行政法与行政诉讼法.docx
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行政法与行政诉讼法
行政法与行政诉讼法
1、名词解释
1、行政复议:
是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查,并作出行政复议决定的一种法律制度
2、抽象行政行为:
是指行政主体运用行政权,针对不特定相对人所作的行政作用,包括行政立法和行政规范性文件
3、行政诉讼:
是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后,依法向人民法院提起诉讼,人民法院依法定程序审查行政主体行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动
4、行政合同:
是指行政机关以实施行政管理为目的,与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为
5、行政赔偿:
是指国家行政机关及其工作人员在行使职权的过程中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并照成损害,由国家承担赔偿责任的制度
6、行政机关:
是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关
7、行政:
是指由国家行政机关对于不属于审判、检察工作以及立法中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。
8、集团诉讼:
是指一个或数个代表人,为了集团成员全体的共同的利益,代表全体集团成员提起的诉讼
9、行政强制:
是指在行政过程中出现违反义务或者不履行的情况下,为了确保行政的实效性,维护和实现公众利益,由行政主体或者行政主体申请人民法院,对公民、法人或者其他组组织的财产以及人身、自由等予以强制而采取的措施
10、行政立法:
是指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动
11、行政许可的设定权:
行政许可设定权首先属于国家权力,同时,由于其要影响到公民、法人或者其他组织的权利和义务,因此,属于国家权力中的立法权范畴。
原则上,行政许可的设定权只能由法律行使,但在我国目前条件下,仅仅由法律进行设定显然是不够的,也是不可能的。
行政许可法基于这种考虑,明确规定了行政许可设定权的分配。
法律可以设定各种行政许可,包括上述所列的事项,也包括没有列举的上述事项以外的其他事项。
行政法规只能在没有法律的情况下,才能设定行政许可。
行政法规的名称有三个,即条例、规定和办法。
通常情况下,国务院应当以条例、规定和办法的形式设定行政许可,只能是在特殊情况下,国务院才可以以决定的方式设定行政许可,但在实施后,除临时性的行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律,或者自行制定行政法规。
只有在尚未制定法律、行政法规时,地方性法规才可以设定行政许可;在尚未制定行政法规、地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府的规章才可以设定临时性的行政许可。
临时性的行政许可实施满1年需要继续实施的,应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。
地方性法规和规章在通常情况下,不得设定行政许可,即使设定,也需要受各种条件的限制。
其限制包
11、行政强制执行措施:
是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为
12、行政主体:
是指享有行政权力,能以自己的名义行使行政权,做出影响行政相对人权利义务的行政行为,并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织。
13、行政拘留:
又称治安拘留,是公安机关依法对违反行政法律规范的人,在短期内限制其人身自由的一种处罚
14、行政处分:
是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员违法失职行为尚不构成犯罪,依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒
15、行政强制执行:
是指在行政法律关系中,作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时,行政机关或行政机关申请人民法院,依法强制其履行义务的行为
16、行政许可:
是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为
17、信赖保护原则:
是政府对自己做出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常
18、审判监督程序:
是指有监督权的机关或组织,或者当事人认为法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误,发动或申请再审,由人民法院对案件进行再审的程序。
19、执行罚:
亦称强制金、滞纳金,是行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或者不可为他人代履行的作为义务的义务主体,课以新的金钱给付义务,以迫使其履行的强制执行
20、行政补偿:
是指行政机关及其工作人员在行使职权的过程中,因其合法行为给相对人照成特别的损失,国家予以补偿的制度
21、行政合法性原则1.任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。
任何行政主体都不得自己设立行政权力,也不得超越自己的职权范围行事。
2.任何行政职权的行使都应依据法律、遵守法律,不得与法律相抵触。
不仅要遵守实体法规范,而且要遵守程序法规范。
