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既然是买卖——即便具有强制性——也必须对被征用人的财产损失按市场价格予以公平补偿，不同的只是征收或征用的形式和补偿的方式而已。

税收和费用征收通常被认为是无偿的，但事实上这种补偿显然是通过私人对政府提供的公共产品消费的方式来实现的。

公共产品的提供主体是国家，但其源泉是通过征收、征用而得来的财富。

笔者这样说，并非否认税收还具有其他的功能，即国民收入的再分配等功能。

与之不同的是，狭义的征收或征用（含义将在后面说明）的补偿则主要是直接通过金钱给付的方式实现的。

征兵的补偿由于性质不同，补偿方式有所不同。

如果是义务兵，其补偿的方式与纳税是一样的，人人服兵役，人人消费国家安全这种纯的公共财货。

当然，即便在同样实行兵役制的国家也会有不同的情况，即绝大多数国家可能实行的是普遍兵役制，而另一些国家则实行的是部分兵役制。

这样在实行部分兵役制时就会产生不公平，而这就需要国家对服兵役的人员进行补偿，或者对未服兵役的人员进行课税，如此方显公平。

在军队职业化的国家，国家要给军人支付劳务报酬，这实质上是以劳务报酬的方式给予的补偿。

国家为了公共利益的需要征调劳力也不应当是无偿的，是需要支付劳务费用，因为公共利益的维护不能靠剥夺和牺牲少数人的利益来实现。

这样看来，汉语中使用诸如“征税”、“征兵”、“征调劳役”、“征收”、“征用”等用语，从个义上来说甚为妥帖。

判断一种公权力行为是否构成征收或征用，关键在于这种公权力行为对私人权益造成的损害是否应由全体社会成员公平负担。

由此，公共负担平等说在近代便得以产生，它由法国学者首先提出，并正被越来越多的国家所接受。

该理论认为，国家在任何情况下都应以平等为基础对公民设定义务。

政府的活动是为了公共利益而实施，其成本应由社会全体成员平均分担。

姜明安主编：

《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第476页。

合法的公务行为给公民、组织的合法权益造成的损失，如果由私人承担，就会使受害人因公共利益而承担的义务重于相同情况下的其他人。

由于行政机关的行为是为公共利益而实施的，因此其成本或费用亦应该由受益者——社会全体成员而不是个人——平均分担，方能达到实现社会公平的目的。

当然，这一理论并不认为税收是一种征收或征用，也不认为私人对公共产品的消费是一种补偿。

近代西方，占主导地位的国家观乃是“管得越少的政府便是最好的政府”，国家的职能被限定于提供国防、治安、基本公共设施等最基本的公共产品。

这是夜警国家时代的典型特征。

因而，在征用制度的创始时期及其后相当长的一段时期内，征收或征用的含义非常狭隘，往往仅限于国家为了公用强制购买私人土地的领域。

征收或征用之所以必要，是由于政府因特定公用目的需要的土地在市场上往往买不到，市场上有的且私人愿意出卖的土地，政府又由于受地段的限制用不上。

诚如上文指出的那样，征收或征用之所以要补偿，是因为征收或征用的实质是买卖，尽管具有强制性，但被征收或征用人在强制买卖中丧失的是意识自治，即买卖自由，而不是财产权。

既然是买卖，就必须对被征收或征用人的财产损失按市场价格予以公平补偿。

在美国，征收或征用被称之为eminentdomain，“是指政府机构取得私有财产，将其转作公共使用的固有权力，同时应就取得私产给予合理补偿。

”BlackLawDictionary，Seventhedition，WestGroup,p.1467.实际上就是政府强制取得私人不动产，同时给予私人公平的市场价格。

