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而另一种观点认为，我国合同法所言之“交易习惯”是指习惯法。

该观点称：

“习惯法是一定社会中，人们在长期的生产生活和社会实践中所惯行的，为一定群体的人们在心理上所接受的，能够象法一样规制约束人们行为的，不违背公序良俗的习惯。

合同法所说的交易习惯即指习惯法”。

而众所周知，事实习惯是未经国家法律承认的行为规范，习惯法是为国家法律所承认的行为规范；

事实习惯不是法，只是一种事实状态，习惯法则是法的一种；

事实习惯不一定反映统治阶级意志，符合公序良俗，习惯法则反映统治阶级意志，符合公序良俗；

事实习惯没有自身的价值目标，是一种规范行为的客观存在状态，习惯法则有自己所追求的价值目标；

在司法实践中，习惯的认定由当事人负举证责任，习惯法则由法院直接引用。

因此，事实上的习惯与习惯法在合同条款的解释方法与解释效力具有绝然不同的效果，“事实上的习惯作为当事人间共同的意思，有优先于任意法的效力，而习惯法对合同的解释与当事人的意思无关，无优先于任意法的效力”。

所以，学界对于“交易习惯”对立的观点，决不仅仅具有理论解释论上的不同，也很可能影响到“交易习惯”在我国合同法司法实务的解释和适用，甚至可能导致实践中发生困惑和矛盾。

那么，“交易习惯”果然只是“事实上习惯”和“习惯法”两极之间的或然性选择吗？

实践表明，将“交易习惯”作为唯一解释，可能会陷入无法自圆其说的矛盾境地，而且可能会窒息合同法关于交易习惯的适用开放性与活力。

因此，笔者认为，在合同法上，“交易习惯”既可能是指“事实上的习惯”，也可能是指“习惯法”，应当根据解释前提的不同，做不同的区分。

可以认为，在合同法上某种事实的确定时，“交易习惯”应作为“事实上的习惯”来理解，在合同的效力和合同目的解释上，“交易习惯”应作为“习惯法”来理解。

（一）在确定合同法上某种事实时，“交易习惯”只能是“事实上的习惯”。

从合同法所涉“交易习惯”的条款来看，交易习惯无疑与合同的缔结，合同条款内容的补足，合同效力的解释，合同的履行等有关。

例如关于合同的缔结，合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

”关于合同的履行，合同法第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”第61条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；

不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

”第136条规定“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

”关于合同的解释，合同法第125条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。

各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

”笔者认为，上述有关“交易习惯”的规定，实际上涉及到合同规范的方方面面，而基于规范本身并不是纯粹的价值观念的表达，而是由一组组的法律概念构成的。

德国学者恩吉斯（）将法律概念划分为描述性概念和规范性概念。

他根据明确性的程度，将概念按递减的顺序分为四组：

（1）数字性的因而是绝对确定的概念；

（2）以在整个社会中广泛且一致的应用为基础的分类性概念（通常称为“描述性的构成要件要素”）；

（3）功能性概念（通常称为“规范性构成要件要素”），其并非通过相同的含义展示，而是通过物质的相同的社会性功能而得以构建；

（4）纯价值概念（通常称为“概括性条款”）。

在合同法中，也可以明显的看到出描述性概念和规范性概念的存在，例如，合同内容中关于当事人的名称或者姓名和住所；

标的；

数量；

质量；

价款或者报酬；

履行期限、地点和方式；

这些概念应当属于描述性概念，描述性概念的理解建立在规范世界的相互联系的基础上，其涉及到无法感知和感受的内容；

它仅仅具有法律规范的事实构成的特征，或仅仅构成法律规范中的一个组成部分或者不完整的辅助性法律规范（进一步完善其他法律规范的内容）；

很明显，涉及这些条款的“交易习惯”解释，根本不可能存在价值性判断，因此，我们不能将合同内容中关于当事人的名称或者姓名和住所；

履行期限、地点和方式中的交易习惯，从习惯法角度来理解，例如，在许多地方的建筑施工合同中，其运输、买卖土石方时，往往使用“车”这样的表示数量的单位，但是，具体一车相当于多少立方米或者多重，则仅仅涉及数量确定，根本不可能进行习惯法意义的判断。

