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治理人处分债务人的“全数”或“要紧财产”需要通过哪些程序?
(2)重整程序中债务人财产的处分(或出售)与重整程序中重整打算的制定、表决、批准之间的关系如何?
是不是能够把子公司的“要紧财产”置于重整打算之外实施出售?
(3)于母公司破产重整、子公司破产清算的场合,母公司对子公司全数财产的处分是不是享有参与权?
二、《企业破产法》的相关规定及其字面解读
我国2006年《企业破产法》中明确涉及债务人财产处分的条文有第25条、第61条、第68条、第69条、第111条、第112条等。
其中的第25条第1款规定:
“治理人履行以下职责:
……(六)治理和处分债务人的财产;
……(九)人民法院以为治理人应当履行的其他职责。
”能够看出,“治理和处分债务人的财产”是企业破产法给予治理人的重要职责之一。
《企业破产法》第69条同时规定:
“治理人实施以下行为,应当及时报告债权人委员会:
(一)涉及土地、衡宇等不动产权益的转让;
……(三)全数库存或营业的转让;
……(十)对债权人利益有重大阻碍的其他财产处分行为。
”“未设立债权人委员会的,治理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。
”由此可见,治理人“治理和处分债务人的财产”应当受到债权人委员会和人民法院的约束和监督。
《企业破产法》第61条第1款规定:
“债权人会议行使以下职权:
……(六)通过重整协议;
(七)通过和解协议;
(八)通过债务人财产的治理方案;
(九)通过破产财产的变价方案;
……(十一)人民法院以为应当由债权人会议行使的其他职权。
”第111条规定:
“治理人应当及时拟订破产财产变价方案,提交债权人会议讨论。
”“治理人应当依照债权人会议通过的……破产财产变价方案,适时变价出售破产财产。
”第112条还规定:
“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。
可是,债权人会议还有决议的除外。
”“破产企业能够全数或部份变价出售。
”可见,债权人会议享有“债务人财产的治理方案”和“破产财产的变价方案”的最终决议权。
基于上述规定,《企业破产法》似乎同时确信了债权人会议对“破产财产变价方案”的决议权与治理人“处分债务人财产”的职权。
需要专门指出的是,《企业破产法》中的“破产财产”是指破产宣告后的债务人财产,并非包括破产重整程序中的债务人财产,因此对破产债务人财产处分似乎形成了大致如下的规那么。
其一,破产预防程序(破产和解与破产重整)中的财产处分及破产清算程序中除财产变价方案之外的财产处分行为,由治理人决定,但其权利的行使须受到债权人委员会(及其背后的债权人会议或债权人个体)和人民法院的约束和监督(第69条、第26条)。
其二,债权人会议有权决议的事项仅限于破产清算程序当中的破产财产的变价方案(包括财产变价方式)。
而且关于债权人会议的议决规那么和效劳,第64条也做出了明确规定。
若是仅仅将企业破产法的相关规定考察到上述层次,那就能够够对江湖一蓝田一案作出如下结论:
蓝田水产进入破产清算程序以后,债权人会议享有破产财产变价方案的决议权,破产治理人享有债务人财产的法定处分权。
蓝田水产的上述做法也就没有什么可予指责的了。
但是,该结论事实上是对《企业破产法》相关规定的浅层次解读乃至是误读。
因为它无法说明和回答破产程序进行中关于财产处分的如下问题:
财产处分方案(及债权人会议决议财产处分方案的程序)是不是只存在于破产清算程序当中,破产预防程序大量财产的财产处分行为应当如何对待?
治理人是不是享有如此普遍的债务人财产处分的自主决定权?
破产清算程序中,债权人会议在达到财产处分方案的决议后,是不是需要治理人去具体执行?
这种决议权与具体执行权的界限又在哪里?
结合江湖生态一案,当债权人会议就破产财产的变价方案作出“拍卖转变卖”的决议后,治理人与温氏集团达到的9800万元对价的资产整体出售协议是不是另外需要取得债权人会议的决议通过呢?
也确实是说,若是仅仅有一纸债权人会议关于变价方案——“拍卖转变卖”的决议,是不是就已知足本案资产整体出售的全数要件?
《企业破产法》所规定的治理人“处分债务人财产”的具体含义是什么?
其是不是包括对债务人财产或营业的整体处分和全数出售?
