本科毕业设计浅析网络侵权案件管辖权.docx
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本科毕业设计浅析网络侵权案件管辖权
前言
进入21世纪后,互联网正以惊人的速度和影响力渗透到社会生活的方方面面,在人类生活中占据了越来越重要的地位,它甚至成为了一部分人新的生活方式。
网络的发展,对社会关系的重新调整和社会行为的变化产生了广泛影响。
由于网络的大量适用,从而出现了与传统的“物理空间”相对的“网络空间”(Cyberspace)的概念,它是指目前国际社会对Internet所带来的为人们提供各种信息活动场所、又相对独立的非物理空间的称呼。
它具有不同于物理空间的特殊性,如客观性、全球性、管理的非中心化等。
由于网络空间具有以上的种种特殊性,随之出现了大量现实的矛盾冲突:
新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡;行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑;各国的文化道德差异需要新的协调方式。
这些冲突体现在法律上,无疑会引起对传统法律体系的新思考。
而法律作为一种调整社会关系的手段,却因网络技术的超速发展,呈现出明显的滞后性,其中,网络管辖权问题既对理论提出了挑战,又对实践提出了迫切的要求,管辖权问题的解决,从国内法的角度来讲,可以说是法院处理与网络相关的争议的前提,从国际法的角度来讲,可以说是制定国际统一规则的基础。
本文下面就网络侵权案件的司法管辖权问题进行粗略探讨,希望能够有助于这一问题的研究和解决。
目录
摘要1
1.网络侵权的概述1
1.1网络侵权的概念和特征1
1.2网络侵权的种类3
1.3网络侵权行为的构成要件4
2.网络侵权行为对传统管辖权根据的冲击5
2.1传统国际民事管辖权的确定5
2.2网络对传统管辖权的挑战6
2.2.1网络对传统管辖权理论的挑战6
2.2.2网络对管辖权实践的冲击7
3.新理论对传统理论的发展与否定8
4.我国关于网络侵权案件管辖的现状9
4.1解析网络侵权行为10
4.1.1网络侵权行为地的确定11
4.1.2网络侵权结果发生地的确定12
5.网络侵权司法管辖问题的解决14
5.1以最密切联系原则作为指导原则14
5.2对最密切联系原则的限制15
结语17
注释18
参考文献19
致谢21
浅析网络侵权案件管辖权
摘要:
网络是一把双刃剑,在给人类社会带来巨大机遇的同时,也给我们提出了棘手的问题。
尤其是网络侵权,由于没有相应的指导和规范,再加上网络空前的影响力,怎样解决网络侵权的法律适用问题被提上日程。
网络侵权案件在确定地域管辖时,与一般侵权案件相比更为复杂,其主要原因在于网络的全球性(其实质表现为数字传输的全球性)等特征与地域管辖的稳定性(即需要具体到某一特定法院处理案件)之间的矛盾,因此其关键是遵循网络数字传输规则,找到网络与具体地域之间的实质性关联。
网络侵权案件地域管辖的基础应当包括侵权行为地、原告住所地、被告住所地,其中以侵权行为地为主。
服务器所在地应当仅指ICP服务器(主机硬盘)所在地,可作为确定侵权行为地的重要参考因素。
关键词:
网络;侵权;管辖权;侵权行为地;
Internet,中文译名为“国际互联网”,它是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体。
由于网络的大量适用,从而出现了与传统的“物理空间”相对的“网络空间”(Cyberspace)的概念,它是指目前国际社会对Internet所带来的为人们提供各种信息活动场所、又相对独立的非物理空间的称呼。
它具有不同于物理空间的特殊性,如客观性、全球性、管理的非中心化等。
由于网络空间具有以上的种种特殊性,随之出现了大量现实的矛盾冲突:
新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡;行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑;各国的文化道德差异需要新的协调方式。
这些冲突体现在法律上无疑会引起对传统法律体系的新思考。
而网络空间中,管辖权本身就受到质疑,网络空间的非中心化倾向核心主权理论从根本上否定了国家司法管辖权。