笔者认为，下列合同法上的“交易习惯”，只能是事实上的习惯：

1、关于合同是否成立的交易习惯。

根据合同法原理，合同的成立，是就合同主要内容达成合意，合同成立反映的是当事人自由协商的结果，是意思自治原则的表现，它回答的是一个事实判断问题，即“合同是否存在”；

一般认为，合同成立的法律要件一般包括：

第一，合同的主体须有双方或多方当事人；

只有一方当事人根本不可能订立合同，订立合同可以由两个或二两个以上的当事人参加。

合同必须存在两个或两个以上利益不同的订约主体。

第二，须双方当事人对合同的主要条款达成合意，合同成立的最低条件在于当事人意思表示一致，即达成合意，这首先要求当事人做出订约的意思表示，同时经过要约和承诺而达成合意。

第三，必须通过要约和承诺的方式达成合意。

合同成立必须由双方当事人就其要约和承诺达成合意。

因此，合同法关于合同成立的相关规定，在涉及“交易习惯”的解释时，就应当进行事实上习惯是否存在的审查，例如合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。

”该条就是关于事实习惯的典型条款，对于不需要通知的承诺，根据交易习惯可以确定其生效时间，例如，“先上车，后买票”，即乘客未买票而登车乘坐，即应认定旅客运输合同关系成立。

2、合同内容中关于标的；

履行期限、地点和方式的交易习惯，也属于“事实上的交易习惯”。

在我国合同法上，许多条款涉及到合同标的；

履行期限、地点和方式的交易习惯，例如，合同法第61条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；

”这里的“交易习惯”也是事实上的交易习惯。

例如，某一货物买卖合同中，货物从国内某港口起运，买方是香港当事人，因当事人约定付款条件是“货物到港后付款”，双方对此处的“港”是指国内港口还是香港发生争议，最终，法院认为，从交易习惯而言，“到港”系“到达香港”的简称，此处的“到港”，完全不涉及对交易习惯的合法性判断问题，有论者认为，交易习惯要件之一是“不违背国家法律的强制性规定，不违背公序良俗，”看来是没有区分“事实交易习惯”和习惯法，将合同法上的“交易习惯”全都作为习惯法看待了。

我国是一个幅源辽阔、人口众多的多民族国家，各地的风俗习惯相去甚远，如我国的广东就用“三鸟”代表鸡、鸭、鹅三种家禽。

所以，合同所涉标的，数量等交易习惯也肯定相去甚远，但是，这些习惯称谓均与其适法性无关，因此，将合同法上的交易标的数量；

履行期限、地点和方式的交易习惯，作为“习惯法”理解，肯定会充满谬误，因为，谁都知道，证券交易市场上的“一手”，肯定不是指“一个手指”或者“一只手”，交易习惯表明，“一手”是指“100股”，实在看不出，这里的“一手”还应该进行公序良俗的评价。

（二）在合同的效力和合同履行解释上，“交易习惯”应作为“习惯法”来理解合同的效力，是指依法成立的合同的拘束力。

我国台湾学者陈自强认为，契约拘束务包括形式拘束力和实质拘束力，所谓形式拘束力是指契约一旦成立，当事人皆不得任意撤回或者取消契约；

而实质拘束力即为契约之效力，表现在契约有效成立后，当事人所约定的内容，拘束双方当事人，对缔约的双方当事人而言，具有与实定法相同的法律规范效力。

我国合同法第8条规定：

“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

”合同法第56条规定：

“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

”可见，合同的效力是一种法律保护力。

因为当事人的合意符合国家意志和社会公共利益，因此国家赋予当事人的意志以拘束力，要求当事人严格履行合同，否则，将依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。