若是暂且撇开江湖一蓝田的母子公司关系不论,前述问题便成为本案首当其冲的难题之一。
对此,需要在破产法内外两个语境中别离进行讨论。
三、破产程序中“要紧财产”的处分规那么
(一)公司法上“要紧财产”事项的处置方式
对公司财产处分规那么的讨论涉及公司治理结构的问题。
不管是公司的董事会仍是破产公司的治理人,涉及对公司财产的处分时,都能够对财产的数量、价值、重要程度或财产的属性和处分行为的性质作出不同的划分和评判。
不容否定,现代公司中,权利的中心不断由作为所有者的股东向公司的经营者转移。
但为实现爱惜股东利益免受经营者机遇主义行为侵害等目的,各国法律对公司的重要事项都保留了股东的直接决议权,即便是采取董事会中心主义的美国特拉华州也强调要把握好董事会自由裁量权的限度。
各国公司法中的整体进展趋势是,若是公司的行为具有如下特点之一的,对董事会权利的限制就有其合法性:
(1)公司行为与公司的资产价值相较金额庞大;
(2)公司行为要求公司作出全方位的、类似于投资行为的判定,而股东们恰好可能有此判定力;
(3)公司行为的实施有可能致使董事与公司间的利益冲突,即便该冲突还未严峻到自我交易行为的程度。
通常情形下,董事会权利受限的公司行为会同时具有这三个特点。
[2]可见,尽管现代公司的治理中心已向经营层转移,但对涉及公司“要紧财产”的行为的决议权仍应为股东(大)会所保留。
我国台湾地域“公司法”就实现了这种“要紧财产”处分的决议权的保留,其第185条第1款规定:
“公司为左列行为,应有代表己发行股分总数三分之二以上股东出席之股东会,以出席股东表决权过半数之同意行之:
(一)缔结、变更或终止关于出租全数营业,委托经营或与他人常常一起经营之契约;
(二)让与全数或要紧部份之营业或财产;
(三)受让他人全数营业或财产,对公司营运有重大阻碍者。
”
我国现行立法对此是怎么进行划分和评判的呢?
从字面上说来,我国《公司法》第38条和第100条规定的股东(大)会的职权中并未明文包括“要紧财产”或“重大资产”的处分,容易令人产生如此的误解:
似乎“要紧财产”或“重大资产”的处分并非在股东(大)会的决议范围。
但检索《公司法》关于股东会职权之外的其它条文,却能够发觉以下关于“财产转让”的辅助性规定:
其一,《公司法》第75条(关于股东股分回购权)规定:
“有以下情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东能够请求公司依照合理的价钱收购其股权:
……
(二)公司归并、分立、转让要紧财产的;
……。
”其二,《公司法》第105条(关于股分股东表决权)也规定:
“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或对外提供担保等事项必需经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。
”如此说来,《公司法》最终仍是“成心无心”地把“转让要紧财产”、“转让或受让重大资产”这两类重大事项列入了股东会的决议范围。
就“要紧财产”、“重大资产”处分行为的最终决定权,在笔者看来,不管《公司法》相关条款的立法技术和立法用意如何,都能够从公司法的一样法理和公司的实践体会上作出如此的推断:
当董事会(或领导会)与公司投资者之间就前者作出的转让公司要紧财产或重大资产的决议产生不合乃至僵持不下时,公司出资人会当仁不让地宣布该类事项由股东会行使最终决定权;
若是公司章程存有不同规定的,投资者也会毫不犹豫地修改相应的章程条款,明确剥夺对经营治理机构的此类授权。
那么,当公司进入破产程序后,股东会对“要紧财产”的上述决议权,是不是就转由治理人独立行使了呢?
