互联网发展对隐私权保护的挑战与对策张新宝Word文件下载.docx

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接下来我又调到人民大学，前前后后又折腾了半年。

在这几年的时间这部著作总算是完成了，在完成的过程中间得到了我的硕士研究生们的大力支持，他们也参与了这项工作，其中主要有唐青林和明俊。

还得到了北京市第二中级人民法院的一位资深法官冯刚先生和海淀人民法院民事审判庭的杨柏勇庭长等一些人的支持。

互联网发展对隐私权保护的挑战与对策只是这个项目中的一小部分，它还包括其它的很多内容，比如管辖权与法律适用的问题、ISP作为中间商的法律责任问题和网上侵害隐私权的问题等等是一个比较庞大的体系。

估计在一两个月内大家能够见到这本著作。

国家互联网中心在今年7月份的报告中指出，到目前为止，我们国家的网络用户达到6800万人左右，登记注册的网站473900个，它的增长速度每年都在以50％—100％的速度在发展。

从世界的范围来看，我们现在属于第二大互联网国家，仅次于美国。

据我乐观的估计，我们在不太久的将来也就是三五年时间内可以成为第一大互联网国家，主要是两个方面的原因，第一，我们差不多比美国多四倍的人口；

第二，我们的经济在高速的发展中，经济的高速发展对互联网的发展毫无疑问是起支持作用的。

比如你要有钱去买一部电脑，国家经济高速发展很多人就可以买的起电脑；

经济很萧条，大家吃饭都成困难的话，买电脑就成了一件奢侈品了。

这是宏观的方面，我们谈到微观的呢？

是不是大家都去上网，上网有很多种目的，我们学法律的要去找法律、法规和案例，以至于现在的很多孩子写文章他不是去写文章，我家的孩子就是老师布置一篇文章，第一件事总是要到网上能不能找到这样一篇相应的文章出来，找到了就认为是他的，就可以堂而皇之的下载下来，然后打印出来就可以去交作业了。

我希望我们的学生不要这样去写文章，很可能被别人到法院起诉你。

互联网我们把它作为一个“虚拟空间”，主要相对于我们现实存在的物理世界而言的，物理世界我们可以有桌子，有板凳，我们看得见谁长什么模样。

在“虚拟空间”通常不是这样，有更多的虚拟性。

首先说它的主体，可能和你对话的不是人，而是一台机器，最简单的我们到ATM机上去取钱的时候和你对话的是机器，这种没有人的存在。

第二种情况就是这个人是存在的，但是他可以以一种虚假的身份和你对话，最容易出现的是在聊天室里面和BBS里面，你可以隐瞒你自己的身份和你的状况。

这样对社会人际关系会有什么影响呢？

你自己总是以为隐蔽自己的面孔别人看不清你真实的面孔，这时候你可能会在互联网上说真话。

比如同学们彼此之间太熟悉了有些话不愿意说，陌生人之间容易说真话，比如你在坐火车的时候和旁边的人聊的很来劲，把家长里短的事情都告诉别人，在学校你却不愿意告诉你的同学，但是面对别人你更容易说假话，因为别人没有办法去查证你，到底说的是真话还是假话。

在互联网上面有的人行为比较检点，但是很多人不检点自己的行为，会去污辱别人或去诽谤别人，对别人不礼貌。

大家有没有这样的经历，或是被别人骂过，或是骂过别人，我想经常出入聊天室的人都会遇到这样的情况，即使没有你也会在公共聊天室里面有一些污七八糟的语言。

这里面就涉及到我们今天要讲的问题，比如说关于隐私权的保护，在人格方面关于名誉权在这个地方怎么看。

我们谈到更难的问题，比如言论自由，在网络上与物理空间有没有差距，对自由的范围、空间哪个地方大一点、哪个地方小一点？

其实我们还注意到，这种虚拟性不仅仅包括在主体的虚拟性，还包括场景的虚拟性，还包括关系的虚拟性，一个地方给你设置了很多场景，但是是虚幻的，在里面很多关系是虚幻的，比如有网上“情人”等等，这样虚拟的场景或这样虚拟的人际关系又不能够完全与现实社会隔离开来，它们是相互影响的，会影响你的情绪，会影响你的思想感情，乃至会影响你的家庭关系。