可见，合同的效力更多地表现为法律对当事人意思的肯定和纠正。

因为，并非所有当事人的意思均能产生效力。

当事人之间的合同若违反法律的强制性规定，法院则可宣告合同无效；

当事人一方若不愿履行合同时，另一方当事人即可以依法律按法定程序要求对方强制履行。

有学者指出：

合同的效力以当事人的意思表示为基础，以法律对其的评价为形式，合同效力问题包含了法律对合同的法律评价，这是毋庸置疑的。

合同法上涉及效力判断的“交易习惯”，无疑也应当从习惯法角度解释。

合同的履行，是指合同的当事人按照合同完成约定的义务，如交付货物、提供服务、支付报酬或价款、完成工作、保守秘密等。

履行合同是实现合同目的最重要和最关键的环节，直接关系到合同当事人的利益，因此也使履行问题成为合同法实践中最容易出现争议的问题。

尽管合同的履行问题非常重要，但合同法不是操作手册。

因而合同法本身并不能提供现成的方案给当事人，指导其履行合同义务。

事实上，现实生活千变万化，合同更是千差万别的，法律即无法包罗万象地对纷繁复杂的问题作出规定，也不能越俎代庖地替合同的当事人对履行问题作出规定。

因此合同法规定了合同履行基本原则，以指导当事人具体地去实现合同，处理现实的履行过程中发生的各种情形。

一般认为，全面履行原则、诚实信用原则、情势变更原则是合同履行的基本原则，其中，诚实信用原则作为合同法以至民法的“帝王条款”，合同法第60条第2款对其作了具体化规定，即根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保护等义务。

可以看出，“交易习惯”在解释诚实信用原则上具有重大意义，在此意义上，“交易习惯”应当是“习惯法”，因为，如果不从法的意义上解释，“交易习惯”就没有合同履行的指导功能。

根据合同法原理，基于诚实信用原则而在合同履行过程中发展起来的义务被称为附随义务，此类义务并非自始确定，而是随着合同的发展，于具体情形下要求当事一方有所为或有所不为，以维护相对人的利益，于任何合同都可发生，而不受合同类型的限制。

附随义务要求当事人在履行合同时至少应做到以下几点：

1.债务人不得履行自己已知有害于债权人的合同，于此种情形，债权人可以请求撤销合同；

2.在以给付特定物为义务的合同中，债务人于交付物之前，应以善良管理人的注意，妥善保存该物；

3在发生不可抗力或者其他原因致使合同不能履行或者不能按预定条件履行时，债务人应及时通知债权人，以便双方协商处理合同债务；

4.在合同就某一有关事项未规定明确时债务人应依公平原则并考虑事实状况合理履行。

在涉及上述附随义务的合同履行中，运用“交易习惯”解释附随义务，应当以“习惯法”解释。

例如，木材运输合同中，假如当事人对运输方式没有约定，但是，尽量避免水运或者采取防水措施，应当是此类合同履行的应有之义，则采取防水措施，可以视为当事人之间对于此类运输合同的履行具有的一种内心确信。

附随义务虽非合同上的约定义务，但是可能影响合同效力，从习惯法角度看，“交易习惯”作为法的确信，可能影响合同的有效性，例如原告张某通过中介公司向被告林某、胡某购买一产权房，并付出了定金。

履约前原告得知被告所出卖的房产曾有人非正常死亡，于是原告要求退房。

在协商未果的情况下，原告将被告诉至法院请求法院确认买卖合同无效并恢复原状。

原告诉由在于被告出卖房产过程中隐瞒了居住人暴死这一事实，出于习惯的原因，原告若知道该情形是不会购买该处住房的，法院判决原告胜诉，合同无须履行。

二、功能：

解释依据或者裁判依据我国合同法大量规定了“交易习惯”的条款，那么，“交易习惯”在合同纠纷的解决中，其主要功能是什么？

“交易习惯”能否直接成为人民法院的裁判依据？

在有关“交易习惯”的法律适用中，“交易习惯”与法律规范是否处于同等位阶上？

从目前有关“交易习惯”的实践活动的表述看，往往对此语焉不详，多数学者将其表述为合同法适用的一种手段，笔者认为，“交易习惯”功能不在应用，而在合同解释，“交易习惯”不能直接作为审判依据，而应当作为合同上解释依据，或者说，“交易习惯”只能作为审判的辅助性依据，惟其如此，我们才能准确把握“交易习惯”的地位与作用，才能更好的运用“交易习惯”，解决合同纠纷。