前已述及,从《企业破产法》的相关规定中,似乎能够得出确信的结论,因为立法明确规定“治理人有权治理和处分债务人的财产”;
但如果是依循公司法关于股东会决定公司重大事项的一样法理和我国《公司法》第75条、第105条关于股东会职权的专门法标准,却可得出与前述对破产法相关规定的字面解读并非相同的结论。
(二)破产程序中的公司决策机理及“要紧财产”的处分规那么
基于公司产权理论中的“状态相依所有权”理论,股东是公司常态经营中的所有权人,对公司拥有剩余索取权并可操纵公司的经营治理层,债权人只是合同的收益要求者。
但当公司破产时,股东的收益已经固定为零,在边际上已经不承担企业的风险,因此会缺乏实施理性行为的鼓励,现在,债权人便取得企业的操纵权,债权人成为事实上的剩余利益索取者(residualclaimants),债权人要为新的决策承担风险,也最具有踊跃性作出最好的决策,债权人会议便取代股东会会议成为破产企业的重大事项决策机关。
这正好迎合了企业经营的一样规那么,那确实是企业的经营应由企业利益的剩余索取者来支配,常态中的公司无疑是由股东支配的,但当这种支配己沦落到要挟债权人利益、使得债权人的地位事实上降低到最终索取者的位次时,债权人便有干与企业经营的必要,才能取得干与企业经营行为的资格。
[3]这确实是为安在公司进入破产程序后,其董事会要被治理人替代、其股东会要被债权人会议(和重整程序中的关系人会议)替代的全然缘故所在。
因此,在公司进入破产程序(包括破产清算程序和破产预防程序)以后,有关公司重大事项的决议权,包括“要紧财产”处分的决议权应当转由债权人会议(在重整程序中为包括债权人在内的各关系人会议)行使。
而破产程序中的治理人是替代董事会(及领导会)行使破产财产或破产事务的治理权的,在地位上也大致与公司治理中董事会相当,具有必然的债权人会议执行机关的属性及其权限范围,除破产法所做出的具体要求和限制之外,并非改变公司治理的上述大体规那么。
那么,《企业破产法》第25条中的治理人“处分债务人的财产”就不能再明白得为对“要紧财产”处分的决议,而应当明白得为对非“要紧财产”处分的实施,或对股东(大)会关于“要紧财产”处分的决定的执行,如交易对象的选择、交易价钱的谈判、价款的支付方式和时刻等事项。
也确实是说,不论是在破产清算程序中,仍是在破产预防程序当中,对债务人的财产的处分,原那么上只有经股东(大)会表决通过,才能由治理人负责具体执行。
只是在预防程序当中,“要紧财产”的处分方案往往是作为和解协议或是重整协议的部份,而不是单独进行表决。
固然在实践中,也有可能由债权人委员会或人民法院授权治理人先行进行“要紧财产”处分的打算或协商并提出处分方案,可是最终的决议权必然是属于债权人会议的。
基于以上分析,能够得出以下三点结论:
其一,债务人财产的处分方案不仅存在于破产清算程序,而且存在于破产重整程序,而且其决议权归债权人会议或关系人会议行使;
其二,债权人委员会或人民法院的监督并非仅仅存在于治理人得单独处分财产的场合,而且存在于债务人财产处分的全进程和全数场合;
其三,债务人财产的处分应当包括决议、具体实施、监督三方面内容。
除破产清算程序中破产财产变价方案由债权人会议行使决议权之外,有关债务人财产处分的一切“重大事项或重要问题”,债权人会议或关系人会议均享有决议权:
财产处分的实施权归属于治理人;
作为监督主体的债权人委员会或法院,除享有常规的监督权之外,必要时能够召集债权人会议对治理人具体实施的结果(财产处分协议)进行表决。
破产程序中如此的权利配置机制方才符合公司治理的一样原理和规那么。
行文至此,咱们大体上能够回答蓝田水产9800万元全数财产出售方案的最终决定权问题,即该出售方案作为破产企业的“重大事项”一样需要通过债权人会议的表决,也确实是说,蓝田水产中的债权人会议不仅有权就“破产财产的变价方案”(拍卖改变卖)作出决议,而且有权就“全数财产的出售”这一关涉债务人财产的重大问题行使议决权。
治理人要想实现与温氏集团的资产转让,必需通过债权人会议的议决程序。
四、破产程序中“一样财产”的处分规那么
(一)一样财产处分中的财产分类
笔者主张,确立我国破产法上“一样财产”的处分规那么不妨借鉴美国法上的分类方式,以避免治理人将要紧财产或重大资产“化整为零”,或将“重整财产”包装为“一样财产”而试图在常规营业之外实施非法或不妥的处分。
美国破产法上,关于重整债务人财产的处分大致分为两个类别,一是规定在美国破产法典第363条的财团财产的“利用、出售或出租”;
二是列入重整打算中的财产的利用、出售或出租。
[4]
1.常规营业与超级规营业中的处分
美国破产法典第363条(b),(c)两款对治理人或托管债务人[5]就债务人财产的利用、出售或出租,别离作出了一样性规定,(b),(c)两款的不同表此刻托管人具体实施这些行为时是不是需要取得法院的许可,和是不是需要为此发布通知、进行听审。