3.任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据,符合法律宗旨。
根据行政合法性原则的要求,任何违法行政行为都必须予以追究,违法行政主体及其工作人员应承担相应的法律责任。
22、:
行政行为:
是指行政主体运用行政权,实现行政目的的一切活动
23、司法变更权优先原则:
所谓司法变更权,是法官在适用法律上的自由裁量权。
行政诉讼中的司法变更权是指人民法院在审理行政诉讼案件时,依照法律、法规和有关行政纠纷程序规则,部分或全部变更行政机关作出的行政处理决定的权力{1}。
司法变更权是人民法院审理行政案件时所享有的变更行政行为的权力,是司法权介入行政权的表现,通过改变行政行为实现对行政权的监督。
与撤销判决、履行判决等不同,变更判决是司法权对行政权的直接介入,可以说是司法机关替行政机关作出了新的“行政行为”,撤销判决仅是对行政机关行政行为的否定,而履行判决则要求行政机关履行法定职责,为一定的行为,但均没有替代行政机关为一定的行为。
相比较之下,变更判决更为直接、有效地监督行政机关的行政权。
23、行政法:
调整国家行政机关在行使职权过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称
24、行政诉讼中止:
是指在行政诉讼过程中,因出现需要中断诉讼进行的情形,诉讼暂时停止,待引起诉讼中止的原因消失后诉讼再继续进行的制度
25、代履行:
是指行政强制执行机关代替履行法律规范直接规定的或者行政行为所确立的相对人的作为义务,并向义务人征收必要费用的强制执行
二、简答
1、行政国家的异化即“政府失灵”的主要表现(1.对民主、自由和人权的威胁2.腐败和滥用权力3.官僚主义和效率低下4人、财、物资源的大量浪费5.人的生存能力和创造能力的退化)
2、行政诉讼诉中级法院管辖的案件(①被告为各级海关、证交所;②被告为省部级单位,涉港、澳案件;③重大涉外案件、涉台案件、国际贸易案件;④部分反倾销反补贴案件;⑤被告为县级以上政府且基层法院不宜管辖的案件)
3、行政处罚与行政处分的具体种类(行政处罚:
警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、行政拘留、法律、行政法规规定的其他行政处罚。
行政处分:
警告、记过、记大过、降级、撤职、开除)
。
简述行政处罚与行政处分的区别(1、制裁对象不同2、制裁的行为性质不同3、制裁的原则不同4、惩罚的范围和程度不同5采取的形式不同6、两者救济形式不同行政处罚是特定的国家行政机关对违反行政管理法律法规的公民、法人或者其他组织依法给予的制裁。
行政处分是国家机关、企业事业单位和社会团体依据行政管理法规、规章、纪律等对其所属人员违规、违纪行为所作的处罚。
行政处罚与行政处分的主要区别在于:
第一,针对的违法行为不同。
行政处罚是针对公民、法人或其他组织违反法律、法规的行为所采取的;行政处分是针对行政机关工作人员的违法失职行为所采取的。
行政处罚是行政机关的外部行政行为;行政处分则是行政机关的内部行政行为。
第二,行为人与相对人之间的关系不同。
行政处罚的决定者和实施者是具有国家行政管理职能的特定的行政机关,它与受处罚人之间不存在领导与被领导的隶属关系,而只存在管理与被管理的普通行政关系;行政处分的决定者和实施者并不一定是特定的行政机关,它与被处分人之间的关系是一种基于行政组织关系所产生的领导与被领导的关系。
第三,适用的法律依据不同。
行政处罚依据国家有关行政管理的普通的法律法规,主要是指行政行为法和行政程序法;行政处分则依据行政组织法。
第四,形式不同。
行政处罚的形式主要有警告、罚款、拘留、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物、劳动教养等,始终与被处罚人的人身自由权、财产所有权等基本权利相关;行政处分的形式主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等,大多与被处分人职务上的权利有关。
第五,两者所产生的法律效果不同,由此产生争议后的救济手段也不一致。
对行政处罚不服,相对人可以提起行政诉讼;对行政处分不服,相对人不能提起行政诉讼)
5、不得行政诉讼的法定情形(1、国家、外交等国家行为2、行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令3、行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决)
6、国家不承担赔偿责任的情形(1、行政机关工作人员实施的与行政职权无关的个人行为2、因公民、法人和其他组织自己的行为导致损害发生的3、法律规定得其他情形)
7、简述公务员的概念及特征(概念:
是指国家依法定方式任用的,在中央和地方各级国机关中工作的,依法行使国家行政权、执行国家公务的人员。
特征:
A.依法履行公职B.纳入国家行政编制C.由国家财政负担工资福利)
8、简述法定的行政强制措施的种类(限制公民人身自由;查封场所、设施或财物;扣押财物;冻结存款、汇款;其他行政强制措施)
9、信赖保护原则(是政府对自己做出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常
要求是:
(1)行政行为已经做出,非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变,即行政行为具有确定力和公定力
(2)行政机关对行政相对人作出授意行政行为后,事后即使发现有违法行为,只要这种违法情形不是因为相对人过错(行贿或提供虚假资料、信息等)造成的,行政机关亦不得撤销或改变,除非不撤销或改变此种违法行为会严重损害国家、社会公共利益(3)行政行为作出后,如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止,或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化,为了公共利益的需要,行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为
