试论公事员的不服从Word文档下载推荐.docx
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【2】我国宪法、国务院组织法和地址组织法等法律确立的行政治理体制是首长负责制。
那个体制的重要特点是:
成立起上下级之间领导与被领导、服从与被服从的关系,责任明确,事权集中,以保证行动果断迅速,提高行政工作效率。
那个行政领导体制尽管不同于军事领导体制,不要求下级像军人一样无条件地服从上级,可是个人服从组织、下级服从上级、全党服从中央仍然是那个体制的大体要求。
在这一体制下,下级的执法行为没有自主性和独立性,必需同意上级的领导,通过执行上级的指示和命令去执行法律。
这一治理体制成为公事员绝对服从最有力的基础和保障。
二、公事员不服从的理论基础和现实意义公事员不服从是权利(相关于上级)与义务(服从法律、对人民利益负责)的综合体,具有保障人民利益、实现法治、表现公事良心、制止上级违法、避免权利滥用等多方面的理论基础和现实意义。
2005年4月21日,十届全国人大第十五次会议上,全国人大法律委员会副主任委员胡光宝在公事员法草案审议报告中吸收了常委委员、地址和专家的意见,以为公事员服从上级的命令是公事员应当遵守的纪律,但草案的这一规定过于绝对,为了避免执行上级违法或错误命令而对公共利益或公民的合法权益造成重大的不可挽回的损失,公事员有权提出纠正意见;
关于执行明显违法或错误的决定或命令,公事员本人应承担相应的责任,以增强公事员的责任感。
【2】公事员是不是有权不服从上级的违法命令涉及一个前提性的问题,即公事员是不是有权审查判定上级的命令?
这是一个相当复杂的问题。
因为若是否定了公事员对上级命令的审查判定权,那么,他无疑就无权不服从违法命令,可是“以为上司的命令是绝对的,不问曲直是非必需服从,这在现代化的、以自觉的人们为主体的组织中是不可能的”。
因此,在公事员对上级服从义务的明白得上,必需以职务服从为依据,而在职务眼前,公事员应当有专门大程度的独立性。
任何一项国家权利的执行都离不开执行者的独立判定,行政权的执行也不例外。
从最高行政首长到最低级别的公事员,其执行进程都包括对法律、法规、命令的判定和对事实的判定两个方面。
固然,下级公事员的要紧职责不是通过判定从而对上级职务命令进行主动审查。
因为,在一个健康和自足的行政体制内,上级的命令从理论上说应当是离宪法和法律更近的,是更趋于正确的,下级公事员没有必要去疑心和审查,不然会阻碍行政效率。
但这并非意味着公事员没有权利对上级命令进行独立判定。
因为只有在对上级命令进行独立判定后,他才能全面、准确地明白得这一命令,更好地执行这一命令。
一样地,也只有在对这一命令进行独立的判定后,他才能发觉这一命令中存在的违法因素。
法律给予公事员的自由裁量权和对上级行政机关和工作人员批评、建议、控诉和揭发的权利,事实上确实是给予了公事员对上级命令乃至法律、法规的独立判定权。
否定公事员对上级命令的独立判定权,事实上确实是要求公事员对上级的任何决定都被动地服从。
什么缘故说公事员对上级的命令不能无条件服从呢?