我们看到网络一些虚拟方面，当然不限于这些方面，我想主要是这些方面，这就是主体的虚拟性，人际关系的虚拟性以及一些场景的虚拟性。

同时我们看到网络是一个媒体，媒体发展到今天大概是第四代，所以网络也称为第四媒体。

第一代媒体我们称它为平面的纸媒体，也就是我们买到的书、报纸、杂志等；

第二代媒体大概算是广播；

第三代媒体是TV，就是电视，第四代媒体我们通常认为是互联网媒体。

互联网上面的传输或者是人们之间的交往有多种形式，也可以有图像的，也可以看到新闻联播，和电视好像没有太大的区别，而且还有文字的，可以在网络上面看到文章，装上某些软件可以在上面听歌，它结合了过去的三种传媒，将三种传媒融合在一起，这些传媒和过去有一个显著不同的特征，就在于它的相对可控性和不可控性。

我们说报纸或者杂志，作者、编者或者是出版社有百分之百的力量控制这篇文章发表或不发表、它以什么样的形态发表。

就广播媒体和电视媒体，基本上也可以实现这样的控制。

不知道大家注意了没有，今天的第四媒体Internet（互联网）在有一些情况下、在一些板块是不能实现这种控制的，比如新浪网上面新闻中心发布的新闻新浪网站有能力控制，但是在新浪网上有很多地方，版主、主编或总经理是没有办法控制的，这表现在几个主要的领域：

第一个领域是BBS上面，多数网站有BBS，也有一些专门的BBS网站；

第二个领域是聊天室，聊天室更难以控制的是在于他即时滚动和及时的更新；

第三个领域是他的评论部分，就是在一些新闻上面他可能留下了一些评论的引擎，你只要敲这个引擎你可以把你自己的评论的语言放在上面，这些都是难以控制的。

还有一些更难以控制的是那些寄生的个人主页，比如有些人的主页是寄生在其它网站上面的，比如我们民法教研室的杨立新教授他就有一个个人网站，叫杨立新民商法评论。

个人网站要寄生在别的网站，他的修改权限是在于个人，个人可以经常上传一些文章、信息、图片，这个往往是被寄生的网站所不能控制的，或者是难以控制的，一旦发现有侵权的作品他可以删除，但是有那么多的个人网页在寄生着他，他要用多少人、多少精力去进行审查呢？

所以也是相对不可控的。

在相对可控性和不可控性的网络世界里面，就会出现很多侵权的信息。

与此相关的问题是，网络经营者ISP他究竟有没有承担侵权的责任，我们能不能够像要求报纸、杂志社那样承担侵权的责任，比如报纸发表我一篇侵权的文章，这个报社是逃脱不了干系的，但是在Internet里面，比如在新浪网的聊天室里面有人揭露我的隐私了，新浪网要承担责任吗？

我的回答是不一定或者是原则上不承担责任，这正是第四媒体它不可控性所决定的，但并不是绝对不承担责任，后面我会进一步讨论这个问题。

互联网除了作为媒体传播信息这种广义上新闻传播功能以外，还有其它一些功能，比如通讯功能，我想在座的同学都用过互联网发过E-mail，我们过去投稿就很困难，有的地方有传真，有的地方没有传真，传真的字迹又不清楚的等等，经常为这些事情花费很长的时间，今天我们用互联网发电子邮件非常的简单、快捷。

而电子邮件的隐私权就是我们后面要讨论的一个重要问题。

互联网除了作为通讯手段以外，还是一个交易的场所，其实从第一媒体到第三媒体传播信息的功能和交易的功能，但是相对的隔离开来的，比如报纸上面的信息广告与报纸上的新闻是相对隔离开来的，它们之间的差别是很明确的，而且有关的管理部门还规定不得搞有偿新闻，而在电视里面播出的大部分广告也是与娱乐节目和新闻是能够区别开来的，在时段上面、在制作的方式上面如此等等，都是相对区别开来的。

而在今天的互联网这种信息的传播功能和通讯功能或者交易功能无孔不入的、最大限度的有机的结合起来，这就是互联网一个最突出的特点。

互联网与现实物理社会之间没有一道防火墙，无论是有心的或者是无心的都没有，甚至在观念上面我们都很少把它区别开来，比如在今天的讲座以前大家可能很少去考虑网络世界与我们现实生活之间的联系与区别，连我们法学的学生都不去考虑的话，芸芸众生的老百姓恐怕更不会去考虑这些问题。