[1]当然,行业道德和技术标准可对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律,但永远不能代替法律;网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟,只是在相互联系上存在难度[2]。
1.网络侵权的概述
1.1网络侵权的概念和特征
网络侵权即网络侵权行为,要明确何谓网络侵权,首先必须知道侵权行为的概念。
对于侵权行为,国内权威学者给侵权行为下的定义是:
侵权行为是指行为人由于过错,或者在法律特别规定的场合无过错,违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式,侵害他人人身权利和财产权利,依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。
可以简单概括为指不法侵害他人人身或财产权利,并造成损害而承担民事赔偿责任的行为。
在传统民法中,侵权一般包括侵犯人身权,如侵犯隐私权、名誉权等,以及侵犯财产权,如侵犯他人的所有权,侵犯知识产权等。
根据传统民法学对侵权所下定义,所谓网络侵权应当是指:
计算机互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。
在这里要强调指出的是,网络中侵权行为的范围有别于传统国际私法中侵权行为的范围。
它主要是指侵犯人身权,包括侵犯肖像权、名誉权与隐私权,以及侵犯知识产权,这里的知识产权以著作权和商标权为主,而单独侵犯财产权的行为,在网络侵权的案例中几乎无法找到。
网络侵权是一种特殊的侵权行为,是指行为人通过网络侵害他人的财产和人身,依法应承担民事责任的行为。
与其他侵权行为相比,具有如下特点:
(1)网络性。
这是网络侵权与非网络侵权相区别的显著特点。
在这种侵权行为中,网络是各种侵权行为得以实施的媒体、工具和场所。
换句话说,离开了网络,就不可能有网络侵权行为的发生。
(2)全球性。
全球性主要体现在3个方面:
首先,侵权主体可以是全球性的。
由于网络具有超地域性,全球上不同的法人、自然人及非法人组织,都可以通过网络对同一客体实旄侵权行为。
其次,侵权客体也可以是全球性的。
这就是说,某一特定的侵权主体可以对全球的网上法人、自然人及非法人组织实旄侵权行为。
比如网上黑客向网络传播计算机病毒,可以对全球上了同的所有计算机系统造成侵害。
再次,侵权空间可以是全球性的。
侵权的范围可以随着网络的不断扩展而扩展。
(3)漫延性。
漫延性主要体现在网络病毒侵权中。
当一台电脑与某台电脑相连时,它实际上是联结到了与那台电脑相联的所有电脑上,而那些电脑又与别的电脑相联,这种无限循环性将网上所有的电脑联结在一起。
由于网络病毒具有可无限复制性和可感染性,只要其中一台电脑有病毒,就可能将此病毒传递给网上的任何一台电脑,这样无限循环,即可造成漫延性侵权行为的发生。
(4)非身体性。
非身体性是指网络侵权行为在侵害人身权时,只会造成对被侵害人精神上、隐私权上、名誉上等的侵害,一般不会造成对身体上的直接侵害。
如前所述,网络侵权是通过网络进行的,侵权人与被侵害人之间不存在直接的接触,甚至于是素未谋面,因此不可能造成直接的身体侵害。
(5)智力性。
智力性主要是指要能利用网络来实施侵权行为,侵权人首先必须掌握计算机及同络的基本知识,具备娴熟的计算机操作能力,否则只能是“心有余而力不足”。
这种现象在那些非法入侵各种计算机系统的网络“黑客”的身上显得尤为突出。
这些“黑客”一般都是网络精英,因为他们具备了高超的计算机和现代通讯技术,才可能突破各种严密的技术防范,非法入侵系统,形成“道高一尺,魔高一丈”的局面。
(6)复杂性。
由于网络具有虚拟性、超时空性、快速性、全球性等特点,使网络侵权行为复杂多变,为司法机关解决这类纠纷案设置了许多障碍。
其一,从管辖上看,如何确定侵权行为实施地和侵权行为结果地就是目前司法实践中碰到的难题之一。
其二,从举证上看,由于网上信息具有不稳定性和可变性特点,可以随时进行增删修改,从而使网上举证困难,网上证据容易失去法律效力。
其三,从侵权主体上看,有些网络侵权行为的侵权主体就很难确定。
如在名誉损毁纠纷案中,如果侵权人在BBS上发表署笔名文章损毁他人的名誉,那么在这种既无密码又无账号、电子邮件也可能是伪造的情况下,如何确定侵权主体。
其四,从损害赔偿上看,由于网上信息传播的超时空、无国界、全球性特点,那么该如何确定赔偿标准,如何核定、计算被侵害人所受到的经济损失,如何确定被侵害人所受到的精神损害等等!