第一,在现代社会,公事员担任职务是为了效劳于非个人的客观目的,即公共利益,而非效劳或“孝顺”某一个人,因此公事员体制中下级与上级的关系,不是专制体制中奴才与主子、孝顺与被孝顺、尽忠与被尽忠的人身依附关系。
第二,公事员执行职务完全受规那么的约束,即他的职责一般是由法律、法规或说是社会的公共意志予以规定的,而不是上级的人格因素所能随意决定的。
再次,整个公事员体制都是理性的,在那个体制中,任何官员只有依据法律规定的权限,才有权下达具体的命令。
最后,公事员对上级的服从是职务而非身份的服从。
既然公事员担任职务的目的只能是效劳于公共利益,而不是去服从和效劳于他的上级,那么,关于上级背离公共利益的违法命令,他固然就有不予服从的权利。
一些发达国家实行公事员制度历史较长,积存了丰硕的治理体会,关于我国的公事员立法可资借鉴。
第一,公事员法规定公事员服从上级决定和命令的行政原那么是有必要的,有助于政府决策的贯彻执行,也符合国际上公事员治理的通例和潮流。
从大多数国家的公事员立法来看,有关公事员或政府雇员的行政纪律要求,尤其是“服从义务”,可谓是立法中的一个重点问题。
比如德国公事员法第55条规定,“公事员应该支持和协助上级领导人员,在不涉及他必需遵守的专门规章、规定的前提下,他有义务落实上级领导人员下达的工作安排并遵循执行他们的全面指示。
”日本国家公事员法第98条规定,“公事员在履行其职务时,必需服从法令,而且忠实地服从上司在职务上的命令。
”第二,在规定公事员的服从义务之外,应当同时给予其必要的意见反映权或异议权,并完善相关配套机制及渠道。
德国公事员法第56条规定,“若是公事员对上级的某项工作安排的合法性产生疑心,应当即向直接领导反映情形,若是直接领导主张按工作安排执行,公事员可越级向上反映情形,若是此项工作安排再次取得确信,那么公事员必需按工作安排执行。
依照上级工作安排付诸实施,固然不必承担违抗命令的责任,可是,若是实施结果致使多人蒙受损害,也难脱其责。
因此,公事员有责任要求上级领导下达有关确信此项工作安排的书面指示。
”英国公事员治理法在其附属的公事员行为标准第11条规定,“凡是公事员以为他或她被要求做事的方式:
是违法的、不适宜的或不道德的;
违背宪法规定或职业道德的;
可能致使治理不善的;
与该行为标准不相一致的其他情形,他或她应依照内阁部与执行机构制定的行为准那么或部门指导原那么中的适当程序进行汇报。
”【3】三、公事员不服从在我国公事员法中的表现中华人民共和国公事员法已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2000年4月27日通过,自2006年1月1日起实施。
关于公事员是不是必需绝对执行上级决定或命令的义务,和在什么情形下应当承担责任,承担什么责任的问题,公事员法作了如下处置。
第一,公事员法强调公事员之服从是在上级作出的决定或命令合法的情形下应当履行的义务。
公事员法第十二条规定,公事员有“服从和执行上级依法作出的决定和命令”的义务。
第五十三条将原草案中公事员不得“对抗上级决定和命令”的规定,修改成:
公事员不得“拒绝执行上级依法作出的决定和命令”。
第二,公事员法增加了有关公事员如何对待错误及明显违法的决定或命令的规定。
公事员法第五十四条规定:
“公事员执行公事时,以为上级的决定或命令有错误的,能够向上级提出更正或撤销该决定或命令的意见;
上级不改变该决定或命令,或要求当即执行的,公事员应当执行该决定或命令,执行的后果由上级负责,公事员不承担责任;
可是,公事员执行明显违法的决定或命令的,应当依法承担相应的责任。
”依照这一规定,一样情形下,公事员应当也必需严格地、坚决地贯彻和执行上级的决定和命令。
但如果是公事员以为上级的决定或命令有错误的,公事员有权向上级提出意见;
若是上级不采纳其意见,公事员仍应执行,事后如有权机关认定该决定或命令确系错误时,负责执行的公事员不承担责任。
关于明显违法的决定或命令,如刑讯逼供、做假账、走私等,执行该决定或命令会对公共利益或公民的合法权益造成重大的或不可挽回的损失,公事员有权拒绝执行,而且不承担不服从的责任。
相反,若是公事员关于明显违法的决定或命令仍予执行,不管其是不是提出过更正的意见,均应承担相应的责任。
