中国土地管理制度的改革与法治化.docx
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中国土地管理制度的改革与法治化
中国土地管理制度的改革与法治化
引言:
中国土地管理制度改革的背景
土地问题既是中国革命的核心问题,也是中国改革发展和建设的关键所在。
因此,对于中国土地管理制度未来变革的评价和把握,不能仅仅局限在具体的个案或者一时政治经济的考量,只有站在更为宏大的“场域”中,即站在改革开放三十年来中国所发生的亘古未有之大变局中,我们才能够真正全面准确地理解和反思当下中国在快速推进的城市化进程中所处的境地。
三十年间,最为重要,且最为根本的变革发生在经济层面,旧的计划经济体制不断瓦解,新的市场经济体制逐步建立和完善,社会的活力由此得以激发,经济得以快速发展,新的社会治理模式也在逐具雏形,并在诸多层面上呈现出不同于“前改革开放时代”的特征
(1)在政府与经济的关系层面,除了关系国家经济命脉的重要领域,国家越来越倾向于退出生产和市场竞争领域,政府也从原来的市场参与者逐渐演变为市场交易和秩序的维护者和监管者,旧体制下的“官控经济”逐渐演变为市场主导的经济;[①]
(2)在政府与公民关系的建构上,其表现为从“命令(主体)—服从(客体)”模式向“决策(主体)—参与和异议(主体)”模式的转变;(3)在政府统治模式则发生了从“政策—人治”模式向“法律—法治”的模式转变。
当然,“罗马并非一日可以建成”,社会的转型和治理模式的转变也并非一朝一夕即可实现,新的治理模式和传统在当下中国仅仅是可能的趋势,为其高唱凯歌的时代远没有到来,这一点在中国土地管理制度的改革方面尤为明显:
尽管中国现行的土地管理制度支撑起了中国经济三十年的高速增长,一座又一座美丽而雄伟的现代化城市也在不断拔地而起,然而健康有序的土地市场并没有完全建立。
政府依然是土地领域资源的惟一供给者和最强势的市场参与者;土地法律体系已经初步建立,然而宪法与法律、法规之间却冲突不断,甚至政策还会不时替代法律成为土地领域的主要规范;土地法律和政策的制定已经吸纳了越来越多的公众参与,然而征收征用和拆迁程序中很难听到公民的声音,因土地纠纷引起的上访也日益成为社会不稳定的重要来源。
[②]
面对这一切,今天的人们已经能够就深化土地管理制度改革达成共识,然而就改革的方向和路径依然存在巨大争论。
[③]2008年召开的十七届三中全会作出的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》预示着执政党深化改革土地制度的决心。
其中所确立的“产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理”的“十六字”原则不但指明了今后中国土地管理制度的发展方向,而且必将对整个国家法治和宪政建设产生重大且深远地影响。
不过,目标和原则的确立仅仅是改革的第一步,土地法治的实现依然需要深入地探索,需要在方向明确的基础之上寻找目标实现的合理路径。
英国公法学者马丁?
洛克林在《公法与政治理论》一书中曾说,
“我们需要一副地图来指导自己在法律的领地上穿行。
即使一副地图从总体上看是不准确的,它也能提供一定的指导。
”[④]
毫无疑问,未来中国土地管理制度改革同样需要一幅指导性的“地图”。
我们认为这幅“地图”应当以坚持走社会主义市场经济道路为前提,从产权制度的改革开始,通过完善土地规划与用途管制制度,建立统一的土地市场,督促政府克制行使征收征用权以及加强公共参与等五个步骤得以逐步完善。
下面一一论述。
一、社会主义市场经济是中国土地制度变革的根本前提
什么是社会主义市场经济?