(7)公共性。
由于网络侵权通过网络进行,面向社会公众,因此网络侵权也必然具有公共性。
其表现是:
第一,被侵权人往往是或很可能是不确定的社会公众。
如网上黄色、淫秽信息的传播,网上病毒都可能对不确定的社会公众造成侵害。
第二,被侵权人很容易是国家。
如网上泄露国家机密。
1.2网络侵权的种类
网络侵权可依不同标准,划分为不同的类型。
(1)根据侵权构成要件,可分为一般网络侵权行为与特殊网络侵权行为。
侵权行为人是否具有过错是区分这两种侵权行为的标准。
一般网络侵权行为,指行为人因过错而实施的侵权行为,如蓄意的网上域名抢注行为等。
特殊网络侵权行为,指当事人无过错实施的侵权行为。
虽然我国现行民法通则对特殊网络侵权行为还没有明确规定,但在司法实践中已出现这类问题。
如网络服务者对其网站上出现侵权作品是否该承担无过错责任等问题。
这类问题在某些西方国家已有明确答案,在我国目前尚处于争议中。
虽然如此,但可以肯定,网上同样存在无过错侵权行为因为网络就是现实社会的虚拟化,在现实社会中已存在的问题,不可能上网后就消失得无影无踪。
(2)根据侵权内容,可分为版权侵权行为、域名与商标侵权行为、专利侵权行为、国家机密与商业秘密侵权行为、隐私权侵权行为、数据库侵权行为等其中,版权侵权行为又可分为文学、艺术作品与科学作品侵权行为,计算机软件侵权行为等。
(3)根据侵权对象的不同,可分为单个侵权行为、多个侵权行为(如将他人的多个驰名商标抢注为域名的行为)和批量侵权行为(如26号病毒对大批量的计算机系统造成的侵害行为)。
(4)根据侵权人人数,可分为个人侵权行为和团伙侵权行为
(5)根据侵权人身份与地位的不同,可分为网络用户侵权行为、网络服务提供者ISP(InternetServicProviders)的侵权行为和网络内容提供者ICP(1ntemeContentProviders)的侵权行为。
(6)根据侵权人数与侵权的情况,可分为直接侵权行为(如未经作品权利人许可,擅自将其享有版权的作品上载至网上传播)与间接侵权行为(如网络服务提供者ISP在应知或明知其所属的网站内发生了作品侵权行为,但未采取避免侵权的相应措施的,按照美国的知识产权法,即认为ISP实质上参与了对侵权作品实施大量散布的工作,即参与了侵权,从而也要承担相应的法律责任)。
(7)根据被侵权人的确定状况,可分为指向侵权行为和泛化侵权行为。
前者指专门针对特定的主体实施侵权行为,后者指被侵权主体具有不确定性和广泛性特点,如病毒侵权就是面向整个网络空间的。
此外,根据侵权人进行侵权的行为状态,可分为作为的网络侵权行为与不作为的网络侵权行为。
1.3网络侵权行为的构成要件
对于作为网络侵权行为和不作为网络侵权行为应根据不同情况来确定网络侵权行为的构成要件。
网络侵权责任的构成要件因侵权行为的不同而不同。
对于作为网络侵权行为,以侵权行为、损害事实、因果关系和过错作为责任构成要件。
对于不作为网络侵权行为,以侵权行为、损害事实和因果关系作为责任构成要件。
(1)侵权行为
这里的侵权行为是指上述的作为网络侵权行为与不作为网络侵权行为。
(2)损害事实
按照侵权法的一般原理,损害事实是侵权责任构成的前提,侵权损害赔偿之责必须以损害事实的存在为前提。
因为侵权责任的主要功能在于对受害人进行补偿,它应以损害赔偿为主要形式,而此种形式的适用又以损害的确定为前提。
损害是指因一定的行为使某人的合法权益受到某种不利的影响,它包括财产损失、人身损害。
(3)因果关系
这里的因果关系是指行为人的侵权行为与损害事实之间的因果联系。
因果关系是归责的基
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