【4】我国现时期的公事员立法应当尽可能做到全面而细化,有效保护国家利益,并帮忙公事员实现自身价值和社会价值。
像“散布有损政府声誉的言论”如此的规定,应当明确判定标准,以防滥用。
尽管我国公事员法对公事员对违法命令的不服从作出了规定,但仍存在以下缺点:
力度不够。
仅仅是规定了不服从的建议权而不是不服从本身;
范围含糊。
“错误”涵义模糊,难以包括所有违法、违抗理性、违抗良心与社会公德等情形;
责任不够。
在某些情形下,上级的命令明显违法;
与“司法独立”的要求相悖。
在将法官等司法官员包括公事员序列的情形下,公事员执行明显违法的决定或命令与法官层面的“司法独立”要求也相去甚远。
四、应该进行的立法改良与关于提高我国社会公平正义的意义我国公事员法关于“违法命令不执行”的条款将成为行政机关对其他行政标准性文件进行选择适用的法律依据和法理基础。
可是咱们认真凝视这一条款的规定就会发此刻表述上并无采纳如国外有些国家那样明确的方式。
如法国1983年的国家和地址公事员一样地位法第28条就规定:
“公事员不论地位高低,必需对规定的任务负责执行。
他必需遵守上级的命令。
若是上级的命令是明显地违法而且可能严峻地危害公共利益时不在此限。
”再如埃及国家文职人员法规定,每一个工作人员应当做到:
“在现行的法律、法令的范围内,准确、忠实地执行上级的命令。
”这意味着,凡是超越法律、法令范围的上级命令,公事员都有权不予服从。
【5】我国公事员法以执行明显违法决定和命令公事员要承担责任的规定方式,以求客观上达到公事员不执行明显违法的决定和命令的目的。
这种曲折的表达方式似乎说明了立法者在这一问题上的矛盾心态,若是不给予公事员拒绝执行明显违法命令的权利,可能会对公共利益和和公民的合法权益造成难以挽回的损失,严峻破坏法律秩序,立法者因此受到社会的壮大压力;
若是直接给予这一权利,似乎又对公事员审查命令合法性的能力持有疑心,怕公事员会滥用这一权利而致使行政治理的难以进行,这从该条曲折的立法进程也能略见眉目。
而且组织立法者对此条含义的说明也极为含糊,法律委员会副主任胡光宝在向十届人大15次会议所作的公事员法草案审议报告中也仅仅把公事员执行明显违法命令要承担法律责任说明为“以增强公事员的责任感”。
立法者用意的不明和法律语言的模糊必然造成法律执行的混乱。
该条在执行中可能会显现以下两种情形:
一是公事员因要承担法律责任而不执行明显违法的命令,这也是比较合理的说明。
可是要作如此的明白得必需有一个充分的预设,确实是公事员必需是充分的理性和正直的人。
理性人最先是西方经济学关于人类经济行为的大体假定,以为人是自擅自利的,其行为的最大动力是利益的最大化。
后来理性人的概念被引入其它社会科学领域,来讲明人的行为的动因。
因为理性的人老是趋利避害的,可不能一方面执行明显违法的决定和命令,而另一方面自己来承担法律责任,任由法律对自己作出一个否定性的评判并承担不利的法律后果。
“一个理性的人在行动前必然会依照法律的规定预测自己行动的后果,并尽可能幸免作出法律所处惩的行为。
”【6】同时那个预设中的另一层意思是公事员必需是一个正直的人,他可不能为了个人的利益而捐躯公共利益或公民合法的权利和利益,而且把保护法律所表现的正义作为自己的最高的行为准那么,不然,既使是有法律责任的规定,也可能失去关于公事员的操纵,因为公事员可能会为了私利而迎合上级机关的用意从而对法律诉求的正义视而不见。
二是因条文没有授予公事员绝对拒绝执行违法命令的权利,当上级强令公事员执行时,公事员并无完全充分的理由进行抗辩。
若是法律直接授予公事员绝对不执行违法命令的权利,事实上就明确无误的给予了公事员个人关于命令是不是违法的判定权,若是公事员以为命令明显违法就能够够直接不予执行。
可是我国公事员法现有的规定由于语义比较模糊,上级机关能够借口公事员关于命令“明显违法”的判定不正确而强令公事员执行自己的命令,公事员事实上是没有法律理由进行抗辩的。
既使上级机关认可自己的命令明显违法,若是仍然强令公事员执行,依照现有条款的规定,由于公事员没有绝对拒绝的权利,结果就可能是不能不冒着承担责任的风险去执行违法命令。