中国的政治家和理论家已经有过颇多论述,就目标而言,大体上来说我们可以总结以下两个方面:
一是市场在资源配置中起支配性的作用;二是要实现共同富裕。
前者是市场经济的客观要求,后者则是社会主义的终极目标。
然而值得注意的是,由于1980年代以后中国采取的改革策略是“摸着石头过河”,所以就如何实现上述两个目标,中国一直并没有固定的模式,而且因此引发了多次重大争论。
就当下而言,这种争论随着国际金融危机的到来,变得日益复杂。
一部分人认为今天中国的“一枝独秀”以及所取得的伟大成就已经向世界证明,“政府主导型的市场经济”就是社会主义市场经济的常态,因此应该总结现行经济体制的经验,并强调或者强化国家以及国有力量的政治、经济、社会的作用,最近经济领域的“国进民退”就是一个信号;另一部分人则认为现行的市场经济体制是不成熟,甚至很不好的市场经济,有滑向权贵资本主义,或称官僚资本主义、官家资本主义的危险,因此必须确立宪政体制,限制公共权力,依照民主和法治的精神进一步深化改革,未有如此,才能实现好的,也就是法治的市场经济。
[⑤]
这些争论表明,中国的市场经济道路已经走到了“十字路口”,朝哪个方向走对于中国乃至世界来说,都是一个极端重要的问题。
尽管本文的主题是讨论中国土地管理制度的改革,然而如果在此大方向上没有清晰的认识,那么一切讨论都是多余的,不但没有意义,而且可能会贻害国民。
我们认为,未来的中国市场经济的改革,就是要在承认各种市场主体平等地位的前提下,更加尊重市场规律,主要依靠经济杠杆来配置各种生产要素,同时要更加关注社会的公平,通过税收、社会福利等“二次分配”的方式实现民众的共同富裕。
我们进而认为,今天土地管理制度中存在的诸多矛盾,主要是因为没有认真贯彻和落实社会市场经济的要求而造成的,既没有完全依照市场规律来建立完善的土地市场,也没有再二次分配中注意社会公平,因此未来土地管理制度的变革,不能也不应该再过分强化政府的微观管理职能,而要在如何充分发挥市场的作用上做文章,要检讨和反思现行的制度哪些是计划经济时代的产物,哪些依然不符合市场规律和社会主义市场经济关于社会公平的基本要求。
只有这样才可以使制度的变革利国利民,也才使国家长治久安。
这是改革的根本方向和基本前提问题,必须予以高度重视。
二、土地产权制度改革:
两种土地公有制从不平等向平等转变
我国现行《宪法》第十条规定,“城市的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。
”这意味着,在1982年时,作为根本法的宪法便已经确立了集体土地和国有土地两种不同的土地所有制模式。
不管这种土地的二元制模式带来了多少问题,但两种土地所有权地位上的平等应当得到承认,两种土地所有制下的土地所有权以及土地使用权的平等也应当得到承认,[⑥]因为既然我们不能从宪法的规定中推论出“集体所有土地地位高于国有土地”,那么得出“国有土地的地位高于集体所有土地”这样相反的结论同样也是不合理的。
况且,从法学理论上来说,比较所有权地位的高低本身就是幼稚的表现。
然而,中国的现实却并不如同理论这般简单。
事实上,由于相关法律制度、政策以及旧有不合理观念的限制,集体土地与国有土地在产权和地位方面并不平等,而且由于对集体土地权利的限制,国家不但使集体土地变成了国有土地的“附庸”,也使自己成了集体土地的真正所有者。
(一)集体所有土地的“所有权残缺”
得出“国家”而非“农民集体”是中国集体土地真正所有者这一结论,也许会让人觉得哗众取宠,因为无论是现行宪法,还是各级各类法律、法规都不会支持这种结论的。
然而,只要看看现行宪法和法律对集体所有土地转让权和处分权的限制,我们就不会对这一结论感到惊讶。
按照现行宪法和法律规定,一方面,任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;[⑦]另一方面,为了公共利益的需要,国家可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿。
[⑧]这就导致只有国家才可以通过权力的行使改变土地的所有权性质和用途,公民、法人或者作为集体土地所有者的集体经济组织则不具有买卖或者以其他形式转让土地所有权的权利,否则的话则要没收非法所得,限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式转让的土地上新建的建筑物和其他设施,同时,国家还可以对当事人处以罚款;对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。