首先它们之间没有一道观念上的或者物质上的屏障；

其次，在物理社会中的很多社会关系会带入到“虚拟世界”中，而且通过这种反向的流动将“虚拟世界”里面的很多虚拟关系会流入到我们的物理世界中间来，对物理世界中的人际关系产生影响。

像我刚才谈到的网恋导致家庭破裂，还看到另外一些最容易看到的联系，就是网络世界的构建是需要一定的物质作为支持的，我们需要一定基础设施，它们之间存在着很多很多的联系。

但是需要指出的是虚拟世界不仅仅是虚拟的，它的很多矛盾、很多纠纷都产生与人格权领域，产生于这样的精神世界，它涉及到有体物或具体财产的关系中去，当然也有一些极端的情况下，比如有一个叫CIH的病毒，在前年的时候曾经毁了我的一台计算机，而这个病毒侵入以后不仅对你的软件和储存的数据造成破坏，而且它毁你的硬盘，这个病毒出现以后毁了上百万台计算机。

上面是我对“虚拟世界”整体的一个描述，是我们今天讲座的一个引子。

下面讲第一个问题，互联网上的个人数据隐私权的保护与利用

作为传统的隐私权法总是侧重于对隐私权的保护，认为个人隐私往往没有商业价值，不能够为社会带来福利，因此传统的隐私法侧重于保护个人的隐私，较少的考虑这些个人资料或者是信息的商业价值或者社会利用价值。

包括我过去写的一些文章和一些著作里面都可以反映出来，也可以从过去的立法里面反映出来，很少谈到我们为了社会的公共利益或者更有效的商业利用限制某些隐私，过去对隐私的限制通常是为了国家安全而限制隐私，为了国家安全要调查某一个人的个人资料，这被认为具有正义性的。

除此以外，这些与其他人的权利的关系，比如说言论自由的关系、知情权的关系，通常是对于一些公众人物的某种隐私有一定限制，不是说不给他隐私，只是说予以限制。

这是过去隐私法的一些基本规则，但是进入网络社会以后，这样的观念就会发生变化，就是这些对个人的数据、资料的商业价值具有经济效益问题。

我们上网成为网民之后，你的个人数据又是如此轻而易举的被他人所采集。

比如你要登录某个网站去申请一个电子邮箱，他要你填写一个申请表，当然你可以写一些假的信息，但是有一些假的信息是不成立的，就是邮编的密码和你的电话号码，电话号码他可能给你发一条短信告诉你电子邮箱的密码，如果你填写的是假的信息你就得不到这个密码，你的申请就会无效，所以有些信息的采集可能是真的，你在不经意的过程中将大量的个人信息提供给网络的经营者。

我们多数人在申请电子邮箱的时候，他很少考虑到对自己的隐私保护有什么关系，将来有什么危害。

对于我们成年人来说考虑到的人是极少数，对于未成年人更是如此，所以未成年人在网络上面的隐私更成为一个重要的问题，比如网络上面可以采取很多方案骗小孩子数据，包括家里面的数据，父母的单位、电话号码、收入情况等等，比如说你要是提供了某些数据，你在玩游戏的时候可以得到多少积分，这些小孩子可能一咕脑的就把家里面的所有信息都提供出去了。

今天的信息采集是如此的容易，在过去就比较困难，过去要发一份社会调查表，或者单位里面人事部门过几年要填一份干部履历表等等的不具有社会化的特征。

而今天就不一样了，你的信息在自觉或不自觉之间就会被别人所采集，在70年代和80年代之间就有一些区域性的组织注意到了这些问题，注意到个人信息的采用、利用以及相关的隐私权保护。

这些代表性的有两个，一个是我们不经常打交道的经济合作与发展组织，是建立在60年代的一个富人俱乐部，这个组织现在已经不是特别活跃，但是在80年代初的时候，他就制订了经济合作与发展组织关于个人信息收集与利用的指南，在以后的十多年里面他们又发表了宣言，签订了公约，以此来规范个人的数据收集、利用和隐私权保护，确定了一系列原则，最主要的原则一共有八项，包括合法收集的原则、特定目的的原则、个人参与的原则、更正权的原则、法律责任原则等等。