(4)行政机关撤销或改变其违法做出的行政行为,如这种违法行为不是因为相对人过错造成的,要对相对人因此受到的损失予以赔偿)
10、简述处罚法定原则(1、处罚设定权法定2、处罚主体及其职权法定3、被处罚行为法定4、处罚的种类、内容和程序法定)
11、行政复议与行政诉讼的衔接模式(1、原告无需行政复议可直接起诉2、原告必经行政复议后方可提起行政诉讼3、原告可申请行政复议也可选择直接起诉)
12、简述法律法规授权的组织与受委托组织的区别(1、是否享有行政职权不同法律、法规授权的组织:
经授权后自身享有被授予的行政职权。
受委托组织:
经委托后,自身仍不享有被委托的行政职权,仅仅享有该职权的行使权而已。
2、行事的名义不同法律、法规授权组织:
可以自己名义行事被授予的行政职权。
受委托组织:
不可以自己名义行事受委托的行政职权,而应以委托行政机关的名义行使。
3、责任承担主体不同法律、法规授权的组织:
自己承担被授予的行政职权。
受委托组织:
自己不承担受委托的行政职权的行使后果,而由委托行政机关承担。
注意:
法律、法规授权的组织在行使被授予的行政职权时是行政主体;而受委托组织在行使受委托的行政职权时不是行政主体4、是否需要法律依据法律、法规授权的组织:
授权必须有法定依据,若授权没有法定依据的,则应当视为“委托”。
受委托的组织:
不强求必须法定依据,除非法律有特别规定。
)
13、行政主体与行政机关的比较((1行政主体是行政法律关系一方当事人的总称,在行政管理法律关系中他与行政相对,是行政相对人的对称;在行政法制监督关系中,他与行政法制监督主体相对,是监督主体的对称。
而行政机关只是行政法律关系具体当事人的称谓,与法律法规授权的组织和其他社会公权力组织,以及法律关系对方当事人的公民、法人和其他组织等并列
2行政主体主要是一种行政法学的概念,她是行政法学为研究行政法律关系而对关系参加人进行抽象而创制的概念,而行政机关主要是一个具体法律概念,用予指某种法律地位,具有某种权利(权力)、义务(职责)的法律组织3行政主体与行政机关有包容关系,前者包容后者)
14、行政许可应遵循的基本原则有哪些(1.依法许可原则2.公开公平公正原则3.便民原则4.程序保障原则5.信赖保护原则6.禁止转让原则7.法律监督原则)
15、行政强制执行与民事强制执行的区别(1从执行主体看,我国行政强制执行的主体在一般情况下为人民法院;但在法律规定的情况下,也可以是行政机关。
这与民事强制执行的主体只能是司法机关不同。
(2从执行依据看,行政强制执行的依据是行政处理决定,即使在由司法机关强制执行的情况下,其执行依据也是行政处理决定。
而民事强制执行的依据是已经生效的人民法院或仲裁机关的判决、裁定或调解等法律文书。
(3从执行对象看,行政强制执行的对象比较广泛,可以是物,也可以是行为和人身。
而民事强制的对象仅限于物。
(4从执行结果看,行政强制执行不存在执行和解,只能强迫义务人履行义务;民事强制执行则可以执行和解
16、简述行政诉讼的法律适用规则(1层级冲突,上位法优先(2同级冲突,由有权机关决定或裁决(3新旧冲突,新法优先(4种属冲突,特别法优先(5地域冲突,以属地为原则(6国际条约的位阶和适用)
17、我国行政赔偿义务机关有哪些(1一般情况下的赔偿义务机关(2特殊情况下的赔偿义务机关:
共同侵权时的赔偿义务机关;授权行政侵权时的赔偿义务机关;委托行政侵权时的赔偿义务机关;致害机关撤销时的赔偿义务机关;经复议的赔偿义务机关)
18、试诉行政诉讼的特有原则(1、复议当事人选择原则2、诉讼不停止执行原则3、不适用调解原则4、司法变更限制原则
5、被告负举证责任原则
19、行政法上的行政主体有哪些?
具有哪些特点?
国的行政法中行政主体是指享有行政职权,能以自己的名义行使国家行政职权,做出影响行政相对人权利义务的行政行为,本身担责的组织。
行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。
显然,最主要的行政主体是国家行政机关特征:
1行政主体是享有国家行政权力,实施行政活动的组织;2行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织;3行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织
20、如何理解必要的共同诉讼?
(1共同诉讼分为两种:
一种是必要的共同诉讼,因统一具体行政行为发生的共同诉讼,即当事人一方或双方为两人以上,因对同一个具体行政行为是否发生争议而提起的诉讼;二是普通的共同诉讼,因同样的具体行政行为是否合法发生争议而提起的诉讼
(2)必要的共同诉讼因统一具体行政行为而发生,共同原告或者共同被告有着共同的权利和义务,因此对于必要共同诉讼法院应当合并审理;普通的共同诉讼并不必然导致法院的合并审理,必须是人民法院认为可以和有必要合并审理的才能合并审理
(3)法律规定共同诉讼的目的是为了避免对同一行政争议做出相互矛盾的判决,同时也是为了能够简化诉讼程序,提高办案效率)
21、如何理解公务员的法律身份?
(由其法定权利和义务决定:
1、在外部行政管理关系中,公务员代表行政机关,以所在行政机关的名义行使国家行政权,其行为的结果归属于相应的行政机关2、在行政诉讼法鲁关系中,公务部行政法律关系员及不能做原告也不能做被告,不具有当事人的地位3、在内中,公务员则可以以公务员的名义作为一方当事人发生法律关系4、在行政法制监督关系中,公务员可以作为监督对象和监督主体发生关系,成为关系的一方当事人)
22、《行政强制法》列举了哪些行政强制执行方式?
(1、加处罚款或者滞纳金2、划拨存款、汇款3、拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;4、排除妨碍、恢复原状;5、代履行;6、其他强制执行方式。
”本条中的第一加处罚款或者滞纳金和第五代履行为间接强制外,其余的均为直接强制。
首先阐述两种间接强制执行方式。
)
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