[⑨]
这种制度的两重设计虽然在宪法抽象地肯定了集体土地与国有土地地位平等,但由于处分和转让土地的权利被限制和剥夺,事实上集体土地所有者的权利又被具体地否定了,并形成了Demsetz所说的“所有权残缺”(thetruncationofownership)。
[⑩]
周其仁(1994)曾对集体所有制经济与全民所有制经济作出这样的界分,
“集体所有制与全民所有制的真正区别,在于国家支配和控制前者但并不对其控制后果负直接的财务责任。
但国家控制全民经济时,却以财政担保其就业、工资和其他福利。
因此,国家对集体所有制的控制和干预,更易为‘浪漫主义’所支配以至为所欲为。
几乎整个人民公社史都可以说明这个论点……概言之,集体公有制既不是一种‘共有的、合作的私有产权,’也不是一种纯粹的国家所有权,它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排。
”[11]
在今天看来,将这段评论直接套之于土地的集体所有和国家所有,似乎也并无不当。
因为代表国家的政府一方面通过控制农村集体土地的最终处分权,实际上成为了集体土地的所有者,[12]另一方面其却不用承担相应的社会保障责任。
而作为集体土地所有人的“农民集体”不过成为仅具象征意义上的所有者而已,地位低下自不待言,更为重要的是,其无法有力地保护自己的土地所有权,因为所谓集体土地,在某种意义上不过是“没有被征收的潜在的国有土地”而已。
(二)以土地所有权性质决定土地使用权与“土地使用权残缺”
尽管从数量上来看,中国集体所有土地确实多数用于农业生产,然而现行宪法却并没有“集体所有土地只能用于农业生产”的明确规定。
蹊跷的是,现行的《土地管理法》却确立了“以土地所有权的性质来决定土地使用权”的原则。
其一方面规定农民集体所有的土地,可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产;[13]但另一方面却规定了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。
[14]这意味着国有土地合法可以用于人类所有的产业活动,而集体所有的土地则被等同于农业用地,牢牢地被限制在农业生产领域。
问题恰恰在此。
近现代世界经济发展史以及中国改革开放三十年的历史都雄辩地证明,农业尽管是国民经济的基础,然而只有第二三产业才能促进经济的普遍繁荣,同时也只有第二三产业的发展才能从根本上带来土地的增值。
[15]今天的中国正经历着高速的工业化和城市化,与此同时,土地也在快速地升值。
然而,由于中国农民和农民集体对集体土地仅仅享有“残缺的土地使用权”——现行法律将其定义为“土地的承包经营权”,实质上仅为土地的耕作权,非农用途的开发权以及转让权则被代表国家的各级政府所垄断。
从1982年国务院发布《国家建设征用土地条例》,到1999年《土地管理法》及其《实施条例》的实施,再到近年来出台的相关土地政策,尽管具体规定几多变化,这一制度逻辑却丝毫未动。
这些年国家对于“小产权房”的否定就是例证。
由此而给农民造成的损失是巨大的。
据党国英(2005)的计算,仅从1952年到2002年,农民在60年间向社会无偿贡献的土地收益为51535亿元。
以2002年无偿贡献的土地收益为7858亿元计算,农民相当于无偿放弃了价值26万亿的土地财产权(按照目前的银行利率3%计算)。
而从我国实行土地征用补偿政策以来,各级政府累计支付的土地征用费却不超过1000亿元。
[16]
正是在所有权与使用权的“双重残缺”的情况下,作为一种职业的农民不仅无法与其他职业站在同一起跑线上,而且因为土地权利的缺失,越来越落伍,最终成为落后、贫困以及愚昧的象征,中国的土地问题和“三农问题”就是从这里产生的,多年来积重难返也与此密切相关。
为什么农民集体的土地不可以进入建设用地市场?
是因为乡下人无法学会所有权与使用权分开处理的高深学问吗?
答案很显然是否定的,因为开启1970年代末中国伟大改革的标志性事件,不就是农民集体在维持集体土地所有权不变的同时将土地使用权和经营权长期承包给农民家庭,从而实现“共有私用”的吗?
