优先适用。
(3)严格说明理由。
第八章法律体系
第一节法律体系的释义
一、法律体系的概念和特点
(一)概念:
一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。
(二)特点:
(1)一国全部现行法律规范形成的整体
(2)按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体
(3)理想化要求:
门类齐全、结构严密、内在协调
(4)是客观法则和主观属性的有机统一
第二节法律部门及其划分标准
一、法律部门释义
法律部门:
根据一定标准和原则,按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
二、法律部门的划分标准和原则
(一)划分标准
(1)法律规范调整的社会关系
(2)法律规范的调整方法
(二)划分原则
(1)整体性原则
(2)均衡性原则
(3)以现行法为主,兼顾即将制定的法律
第三节当代中国的法律体系
二、具体法律部门
(1)宪法及宪法相关法
(2)民商法(3)行政法(4)经济法(5)社会法(6)刑法
(7)诉讼与非诉讼程序法
第九章权利和义务
第二节权利和义务概念
一、权利和义务是法学的核心范畴
(1)权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。
(2)权利和义务贯穿于法的一切部门。
(3)权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。
(4)权利和义务全面地表现和实现法的价值。
二、权利和义务的释义
(一)释义
法律权利:
规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。
法律义务:
规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
(二)本质、特征、作用
1.权利和义务是法律规范明文规定的,或是隐含在法律规范中,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。
2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。
3.权利和义务都有明确的界限①以社会承受力为限②互为界限③行使权利和履行义务受程度上的限定
4.权利和义务归根结底都是工具,而不是目的。
5.相比于义务,权利具有能动性和可选择性。
第三节权利和义务的分类
(1)依存在形态
应有权利义务——现实权利义务;法定权利义务——习惯权利义务
(2)依体现社会内容的重要程度,即在权利义务体系中的地位、功能、价值
基本权利义务——普通权利义务
(3)依对人们的效力范围
一般权利义务——特殊权利义务
(4)依因果关系
第一性权利义务——第二性权利义务
(5)依权利主体实现意志和利益的方式
行动权利与消极义务——接受权利与积极义务
(6)依权利主体不同
个体权利义务——集体权利义务——国家权利义务——人类权利义务
第四节权利与义务的关系
四、价值意义上的主次关系
现阶段,应以权利为本位。
权利本位的法律特征:
(1)法律面前人人平等。
(2)权利义务关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于实现权利;权利是第一性因素,义务是第二性因素,权利是义务存在的依据和意义。
(3)在法律没有明文禁止和强制的情况下,可作出权利推定。
(4)权利主体在行使权利时,只受法律规定的限制,限制的目的在于遵照和保障他人权利。
(5)人们在享有权利、成为权利主体前提下,应承担相应义务,在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。
第十章法律行为
第一节法律行为的概念
一、行为与法律行为的界定
法律行为:
人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。
二、法律行为的基本特征
(1)社会意义
(2)法律性(3)意志性
第二节法律行为的结构
法律行为的构成要件:
法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。
一、法律行为的内在方面
1、动机:
直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。
2、目的:
人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。
3、认知能力:
人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。
二、法律行为的外在方面
1、行为:
人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。
2、手段:
认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。
3、结果:
人们通过实施行为所引起的社会影响。
第三节法律行为的基本分类
一、法律行为分类的标准
二、法律行为的具体分类
(一)依行为主体的性质和特点分类
1、依行为主体的特点,分为个人行为、集体行为、国家行为
2、依主体意思表示形式,分为单方行为、多方行为
3、依主体参与行为的状态,分为自主行为、代理行为
(二)依行为的法律性质分类
1、依行为是否符合法律的内容要求,分为合法行为、违法行为
2、依行为具有公法性质还是私法性质,分为公法行为、私法行为
(三)依行为的表现形式和相互关系分类
1、依行为的表现形式,分为积极行为、消极行为
2、依行为的主从关系,分为主行为、从行为
(四)依行为的构成要件分类
1、依行为是否通过意思表示,分为表示行为、非表示行为
2、依行为成立是否需要特定法律要件,分为要式行为、非要式行为
3、依行为的有效程度,分为完全行为、不完全行为
第十一章法律关系
第一节法律关系的概念和分类
一、法律关系释义
(一)概念:
法所构建调整的,以权利义务为内容的社会关系。
(二)特点:
(1)是由法律调整的社会关系
(2)以权利义务为内容(3)由国家强制力保障
第二节法律关系的主体和客体
一、法律关系的主体
(一)概念:
法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。
(二)种类:
个人、组织、国家
(三)资格:
(1)权利能力:
法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格。
(2)行为能力:
法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。
二、法律关系的客体
(一)概念:
法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。
(二)特点:
(1)客观性
(2)可控性(3)有用性
(三)种类:
(1)物
(2)人身、人格(3)行为(4)精神产品
第三节法律事实
一、法律关系形成、变更与消灭的条件
(一)法律规范
(二)法律事实:
法律规范所规定的,能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。
二、法律事实的种类
(一)依是否以人们意志为转移
法律事件:
法律规范规定的,不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。
法律行为:
法律规范规定的,以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。
第十二章法律责任
第一节法律责任释义
一、法律责任的语义
法律责任:
由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。
(二)本质:
(1)法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团依据法律标准对行为给予的否定性评价。
(2)法律责任是自由意志支配下的行为引起的合乎逻辑的不利法律后果。
(3)法律责任是社会为维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的负担。
二、法律责任的构成
(1)责任主体:
因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。
(2)违法行为或违约行为:
法律责任的核心构成要素,包括作为和不作为。
(3)损害结果:
违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。
(4)主观过错:
行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。
三、法律责任的种类
(1)民事法律责任
(2)刑事法律责任
(3)行政法律责任
(4)违宪责任
第二节法律责任的认定与归结
一、法律责任的认定与归结的涵义
法律责任的认定与归结:
对因违法、违约或法律规定的事由而引起的法律责任,进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。
二、法律责任的认定与归结的原则
(1)责任法定原则
(2)因果联系原则
(3)责任与处罚相当原则
(4)责任自负原则
第三节法律责任的承担
二、法律责任承担的方式
(1)惩罚:
即法律制裁,国家强制责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。
(2)补偿:
通过国家强制力或当事人要求,责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。
(3)强制:
国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。
三、法律责任的减轻与免除
(一)概念比较
免责:
虽然违法者事实上违反了法律,并具备承担法律责任的条件,但由于法律规定的某些主客观条件,可被部分或全部免除法律责任。
——存在被免除
不负责任(无责任):
虽然违法者事实上或形式上违反了法律,但并不具备承担法律责任的条件,故没有法律责任。
——自始不存在
(二)免责的条件和方式
1.时效免责2.不诉免责3.自首、立功免责4.补救免责5.协议免责或意定免责6.自助免责
7.人道主义免责
第十三章法律程序
第一节法律程序概述
一、法律程序释义
(一)概念:
从事法律行为作出某种决定的过程。
二、法律程序对法律行为的调整方式
(1)抑制:
通过法律程序的时空要素,克服、防止法律行为的随意性和随机性。
(2)导向:
通过法律程序的时空要素,指引人们的法律行为按一定指向在时间上得以延续、空间上得以进行。
(3)缓解:
通过法律程序的时空要素,缓解人们行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供秩序条件。
(4)分工:
通过法律程序的时空要素,实现程序角色分配。
(5)感染:
通过法律程序的时空要素,使行为主体对程序造成的心理状态无意识的服从。
三、法律程序对于法律适用的作用
(1)约束权力的重要机制
(2)理性选择的有效措施(3)结论妥当性的前提
第二节正当程序
一、正当程序的起源与发展
正当程序的要求:
当公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予其知情和申辩的机会和权利;决定者履行告知和听证义务。
二、正当程序的特征
(1)角色的分化
(2)程序外因素的阻隔(3)直观的公正(4)对立意见的交涉
☞概念:
正当程序是一种为了限制恣意,通过角色分化和交涉,具有高度职业自治的、理性选择的过程。
三、正当程序的意义
(1)权利平等的前提
(2)权利实现的手段(3)权力制衡的机制
(4)解纷效率的保证(5)法律权威的保障
第三编法的起源和发展
第十四章法的历史
第一节法的起源
二、法的起源的一般规律
(1)根本原因:
社会生产力的发展
(2)经历过程:
氏族习惯——习惯法——成文法
(3)深刻影响:
宗教规范、道德规范
第二节法的历史类型
(二)资本主义国家两大法系
法系:
根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征,将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。
大陆法系:
以古罗马法为基础,以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律,以及在其影响下形成
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