（一）“交易习惯”的运用不能完全等同于“法律适用”固然，法官运用法律审判案件，是一种法律适用过程。

而法律适用主要通过法律解释实现，“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分”。

但是，法律适用与法律解释在方法、目的上还是存在差别的。

法律适用是指从法律规范到案件事实的推理过程，这种适用过程也可以简化则为：

法律前提事实前提结论。

在法律适用过程中，这样一个基本事实是不容否认的：

在这个推理过程中，法律为一个前提，案件事实为另一个前提，推理结论为裁断的结果。

存在一个明确的法律规范，是法律适用方法的主要前提。

法律解释“是针对法律本身和事实的法律意义不清楚才使用的方法。

从广义的角度讲，法律发现、法律推理、法律论证都属于法律解释的范畴。

但从法学方法论本身的分来来讲，法律解释只是众多的法律方法中的一种。

”尽管对于法律解释是不是包括法律事实，学界有不同观点，但事实上，法官需要对事实进行法律上的认定，这其中虽然很多是证据法上的问题，但是法官对证据的挑选、整理、筛选过程也可以理解为一种解释的过程，其中也可能涉及对证据法适用结果的解释，因此对事实的选择不应被排除在法律解释之外。

因此，法律适用与法律解释在对象上无疑存在差别，法律适用主要是对法律规范的解释和推理，而法律解释则主要是在法律和事实不明时的解释方法。

在“交易习惯”的合同法运用上，如果将其视为“法律适用”，则可能出现不分“交易习惯”的性质，陷入一概将其作为习惯法看待的先入为主错误中，而这，首先将使得交易习惯与法律规范混同，导致不加评判的将交易习惯作为直接援引的法律依据，在合同法颁布实施前，法律对许多合同的交易习惯都是以立法的形式肯定下来进而使其成为法定条款，在当事人没有约定或约定不明的情况下就自动适用，如民法通则第72条规定的财产所有权的取得方式，这事实上不当的扩大许多交易习惯的约束功能，导致严重的后果。

如果按照这种思路，则在我国商品房买卖中，通常将“交钥匙”作为交房的习惯，如果将“交钥匙”作为商品房买卖合同的习惯法，则，开发商将根本不符合法定交房条件的商品房钥匙交付购房者，将被视为完成交房，则可能是为无良开发商严重损害购房者利益张目。

其次，如果将“交易习惯”作为“法律适用”，本身也可能陷入无法自圆其说的矛盾之中，即一方面承认某些“交易习惯”的习惯法作用，另一方面又否认某些“交易习惯”的习惯法作用，有论者就提出：

“在众多的交易习惯中，一些交易习惯经过立法肯定，从而成为法定条款，在当事人未约定或约定不明的情况下就可以自动适用；

而另一些交易习惯由于法律对其未作肯定，在司法实践中不能自动适用”，这种表述的矛盾性是不言而喻的。

在合同法上，合同解释是指，法官依据宪法赋予的审判权，为了实现合同目的和法律的价值取向，把握合同所使用语言、文字的意义，对合同事实采用阐释、补充和修正的方法，以阐明当事人真意，从而确定、补充或修正合同内容的具有司法强制力的理解和说明。

合同法第125条规定：

“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

”“合同解释首先为一事实判断问题，其主旨在于明确个性的表意行为之法律含义”，合同解释包括阐明解释和补充解释。

阐明当事人明示或默示意思的意义，其事实发现的色彩最浓，但在不能确定当事人真意的情况下，也难免通过价值评价对当事人的意图进行推定和合理的解释，以求得当事人意思在客观上的、规范上的含义，合同解释与法律规范的直接适用，显然是不同的，因此，将“交易习惯”作为合同的解释依据，无疑更为合理。

（二）“交易习惯”功能：

作为辅助性解释依据从合同法的规定来看，“交易习惯”作为解释依据明显是有前置条件的，关于合同的成立，法律规定是“承诺不需要通知的”这一前提条件，如果法律对于承诺有通知的要求的，便不得适用“交易习惯”来认定，可以依交易习惯确定合同内容，要求是“合同内容未明确的”这一条件，解释合同条款，要求是当事人对不明确的条款有争议，因此，因此，交易习惯的必须符合一定的条件才可“适用”。