大约与此相同的时间欧盟开始关注对个人资料的隐私权保护以及合理利用问题，后来又在90年代中期制订了欧盟关于个人资料保护与合理利用的条例。

在这些指南的指导下，欧盟的一些主要国家都相继的制订了国内法，而这些国内法的内容与经济合作与发展组织陈述的公约、宣言基本内容是一致的。

甚至在90年代中期，我国台湾地区也制订了相应的法律，香港现在也有相应的法律，而在我们国家大陆地区还没有制订相应的法律。

大家登录任何一个网站就可以看出我们的互联网发展的非常热闹，但是我们互联网里面的法制却是十分的混乱，能够说的上是法的可能只有人大常委会的一个决定，剩下来的都是一些位阶比较低的行政法规、部门规章或是行业规范。

这些国际组织或者国家制订的有关互联网上的个人数据收集与保护的基本指导思想是，即要保护个人隐私，又要促进个人数据的合理利用，以使它造福社会。

美国的情况和欧洲的情况不一样，尽管美国是开隐私权保护之先和。

在1890年的时候有一个叫布莱丹斯的人，他的一位朋友写了一篇文章，翻译成中文就是隐私权保护，从那个时候开始，隐私权的保护就成为美国法律的一个重要方面，先后有宪法修正案、制订法、判例法来对隐私权进行保护。

其中很重要的有1974年的《联邦隐私法》和90年代初期的《联邦电讯法》。

互联网发展起来以后，美国政府认为像这样的数据收集、保护与利用不应当由政府来主导，应当由企业来主导，政府来指导，由企业自律来解决这个问题。

但是这就和欧洲国家发生了冲突，因为欧洲国家建立起来了相对完备的数据保护与利用的法律保护隐私权，欧洲国家就认为没有隐私的保护，我们就不和你做生意（“Noprivacy,notrade.It'

sthatsimple”）。

在这种压力之下，美国政府和企业界就和欧盟国家进行谈判，政府出台了一个指导原则，所谓的安全港指导原则，安全港是美国企业自律的一种形式，安全港我想主要是指隐私的安全。

愿意加入安全港的企业他们自己在自律的过程中要达到欧洲指令的有关保护隐私标准，也就是所谓的好人举手的原则。

欧洲人就认为参加安全港框架的企业就达到了欧洲保护隐私权的水平，可以进行交易，否则就不和他们进行交易，其它没有假如安全港的企业不得在欧洲收集个人的数据，或者是不得利用欧洲其它企业收集到的数据。

美国采取了一种政府指导，企业自律的形式来保护个人数据的隐私，我想他可能有深刻的背景在里面。

本来是保护隐私比较好的国家，而且是开隐私权保护之先和的国家，为什么在这个问题上面他没有极力的主张，而是相对的附和了欧洲国家的条件。

这可能和美国最近这一些年来企业在国际上的竞争惯例有关系，过去他的经济很好，企业竞争能力也很强，而这一些年来问题比较多，所以美国国会或政府恐怕不愿意给企业更多的刚性的束缚，或者是强加给企业更多的负担，是美国采取行业自律路线的一个本质的考虑。

这是美国采取的一种行业自律的方式，但是需要介绍的是美国在企业自律之外，1997年颁布了一个很重要的法律就是《儿童在线隐私保护法》，美国的法律对儿童的隐私给予了特别的保护，主要是像我刚才介绍的情况儿童是最容易被骗的，最容易出卖自己家庭的隐私，所以儿童在网络上面采集个人数据的时候设置了一个比较高的防线，要求企业在采集个人数据的时候，如果对象是儿童的话要遵循某些特别的规则，比如要得到父母同意的规则。