合理的解释只能是,政府在借道香港学会了英国的土地批租制后,不但秘笈自珍,而且通过相关违宪的法令获得了将集体土地转给城市土地使用者的排他权力,进而垄断了集体土地进入土地一级市场的所有合法途径。
[17]因此,在这一体制之下的“土地交易市场”不过是“国有土地交易市场”的另外一种宽泛的说辞。
集体土地既然不能依法自由转让,自然也就无所谓交易价格,合法的集体土地交易市场更是无从谈起。
[18]
(三)实现集体土地与国有土地的地位平等与产权明晰
无论从现行宪法的规定上,还是是从理论上,我们都无法找出充足的理由来论证集体土地的所有权和使用权“双重残缺”的合理性和合法性。
既然集体土地与国有土地的平等在1982年时已经为我国现行宪法所确认,既然我们承认现行宪法依然是国家的根本法,那么就应当落实宪法的规定,就应当尽快删除《土地管理法》等相关法律中关于集体土地必须经过征收才可以进入土地一级市场的违宪规定,按“同地、同价、同权”的原则,把作为“农民资产”的农村集体土地和国有土地同时纳入统一的土地市场,从而改变集体土地“所有权残缺”的现状,以真正维护农民和农民集体的财产权和其他宪法性权利。
另一方面,土地管理制度的改革还应当把土地的所有制与土地的经营方式以及使用权的范围分开讨论,因为这是两个完全的不同问题,也受不同的因素影响。
以土地的所有权性质来确定土地用途和经营方式不仅是将这两个问题混淆在一起,而且实际上给农民的集体土地使用权上戴上了沉重的枷锁。
如果我们试图从根本上解决“三农问题”,那么现在已经到了卸掉这一不公平的枷锁的时候了。
未来的改革应当允许农民和农民集体在符合土地规划和用途管制的基础之上,同国有土地一样,可以自主且自由地用于非农建设和用于第二三产业的发展。
三、土地管理制度改革:
指标管制向规划管制转变
工业革命以后,农业生产就变得不那么吸引人了,“男耕女织”的田园生活也已经不是令人向往的故事了。
鉴于第二三产业所带来的经济收益可能会远远高于农业生产,因此可以预见到,如果完全实现集体土地与国有土地的所有权和使用权的双重平等却没有严格的土地规划和用途管制,那么市场经济条件下的农民和农民集体,很可能会主动或者被动地改变土地的用途转而从事第二三产业,其结果可能会导致另外一场“全民大炼钢”,甚至是耕地的大量流失,而这必然影响到国家的农业稳定和粮食生产安全。
(一)土地规划与耕地流失
没有人愿意看到上述情况的出现。
拥有集体土地完整所有权和使用权的农民集体可以完全自由地行使土地使用权,既不符合近代以来财产权的发展趋势,也并非我们的主张。
这不仅是因为“私有财产权神圣不可侵犯”这一神话早在20世纪的初期就已经被破除,[19]更是因为作为一种稀缺性的资源,土地的利用方式关系着一个地区乃至一个国家的经济、政治和社会稳定。
因此,土地的开发和利用必然受到公共利益和社会发展的普遍制约。
在现代社会,人们主要采用土地规划的方式实现私人土地财产权与公共利益的平衡。
即国家按照工业、农业、商业以及居住、绿化用地等功能制定土地的总体利用规划和分级城乡规划,从而实现土地的合理利用,即便是实行土地私有制的国家,在这一问题上也该无例外。
比如,日本就有《国土利用法》这样的专门土地规划法律;美国为了尽量减少由于土地私有制而引起的土地利用中的矛盾,也有旨在促进土地资源的可持续利用的土地利用规划,以鼓励土地资源的合理利用,从而达到社会福利的“帕累托最优”。
而在荷兰,不但土地的用途、房屋的结构及面积要符合规划,而且连房屋的外观和颜色、屋前的花园也必须符合规划,不得随意更改,否则将面临严格的处罚,[20]而且需要注意的是,为了保证规划的权威性和严格实施,各国的土地规划通常都是作为法律由议会予以通过的,并且各国一般都建立了相应的土地规划立法体系。
这即是说,确保耕地的保有量以及国家的粮食安全的科学有效方法并不在中央政府对集体所有土地用途的严格控制,而在于国家在实现集体土地和国有土地平等的基础之上,制定出良好的土地规划并将其升上为国家法律严格执行,从而建立严格的用途变更管制制度。