而且责任老是事后的,而上级的压力老是事前的和现实的,和上级的关系会直接牵涉到公事员自身的升迁等诸多利益,因此公事员就有可能会为了迎合领导的用意而不能不捐躯公共利益和相对人的合法权益。
由此可见在如此的法律规定下,行政机关和公事员仍然可能会对违法的其他行政标准性文件无法行使选择适用权,例二中王凯锋的悲剧因此也就并非能完全幸免。
为幸免条文规定模糊可能造成的适用混乱,借鉴国外的类似规定,能够有两种方式进行改良:
一是像法国的规定那样,直接授予公事员关于违法命令的绝对不执行的权利。
如此规定最大的优势是公事员能够排除上级机关的干扰独立的作出判定,只以法律正义和公共利益为行为的终极标准。
缺点是公事员可能会因为自身法律素养不高、判定失误而错误的行使权利或滥用权利而致使行政治理秩序的混乱,使上级行政机关正确的命令也受到阻滞乃至无法实现。
为了保证公事员审慎的行使这一权利,笔者以为能够配套的规定滥用权利的责任追究方式;
二是能够借鉴德国的作法,采纳相对不执行和绝对不执行相结合的方式。
一样说来,相对不执行是指公事员疑心命令违法时,能够向上级反映,假设上级坚持命令并要求执行那么公事员能够免责;
绝对不执行是指当命令可能致使犯法或侵害人身尊严时,那么公事员能够直接拒绝执行。
违法命令相对不执行和绝对不执行相结合能够从程序上保障违法命令的判定更具科学性,在专门大程度上能够幸免公事员不执行违法命令权利的滥用,同时又为可致使犯法或侵害人身尊严的违法命令设置了一道防火墙,避免在上级行政机关的强令下被执行的可能,彰显了人文精神和人本主义。
因此这种规定方式应该是一种不错的选择。
【7】再一个问题是我国公事员法第54条规定的违法命令所包括的抽象命令中仅包括其他行政标准性文件,并非包括规章。
规章和其他行政标准性文件除制定程序略有区别之外,事实上并无本质的不同。
规章包括部门规章和地址规章,别离由各部委和有关的地址人民政府制定,在随着市场经济的进展而致使利益主体多元化和利益追求最大化的今天,极易诱发部门爱惜主义和地址爱惜主义,因此往往难以幸免规章会成为部门利益和地址利益的载体,再加上规章的制定程序相对简略、行政相对人的参与程度不够和对其进行监督的机制往往处于虚置状态等诸多缘故,致使规章标准与高阶位法标准相冲突的现象在现实中大量存在。
由于行政机关和公事员关于规章没有选择适用权,当其疑心规章标准与高阶位法标准发生冲突时,只能寻求上级有权机关的裁决,可是上级有权机关有时会怠于做出裁决或为了某种利益而故意不予裁决,那么这时行政机关与公事员既使明知规章不合法也只能适用。
可是法院是能够对规章进行审查的,那么在行政机关和法院之间就存在着一个落差,从而致使行政机关不能不承担败诉的责任,而公事员个人也可能要承担某些个人责任。
而这些责任都是由规章制定机关转嫁而来的,因为规章制定机关才是违法的源头,既使行政机关和公事员曾向规章制定机关或上级机关提出过异议,规章制定机关或上级机关怠于作出规章违法的判定仍然不能使公事员免责。
在国外有些国家行政机关和公事员对标准合法性审查的范围要广得多,如在德国行政机关和公事员是能够对法规命令进行审查从而选择适用的。
“公事员个人须对其活动的合法性负责,他的首要任务是依照一样法律规定解决有关优先问题,继而执行之。
”“如上级拒绝作出决定而留给公事员自行处置(或许不能提供建议),那么公事员必需老实地自行解决。
”笔者以为,公事员服从上级的合法命令固然是一项法概念务。
可是,一旦上级命令与法律相违抗,公事员是不是必需服从和如何处置,是一个值得沉思的问题。
绝对服从或说绝对不服从都是不可取的。
公事员关于上级命令的服从与否,应当确立一个大体原那么,即服从是原那么,不服从是例外。
这包括以下含义:
通常情形下,公事员关于上级的命令应当服从,这是工作得以正常进行、社会得以稳固进展的前提条件。
若是上级发布违法命令专门是涉及刑事犯法的翕令,下级应当绝对不予服从。
若是对上级发布命令的合法性持疑心态度,下级公事员有陈述意见的权利,但只要不涉及犯法的命令,若是命令紧急,下级的意见陈述不得阻碍其同时执行。
若是上级的命令不涉及明显的违法犯法,下级在陈述意述后,应当在取得上级的书面说明后继续执行。