我们谈到的互联网上的个人数据隐私保护与利用的问题，主要介绍了国际组织、欧盟以及美国的状况，可能算一个比较法上的探讨。

第二个问题，网络经营者的隐私权保护义务与侵权责任

网络经营者是指经营网络的那些公司，通常我们所说的网络公司，基于他们在网络的“虚拟世界”里面的特殊地位，他们对网络使用者或者用户的隐私权保护赋有特殊的义务。

这些义务主要包括一下几个方面：

（一）制订符合法律、法规规定的，而且符合行业规范要求的隐私权政策；

（二）提示或者是告知义务。

在涉及到个人资料收集的时候，网络经营者要提示你。

网络经营者负有提示义务，提示你的言论可能是不保密的，或者告诉你这封信发出去可能是不安全的，有可能被第三人看到，他负有告知的义务；

（三）监控和删除的义务。

我们在前面已经谈到网络经营者没有能力对网上的一切言论或者信息进行监控，但是他毕竟能够监控某些部分，而对他力所能及的部分赋有监控的义务。

通常采取的方法是过虑技术，对于已经知道侵权的或者是显而易见侵权的被告知的，赋有删除或者屏蔽的义务。

比如某一个人的隐私公布在网络上面，受害人给网络的经营者、管理者交涉过或者是打过电话，这个时候网络经营者应当删除或者停闭相关的信息。

例如在山东胜利油田有一个大公司建立了一个网站，两个职工之间可能有一些纠纷，其中有一个职工就将另外一个女职工家里面的情况全部放在网上面，有一些方面是隐私方面的，有一些方面是侮辱和诽谤的。

并写了一个征婚广告，把那个女职工家里面的电话号码也写在上面。

这个女职工本来是已经结了婚的人，家里面有老公、有孩子，征婚广告登出来以后，就有很多人往她家里面打电话，这是一个侵害隐私权的行为，对此大家应该没有什么争议，我想他侵害了隐私权的两个方面，第一个是侵害了私人秘密，比如住宅电话就属于私生活的秘密；

第二个就侵害了她私生活的安宁，弄得家里鸡犬不宁，这个女职工要求这个网站删除这样的信息。

这时候网站毫无疑问对这个信息有删除的义务。

下面我们谈一谈几个主要的中文简体网站隐私政策的解剖。

做这个项目的时候我们解剖了几个主要的中文网站，包括雅虎、新浪、搜狐、网易等几个网站的隐私政策进行了解剖。

对这四个简体中文网站解剖以后，我们又解剖了几个作为参照物的网站，比如雅虎英文版和几个政府网站以及一些商业网站，比如保洁公司的商业网站，还解剖了几个法律网站，比如中法网站和我们的民商法网站，以及北京大学的中国法律信息网站，提供这些网站的隐私政策解剖，我们得出这么几个结论：

第一，主要的门户网站（中文网站）都建立起了自己的隐私保护政策，内容各有差异，但总的可以从两个方面加以评价，第一个评价，在今天的法律法规、行政规范并不完备的、甚至并没有对隐私保护政策加以规定的情况下，他们能够做到这样，参考国际惯例，能够做到今天的隐私政策，我认为已经是很不错了。

其次，任何一个网站里面的隐私政策都是不完备的，尤其是缺乏有关儿童的在线隐私的保护。

第二，主要的门户网站、商业网站远远好于政府网站：

我们解剖的五个政府网站，没有一个涉及到登录者的隐私的保护。

更不容乐观的是几个专业的法律网站，没有一个保护隐私的。

第三，同一家的网站中文版和英文版的对隐私政策的保护是不一样的，英文版的对隐私的保护比较高一些。

也就是说雅虎英文版要比中文版的隐私保护设定的标准要高一些。

这就是我们对这几个网站隐私的保护解剖以后得出的一些结论。

当然这个结论不一定准确，我们只是解剖了的网站是有限度的，因为中国中文版的网站有四十多万个，我们不可能都去解剖，有的可能做的非常好的，我们没有看到。

网站经营者作为ISP，他承担两个方面可能侵害隐私的责任，一个方面是作为直接的加害人侵害了他人的隐私权。

比如将收集到的个人资料用于其它用途，甚至出卖给广告公司；

网站在自己发布的信息里面含有侵害他人隐私的内容，这样的情况下网站经营者都要对自己的行为承担责任。

当然不限于这些行为，主要是这些行为。

其次，是作为ISP承担的中间责任，主要是指网站经营者对他人发表在网站的侵权信息承担责任。

比如我刚才谈到的胜利油田这种情况，如果网站经营者拒不删除有关内容，他就可能要承担责任，这种责任的限制在国际上面将它定义为所谓的中间责任。

这种中间责任在我们物理世界也存在，只是我们在物理世界中的侵权行为法里面没有把它定义为中间责任，主要的是发生在经营场所的侵权问题。

比如在银行里面一个抢劫犯去抢劫顾客，这个时候银行可能承担责任，也可能不承担责任，要事承担责任也是类似于网站的中间责任，银行也不可能派大量的人员来守护他的营业厅，但是我们确要求银行对于他的经营场所予以某种程度的安全保障，比如配备一个保安人员，在银行的营业厅里面进行闭路监控，这是有关行政法规的要求，他要达到这样一些安全保障。