这表明，“交易习惯”不能成为直接的审判依据，而只能是辅助性的解释依据。

首先，从现代民法规范的适用顺序上来看，交易习惯的适用顺位是列于最后的。

二战以后的民法，整体来看，习惯法在民法中的地位有巨大的提升。

最为显著的表征即是，现代民法对民事习惯法的效力多作出了一般性规定。

1911年的瑞士民法典首先规定了民事习惯法具有补充法律的效力。

其后，意大利民法典、泰国民法典均作出了极相类似的规定。

瑞士民法典其第1条规定：

（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；

（2）如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判；

（3）在前款条件下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。

”意大利民法典第6条规定：

“法官可以在法律规定缺漏时适用地方习惯法或法律的一般原则，我国台湾地区民法第1条即开宗明义：

“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。

”德国民法典对习惯法的效力未作一般性规定，仅在第157条和第242条规定，解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。

由此看来，在民事领域，依循成文法习惯法法理的先后次序来考虑审判的依据和法律适用，可谓是近代以来的一般性常识。

其次，从合同法的渊源来看，我国合同法对“交易习惯”的解释作用是这样规定的：

“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同使用的词句、合同的有关条款，合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

”“交易习惯”与合同文本，合同目的、诚实信用原则等一起构成确定合同真实意思的参考因素，对交易惯例的确定与适用，是合同法第61条中数种合同解释中的一种，从法条的表述以及对几种解释的立法排列的顺序来分析，对交易习惯的确定和适用是处于后序的，即只有在当事人之间无法达成补充的协议时，才能确定交易习惯并适用之。

故原则上讲，交易习惯只能在法律未有规定的情形下方能适用，如果法律已有明文规定，则不适用交易习惯，而应适用法律的明文规定。

其实，从法的类型学上看，“交易习惯”并不是典型的规范类型，而是属于德国民法学家拉伦茨所说的“交易伦理”等等的经验性规范类型，它是指特定社会族群成员对于与其业务有关的事务一般会遵循的“社会典型的行为形式”，拉伦茨认为，当法规范指示应参照交易伦理或商业习惯时，经验性的经常性类型便变为规范，是被提升为规范的经常性的或平均的类型。

在审判实践中，这种经验法则只能作为程度不等的概然性根据，因为在形成经验法则时不可能将所有在个案中产生影响的情事都考量进来，这就要求法官在个案中始终开放机会允许提出证据证明事情会有不同的发展，如无这方面的证据，就假定个案中的事实发展恰如“典型的”事物发展所预期的一样。

比如，在我国，合同的付款种类如无约定究竟为付现款还是期票，按商业伦理习惯应为现款，因为只有现款才符合当事人使用的目的，而期票则只有到期日才能使用。

如无特别约定却以此种方式付款，应属违法。

因此，“交易习惯”显然是合同履行中的辅助性解释根据，而不是合同履行的约定根据，在审判中，需要结合具体的案型，做具体认定，从这个意义上说，交易习惯的确定是一种合同解释的形式，它不是一项独立的合同制度，只是立法提前将合同解释的前提和方向加以规范而已。

其三，在传统社会，处理案件的依据主要不是法律，而是超自然力、权力意志、宗教规范、道德规范和习惯等；

但在现代社会，诚如美国学者阿兰指出：

“随着法律规则的制定变得愈来愈明确，而且为立法和执法建立了日趋精干的机构，习惯的有效范围也就随之缩小了。

”“依法审判”是司法的基本特征，应当承认，合同审判中，合同法的规范仍然是裁判的主要根据，而“交易习惯”的适用，则必须满足一定的条件，正如美国统一商法典对“交易习惯”下定义时指出：

一种实践或作法如果被确定为交易习惯，那么它首先“应该是在某一地方、某一行业或某类贸易中已得到经常的遵循”。

其次，当一方主张存在一种交易习惯时，“他必须证明另一方在订立合同时，实