依照规定,当托管人的出售或出租行为属于债务人的常规营业(ordinarycourfbusiness)范围时,托管人或托管债务人对财产的出售或出租就不需要事前向债权人、股东或其他利害关系人发布通知,也无需取得法院的许可;
但当托管人或托管债务人处分财产的行为超出了债务人的常规营业范围时,托管人或托管债务人就需要向债权人或其他利害关系人发出通知,收到通知的利害关系人一旦就相关处分行为提出异议,法院就需要举行听审,以作出是不是许可对债务人财产实施处分的决定。
关于何谓“常规营业”,一些法院在判例中确立了以下两方面对照标准:
其一,与债务人重整申请前的营业相较较,此即所谓“纵向标准”(verticaldimensiontest);
其二,与同行业的其他营业相较较,即横向标准(horizontaldimensiontest)。
两项标准的着眼点都在于以不同的方式来知足债权人及其他利害关系人的合理期待,着眼于从利害关系人的目光来凝视相关处分行为是不是需要事前发布通知,以使相关利害关系人取得提出异议并参与听审的机遇。
“据此,不管托管人仍是托管债务人,不管是出售、出租部份财产,仍是出售、出租全数破产财产,都须事前就此作出判定。
[7]
2.重整打算之内与重整打算之外的处分
关于重整程序中的财产出售,依照美国破产法典第1123条(a)(5)(D),(b)(4)的规定,能够作为重整打算的组成部份依照重整打算本身加以实施,而且通过重整打算出售财产时,能够出售全数或部份财产、乃至出售设置有担保权的财产(只只是出售担保财产时,须为担保债权人提供“充分爱惜”罢了)。
[8]
既然重整程序中的财产出售,一方面能够依照美国破产法典第363条进行,另一方面又能够依照第1123条的相关条款进行,那么就会产生一个问题,是不是重整程序中所有关于债务人财产的出售(尤其是全数财产或几乎全数财产的出售)都能够在重整打算之外,仅仅依据第363条的规定而进行呢?
对此,美国法院的裁决并非统一。
有的法院主张,依照第363条对债务人全数财产的出售,只有在情形紧急(无法等待花费时日的重整打算取得批准)的情形下才能实施;
[9]固然也有法院不同意只有情形紧急才能依照第363条实施出售的观点,他们主张只要具有“良好的商业理由”(goodbusinessreason)就能够够对债务人的全数财产实施出售。
[10]这方面最为极端的例子确实是,雷曼兄弟在2020年秋提出重整申请以后不到一周的时刻内,将其银行投资等业务以10多亿美元的价钱出售给巴克莱银行,从而引发了一场诉讼。
[11]
但联邦第二巡回上诉法院关于InreLionelCorp案的裁决却反映出多数法院的大体态度。
[12]该案中,母公司莱昂内尔(Lionel)及其两家子公司归并向法院提出了第11章的重整申请。
而母公司最有价值的财产是其持有的戴尔((Dale)公司的一项股权。
托管债务人依照第第363条(b)款请求法院批准其出售母公司所持有的戴尔公司的股权,对价为4300万美元的现金,出售所得将用于债权人分派。
证听说明该对价是合理的,但该项股权资产并非会随时刻的流逝而“贬损”。
之因此选择依照第363条(b)款出售而不是依照重整打算来实施出售,唯一的理由在于债权人委员会对该做法的赞同和坚持。
初审法院支持了托管债务人的请求,但母公司的众多股东却委托一家代理机构提出了上诉。
联邦第二巡回上诉法院驳回了托管债务人的出售请求,理由在于,应否在重整打算之外批准一项出售债务人(几乎)全数财产的做法,正确的标准应该是看是不是有“良好的商业理由”的支持,而债权人委员会的意愿本身并非符合这项标准。
上诉法院还对本案给出了佐证“充分的商业理由”的诸多因素:
(1)拟出售资产的价值在债务人全数财产中所占的比重;
(2)从破产申请开始已经通过的时刻长短;
(3)近期内重整打算提出并取得批准的可能性大小;
(4)出售行为对以后的重整打算可能产生的阻碍;
(5)出售财产所获的对价与该财产评估价之间的对照;
(6)最为重要的是,该财产以后是会升值仍是贬值。
若是将上述因素归纳起来进行衡量,单纯的出售行为的判定结果都是消极和负面的话,或说上述因素均支持将出售行为列入重整打算而不是进行单纯的出售,法院就应当否决单纯的出售行为。
另外,第五巡回法院在InreBraniffAirways,Inc.案中还主张,若是一项出售行为是包装成“出售”样子的“重整”,即以出售之名行重整之实,那么其出售行为就大大超出了第363条所规定的“出售”范围,也就不该当取得许可。
[13]
由此可见,美国法院对重整打算制定和批准之前(重整打算之外)的财产出售行为,事实上形成了以下两项判定标准:
(1)在公正地衡量诸多相关因素后,发觉有充分的商业理由支持该项出售请求;
(2)该项出售是真实的出售行为,而不是通过假装的重整打算。
[14]假设咱们对照美国上述判例中确立的衡量因素对江湖一蓝田一案进行分析,就能够够看出蓝田水产对江湖生态的重整而言:
其一,出售的是唯一一项有价值的财产;