达到这些安全保障以后他就可能不承担责任，要达不到恐怕就要承担责任。

比如在抢劫发生的时候，保安人员自己都钻到柜台里面去了，听任抢劫的发生，这个时候银行恐怕就有责任，保安如果进行稍微的抵抗，进行报警，在他可能的限度里面作出反应，就不承担责任。

这种经营场所发生的侵权在某种形式上和互联网上的中间责任有类似之处，它有一个共同的法理价值，作为经营者它负有一种保障消费者安全的义务，要保障在经营场所的安全。

虚拟的互联网世界也是如此，网站的经营者也要对虚拟空间里面提供一份安全保障。

当然是相对来说网站不可能全部做到，这有技术方面的问题也有经济方面的成本问题。

比如我刚才谈到的海量的信息流你是不可能完成信息监控的，我们说它具有不可控性。

其次，我们不可能指望网络的经营者雇用成千上万的人员来监控每一条信息，这不具有经济性，因特网的经营者对网络上的安全也只是负有这样的义务，一旦违反这样的义务可能就要承担侵权责任。

更重要的是追究他另外一项责任，这就是在明知道或者是被告知某一项信息是侵权的时候，不删除的或者不采取技术措施的，就要承担侵权责任。

目前为止，关于名誉或者隐私的案例还没有涉及到这个方面，但是关于著作权的侵害涉及到了两个案例，与此十分相似，这就是关于连接的侵权责任问题。

这种超文本链接是它特征之一，过去我们从一张报纸跳跃到另外一张报纸上面可以做到，跳到另外一份报纸也可以做到，相对是一个缓慢的过程，但是你不可能把所有的报纸都买来，而在今天因特网上面你就可以，从一个网上面跳到另外一个网上面，你可以搜索任何网站，这种方式相对来说要简捷一些。

另外一种研究方式不是这样的，它是建立在所谓的战略联盟关系，比如说我们的民商法网站与中法网，与人民法院报网站，这些直接在网站的主页上面建立了这种链接，这样的链接称为特别链接。

无论是一般链接或者特别链接本身不构成侵权，而且一个网站经营者没有理由知道和他链接的某一个网站是否存在侵权的信息，但是这种具有特别链接关系的网站一旦被告知说某一个网页上面有侵权信息，这时候链接网站就负有义务切断链接。

最高人民法院公报上刊登的两个侵害著作权的案件，正好从正反两个方面说明这个义务。

第一个案件是判决原告败诉，原告起诉了这一家网站，说和他具有特别链接的网络上面有侵害著作权的作品，告知了这个网站，这个网站主动切断了链接，法院认为不构成侵权。

而在另一个案件中事实构成与此完全一样，网站拒绝切断这种链接，最后法院认为构成侵权，意思是说你这样的链接可以扩大侵权的范围。

但是对此学者有争议，认为这样的判决对网站还过于苛刻，也有一些人是支持这个判决的，认为在被告知某一个与你链接的网站存在着明显侵权信息的时候，你负有切断链接的义务。

网络上面的侵权特别是中间责任在网络的发展初期，法律界持了比较保守的态度，认为应当采用严格责任或者是过错推定的归责原则。

但是最近一些年的发展表明，法学界或者法律界对此持有比较宽容的态度，认为应当适用过错责任，而且只是在具有比较严重过错的时候才承担侵权责任。

比如说故意或者重大过失，明知有侵权的信息还不删除的属于重大过失。

采取了比较宽容的态度，其理由在于：

为了让ISP产业进一步的发展，同时适应国际竞争环境。

对网络的经营者承担中间责任，从目前的情况来看，无论是国外的判例还是我们国家的实践来看，主要是承担停止侵害、赔礼道歉等责任，较少的适用损害赔偿，即使是损害赔偿，也是很低数额的，因为他毕竟是代人受过，为别人造成的损害后果承担责任。

第三个问题，互联网空