由于我国法律体系和行政体制的层级过量,立法的规定相当原那么和行政治理队伍中的家长制作风和对上级身份服从的思想具有专门大的普遍性,因此,任何一个上级的行政官员即便在法律规定的范围内也事实上享有不小的权利,其所下达的命令,存在的违法概率是相当大的。
因此,在国家公事员法中成立公事员对违法命令不予以服从的制度超级重要。
这一制度应在以下几个方面作出规定:
严格执行命令是原那么,不执行是例外。
这是贯彻首长负责制、保证行政治理统一和效率的需要。
公事员必需不服从的范围。
应当确立如下标准:
上级命令直接与法律相违抗的;
上级命令必然致使犯法行为的。
像有关贪污行贿、报复杀人的命令,公事员不得执行;
关于不符合法定身份的上级发出的命令,公事员有权不服从;
关于不符合法定形式的上级命令,有权不执行;
对超越法律规定权限的命令,公事员有权不予以执行。
不服从的方式。
当公事员以为上级命令有明显违法的情形时,应当第一贯上级提出自己的法律依据和合法理由,并要求上级作出书面回答,以排除其可能承担的法律责任。
在紧急情形下,若是来不及向上级反映自己的意见和要求,必需是确信上级命令明显违法且将会给国家和人民生命财产造成重大损失,方可不服从该项违法命令,而且事后应当当即向上级报告情形。
倘假设是因为错误判定情形未经上级批准而不执行命令,其后果应当由本人承担。
可是,关于上级任何有关犯法行为的命令,公事员能够不经请示而拒绝执行。
笔者以为,在国家公事员法正式确立公事对违法命令的不服从制度,至少有以下几个方面的意义:
第一,具有适当限制的不服从是稳固宪法制度的需要。
罗尔斯在闻名的正义论中论及公民的非暴力招架时,有如此一个出色的片断:
“非暴力招架是一种稳固宪法制度的手腕,尽管按概念它是一种不合法行为。
”可是,“具有适当限制和健全判定的非暴力招架有助于维持和增强正义制度。
通过在忠于法律的范围内反对不正义,它被用来禁止对正义的偏离,并在偏离显现时纠正它们。
”【8】这就使得咱们有理由借用罗尔斯的这一论点,并提出,在国家的行政体制中,公事员对违法命令的具有适当限制的不予以服从,是稳固宪法制度的手腕和需要。
第二,公事员对违法命令的不服从是正确执行命令的需要。
第三,不执行违法命令是保障国家和社会和谐稳固、保证人民生命财产平安的前提条件之一。
第四,公事员对违法命令的不服从完全符合公民担任公职的初衷。
什么缘故要进入公事员队伍呢?
因为咱们希望能够效劳于国家和人民,做广大人民群众最忠实的公仆,为共产主义事业奋斗终生,而不是要单纯地效劳于上级。
既然如此,面对违法命令,公事员显然不该该去执行,而应站在保护国家和人民利益的高度,勇敢地对违法命令说“不”!
综上所述,在公事员法正式公布实施以后,公事员法第五十三条因其直面传统和短处的勇气和勇于革新、擅长创新而被载入中国立法史册,不仅明确了“公事员不服从”的法理基础,而且对不服从的范围、方式和法律责任作出了开辟性的规定,尤其关键的还在于从立法技术上给不服从的公事员提供了法律上的保障和救济。
在此基础上,笔者期待着公事员法能取得进一步的修改和完善,笔者也希望,在尔后,“官本位”的色彩渐渐淡化,“法本位”的理念深切人心,广大公事员在行使职权、履行职责的进程中真正做到“情为民所系,利为民所谋,权为民所用”。
【9】只有如此,公事员才能真正地为国家作奉献,为最广大的人民群众谋利益,才能成为名不虚传的“公事员”!
注释:
【1】参见中华人民共和国公事员法第十二条。
【2】刘松山论公事员对违法命令的不服从,载中国法学网。
【3】胡健公事员不服从的法理基础和实践应用。
【4】参考关于公事员服从的义务与责任。
【5】参见刘松山著:
论公事员对违法命令的不服从,载法商研究2002年第4期。
【6】参见李庆钧:
利益关系的法律操纵与和谐社会的构建,载南京社会科学2005年第11期。
【7】德G本特纳著,朱标译德国一般行政法,中国政法大学出版社1999年版,第54页。
【8】美约翰罗尔斯正义论M何怀宏等译,北京中国社会科学出版社1997年,第372页。
【9】参考刘松山:
再论公事员不服从违法命令的几个问题,载法学论坛2003年第3期。
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