这些制度建立以后,就不用过分担心作为个体的农民或者作为集体的农民组织随意改变土地的用途,农业稳定和粮食安全自然也将得以保障。
因为只要某一土地被规划为农业用地,那么无论土地的所有人究竟为何人,该块土地又是否进行所有权的变动,只要不符合土地规划法律对于用途变更的规定,土地的用途就不能改变,否则就要承担相应的法律责任。
[21]这实际上是与我国坚决守住十八亿亩耕地红线,坚持最严格的耕地保护制度一致的。
(二)指标管制的失败与规划管制的兴起
不过,应当对当下中国耕地严重流失负责的是地方政府,而并非农民和农民集体。
因为在当下中国,唯有政府才拥有将农地合法转为非农建设的垄断权力。
2005-2007年的《国土资源公报》对于这一结论予以了支持。
公报显示,在2005年全国耕地净减少的36.16万公顷(542.4万亩)中,建设占用耕地共13.87万公顷(208.1万亩),此外,还查出往年已经建设但未变更上报的建设占用耕地面积7.34万公顷(110.1万亩);2006年,全国耕地净减少的30.7万公顷(460.2万亩)中建设占用共25.9万公顷(387.8万亩);2007年尽管由于土地整理复垦开发补充耕地大规模增加(19.58万公顷),然而建设占用耕地依然达到18.83万公顷(282.43万亩)。
[22]可见,正是由于地方政府对土地规划和用途管制采取漠视的态度,并大规模进行农地转用才导致耕地流失的加重。
当然,一味指责地方政府的投机行为也是不负责任的。
因为自从1994年分税制实施以来,中央和地方在事实上已经形成了一定程度上的公务分权和财政分权,地方政府逐渐拥有了自身独立的利益需求,而不再仅仅是中央政府政策的简单执行者,[23]这意味着当下央地之间存在着政策目标和利益上分歧的可能,特别是当土地管理制度和政府考评机制不合理时,分歧就将十分明显地凸现出来。
关于中央政府土地政策目标,张曙光(2009)曾将其概括为三个方面:
一是保护耕地,保障粮食安全;二是维护农民利益,保持社会稳定;第三是适当增加建设用地,保持经济稳定增长。
而将地方政府的目标则为两个,一是增长目标和政绩目标,即扩大建设用地,加快本地区的工业发展和经济增长;二是财政目标和利益目标,增加地方财政收入和扩大地方融资规模。
[24]
很明显,中央政府的三个目标既有一致之处,但也存在诸多矛盾。
暂且不谈粮食安全对于地方和农民没有吸引力,单是保持经济的稳定增长与保护耕地之间就存在很大的矛盾,比如,面对2008年下半年至今经济形势的恶化,为了实现经济的稳定增长,中央政府开始大规模的经济刺激计划,不断加大对各种扩大内需的项目投资,而这些项目如同无锡的国土资源局官员所指出的那样,“全部要落在土地上。
”于是当“无锡国土部门响亮地提出,保(建设)用地就是保发展”这一口号时,中央政府非但没有反对,反而在《中国国土资源报》予以刊登和鼓励。
[25]
与中央政府相反,地方政府的两个目标却是高度一致的。
因为加快农地转用,扩大建设用地,既能促进经济增长,又能增加财政收入。
因此,当中央政府提出经济刺激计划时,就可以获得地方政府的积极响应,而当中央政府要严格控制建设用地规模,保护基本农田时,地方政府则会采取移花接木、先斩后奏、谎报军情等“上有政策,下有对策”的办法来应付中央。
通常说来,中央政府主要依靠建立基本农田制度,制定土地利用总体规划和年度计划,加强土地执法检查,甚至动用严格的农地转用指标来对地方政府进行规制,然而由于规划的法治化程度低,效力不够,加上国土督察部门的信息、人员不足,体制不畅,职权有限,土地规制的效果并不理想。
[26]于是,政府对土地的管理就只好主要依靠建设用地指标(土地利用计划)来完成。
然而,作为一种管理制度,指标管制模式严重依赖于中央政府对全国土地利用的统一筹划和审批。
我们可以暂且不谈这种中央集权式管理模式的科学性、可靠性和可行性,在此管理体制下“十八亿亩的耕地红线”能否保住本身就值得怀疑。
计划经济体制在中国的破产不就说明了这一点吗?