其二,通过了8年的破产期间,时刻已经不是重要的因素(何况若是违背2006年《企业破产法》关于提出重整打算的期限,于白是早已违背了);
其三,重整打算取得通过的可能性较大,因为至少有两家潜在的重组方竞相对江湖生态示好;
其四,出售财产的行为对重整打算可能产生的阻碍相当重大,因为实际操作中是将江湖生态的重整与蓝田水产的出售捆绑在一路的;
其五,出售财产所获的对价与该财产估价之间的对照尽管出入不大,但与竞价方楠溪江的出价相差差异;
其六,也是最重要的,各重组方都看好该财产以后的升值空间。
这些因素大体上都符合美国前述判例中相关因素的消极判定,应当不支持其在重整打算之外作为单纯的财产出售行为实施出售,若是该案发生在美国,那么偏向于依照重整打算进行出售,不然,不啻为以“出售”之名行“重整”之实。
[15]
另外,假设在江湖重整程序和重整打算中除去出售蓝田财产的内容,江湖生态的重整就可能无所依托,这或许正是蓝田水产的破产治理人在发布拍卖时,为何添加上了债权人会议决议方案中并未提及的“第二条竞买人条件”的缘故:
“竞买人须与洪湖市人民政府就重组湖北江湖生态农业股分及其它相关条件达到合作意向,并提交许诺书。
”[16]显然,若是把江湖生态的重整这一庞大复杂、需要进行综合考量的“工程”项目,简化为一项单一的子公司资产的拍卖或变卖行为,而将子公司的资产置于重整打算之外,摆脱江湖生态关系人会议的表决而单独出售,那么,一切有关重整的重要事项都可能成为治理人自导自演的“独角戏”。
(二)我国重整打算内外财产处分的程序规那么
1.重整打算之内的处分程序
显然,凡是列入重整打算的内容,均应作为重整打算的组成部份通过重整打算的制定、提交、表决和批准等程序,才产生重整的效劳。
依照《企业破产法》的规定,列入重整打算的财产出售行为应当与重整打算一路完成如下程序环节。
其一,债务人或治理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整打算草案。
期限届满,经请求并有合法理由的,人民法院能够裁定延期三个月;
债务人自行治理财产和营业事务的,由债务人制作重整打算草案。
治理人负责治理财产和营业事务的,由治理人制作重整打算草案(第79条、第80条)。
其二,各类债权的债权人依照以下债权分类,分组对重整打算草案进行表决:
对债务人的特定财产享有担保权的债权;
债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的大体养老保险、大体医疗保险费用,和法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
债务人所欠税款:
一般债权。
人民法院在必要时能够决定在一般债权组中设小额债权组对重整打算草案进行表决。
重整打算草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决(第82条、第85条)。
其三,人民法院应当自收到重整打算草案之日起三十日内召开债权人会议,对重整打算草案进行表决。
出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整打算草案,而且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的,即为该组通过重整打算草案。
债务人或治理人应当向债权人会议就重整打算草案作出说明,并回答询问(第84条)。
其四,各表决组均通过重整打算草案时,重整打算即为通过。
自重整打算通过之日起十日内,债务人或治理人应当向人民法院提出批准重整打算的申请。
人民法院经审查以为符合《企业破产法》规定的,应当自收到申请之日起三十日内裁定批准,并予以公告。
部份表决组未通过重整打算草案的,债务人或治理人能够同未通过重整打算草案的表决组协商。
该表决组能够在协商后再表决一次。
未通过重整打算草案的表决组拒绝再次表决或再次表决仍未通过重整打算草案,但重整打算草案符合《企业破产法》第87条第2款所规定的条件的,债务人或治理人能够申请人民法院强制批准重整打算草案(第86条、第87条)。
显然,重整打算的制定、提交、表决与批准不仅是一个极为繁琐复杂的程序,而且涉及众多不同利害关系人之间的利益平稳;
打算的通过和生效,除法院依照严格的法定条件作出强制批准的裁定外,均须通过所有的表决权组(通常包括有财产担保债权组、职工债权组、税收债权组、一般债权组,还可能包括在一般债权组中设立的小额债权组、和涉及出资人权益调整事项时的出资人组)依照法定多数规那么表决通过,另须取得法院的常规批准。
毫无疑问,债务人财产的部份出售或全数出售,如要列入重整打算之内,并期望顺利通过如此一个严格的程序和条件的“考验”,其难度可见一斑。
2.
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