我们认为,科学有效的土地管理制度不应当建立在建设用地指标这种计划经济时代的残留物之上。
未来土地管理制度的改革,应当建立和完善土地利用规划管制制度为目标。
当然,这就要强化各种土地利用规划的法律效力,严格执行土地规划并建立和实施强有力的土地督察制度。
惟有如此,十八亿亩的耕地红线才能保住。
(三)土地规划、农业补贴与社会保障
现有的农业补贴研究以经济学文献居多,不过多是从提高我国农业的国际竞争力方面讨论农业补贴的必要性。
然而正如上文反复提到的那样,由于从总体上来看,农业生产的收益将会远远低于工商业,因此国家事实上已经通过土地规划和用途管制,对被规划为农业用地的土地的所有人和使用人进行了管制性征用(Regulatorytakings),即强迫某些人单独承担按照公平和公正的原则本应完全由全体公众承担的公共负担。
[27]基于特别牺牲与公平负担原则,国家应当动用公共财政对于特别牺牲人予以补偿,否则社会的不公将再次出现。
我国从2004年底实施的“三补一减”政策就是很好的尝试。
[28]不过中国农业补贴制度的深化改革依然极为必要。
顾何军(2007)的研究已经表明,
“不管是针对产品市场的最低收购价政策,还是直接作用于资源禀赋的农机具补贴或者是脱钩的粮食直补、农业税减免、生产资料综合补贴,对主要靠提供劳动力获得务农收人者的收人都没有作用或作用甚微。
”[29]
事实上,近几年开展的农业生产直补主要起到的是稳定民心和国家宣誓的作用:
即“国家是鼓励农民种粮的”,但农民种粮积极性调动的不是仅靠直补就能得以实现,对于8亿农民的增收问题的解决也只是杯水车薪。
因为当下中国农民所面临的压力主要来自于子女就学、医疗、养老以及无法享受土地增值所带来的收益等问题。
为此除了加大对农民和农业的补贴力度以外,还应当在保障农民土地收益的基础之上,加快完善农村的社会保障体系,即加快建立和完善农村医疗保障体系,建立和完善农村养老保险制度和最低生活保障制度等等,从而真正落实“工业反哺农业”,“城市反哺农村”的国家战略。
四、统一的土地市场的建立与“同地、同权、同价”
既然集体拥有了完整的土地产权,那么集体土地中被规划为农用地的部分就可以在不改变用途的前提下与其他组织或个人(当然,也包括代表国家的政府)在农用地流转市场交易;集体土地中被规划为建设用地的部分则可以直接进入建设用地交易市场。
因此,建立区域乃至全国统一的农用地流转市场和城乡建设用地交易市场,实现所有土地的“同地、同权、同价”极为必要。
(一)农用地流转市场的建立与农业规模化
现行的家庭联产承包责任制不但推动了1980年代之后中国农业的快速发展,而且实现了过去三十年间国家与农民的“双赢”——国家通过政权的内卷化(involution),[30]逐步退出对农村无所不在的控制,从而换得稳定的税收和农民的政治支持;农民则以保证向国家上缴农业税和承担经营责任换得土地的承包经营权和农业产品的剩余索取权。
然而,随着社会的发展和时代的进步,这种体制所带来的弊端也日益凸显,一方面,即便是农业税已经免除,农业生产的收益依然不足,抛荒现象日益严重;另一方面,土地零散分割,经营规模狭小使得机械化大生产困难,造成土地资源利用的巨大损失,而且使中国农业越来越无法应对国际农业市场的挑战。
事实上,如果不允许土地使用权流转的话,现行的家庭联产承包责任制将无法再发挥出新的制度优势。
因此,在产权清晰的基础之上,按照依法自愿有偿原则制定法律,允许农民采取多种方式进行农用地的有序
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