TheodoreJ.NovakBrianW.Blaesser，ThomasF.Geselbracht，CondemnationProperty：

PracticeandStrategiesforWinningJustCompensation，Rudnick&

Wolfe，p.66.在英国，这种征收或征用被称为强制购买（CompulsoryPurchase），［英］威廉·

韦德：

《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第499页。

而在德国，则被称之为古典征收或征用。

陈新民：

《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第421～422页。

转引自翁岳生编：

《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，李建良撰写的“损失补偿”部分，第1669页。

随着社会的发展，为有效保障私人财产权，西方国家的征收或征用概念的含义后来被极大地扩展，已远远不限于为公用而取得土地等不动产这一传统意义上的范围。

这使国家对私人财产权的限制措施也可能被视为征收或征用；

甚至合法公权力行为的附随效果所造成的损害也被包括在了征收或征用的范围之内。

不过，在征收或征用制度产生后相当长的一段时间内，征收或征用补偿还是仅限于财产权益，其根据是宪法上的财产权征收或征用补偿条款。

然而，因合法公权力行为造成非财产权益的特别牺牲能否被认定为征收或征用呢？

在德国，联邦最高法院在1953年的一起疫苗接种案件中，首次确认了补偿的范围及于财产权以外的其他权利。

［德］哈特穆特·

毛雷尔：

《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第733～737页。

此前，帝国法院将牺牲请求权限于对具有财产价值的权利的侵害，绝对地排除了非物质性权利。

而联邦最高法院在1953年12月19日的一个有关接种的原则性判决中废除了帝国法院的判例，并且表明：

对基本法第2条第2款保障的权利即生命和健康的保护不得少于对具有财产价值的权利的保护。

据此将特别牺牲原理扩展到非财产权领域。

同时，由于联邦最高法院在补偿方面一般是依据其基本法第14条的征用条款来判断财产权侵害案件，所以，牺牲请求权实际上往往就限于非物质性权利。

参见毛雷尔，前引书，第733页。

由于特别牺牲原理一般适用于财产权补偿领域，所以非财产权的特别牺牲补偿可称为特殊的特别牺牲补偿。

《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第733页。

另外，日本有关的立法学说和判例也承认了要求公民提供劳力以及因预防接种而侵害生命、健康的损失补偿。

［日］室井力：

《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第193页。

在法国，公民得到行政机关通过公用征调的方式强制取得劳务的补偿也属于对非财产权的补偿。

有关公用征调的论述参见王名扬：

《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第405～410页。

于是，西方宪法上的征收或征用已不复其本来的含义，“能指”与“所指”间产生了极大的断裂与内在紧张。

征收或征用这一概念成了一个似乎无处不用的“万金油”。

于是今天所谓的征收或征用，倒不如说是“致使私人财产权益遭受特别牺牲的所有合法公权力行为”。

二、征收或征用的定义

上述对古典征收或征用概念以及发展了的征收或征用概念的考察表明，征收或征用是一个富于变动的、不断扩张着的概念，因此要准确地界定其概念是困难的。

笔者把英语世界权威的《布莱克法律词典》对“征用”（taking）一词的解释推介给读者，以期对推进征用概念的研究有所裨益：

“政府以占有财产或主张权利的方式，或由于消灭财产或严重损害财产而实际上取得私人财产；

或者在效果上等同于取得私人财产。

当政府行为直接地影响或实质上滋扰财产所有人对财产的利用、占有和收益时便构成了征用”。

BlackLawDictionary，p.54.

根据这一定义，征收或征用应当是泛指使私人权益承受特别损失的所有合法的公权力行为。

也正是因此，为弥合当事人的特别损失，征收、征用与补偿才被聚合在同一法律制度之中。

征收或征用补偿是以征收或征用为前提的，有征收或征用就有补偿，二者密不可分。

因此，可以把补偿理解为国家因征收或征用行为造成私人财产权以及有财产价值利益的特别损失时的填补或公平给付义务。

具体来讲：

1.补偿是征收或征用的核心要素

征收或征用与补偿在西方是两个联系十分密切的概念。

凡欲获得补偿，必先存在公权力对私人财产的剥夺、限制被认定为征收或征用；

凡公权力对私人财产的剥夺、限制构成征收或征用，就必须给予公正的补偿。

简言之，补偿是征收或征用的核心要素或概念要素。

正如美国学者所阐述的那样：

“征收或征用所遵循的核心规则是‘公正补偿’的要求。

财产所有人拥有要求补偿的权利，即在其财产被征收或征用的情况下，财产所有人享有无条件得到补偿这一宪法上的权利。

该权利不依赖任何执行性立法或所有人的补偿请求而发生，该权利不受立法的侵害”。

Stateextel.Behlev.Stussie，826S.W.2d71（Mo1992）.

英国法院在长期的司法实践中形成了这样一个推定原则，即对于特定案件，除非议会法明确排除补偿，否则就不能推定议会法没有剥夺私人财产不予损失补偿的意图。

这个原则称为补偿推定原则（PresumptioninfavourofCompensation）。

韦德:

《行政法》，第496～499页；

前引姜明安主编：

《外国行政法教程》，第194页。

在德国，虽然魏玛宪法允许联邦立法者可以制定不予补偿的征收法律，然而，立宪者为了完全制止一个“无补偿的征收”（entschadigungsloseEnteignung），明定征收唯依据法律，而且该法律也同时规定了征收的补偿额度及种类时方可为之。

这个宪法的理念及制度，将授权及规定征收或征用的法律（征用法律基础）与补偿规定强制性地合为一体，说明了基本法强调征收或征用补偿的“不可缺性”（UnabdingbarkeitderEntschadigung）。

2.唇齿条款

征收或征用的法律必须规定了补偿条款，方得有效存在及适用。

故自德国基本法公布不久，著名学者H.P.Ipsen称之为“唇齿条款”（DieJuktimklausel），形容征收或征用与补偿的不可分性。

此名称早已为学界及实务界广泛引用。

“唇齿条款”的功能在于保障私人的财产权利，因而补偿是征收行为的许可要件。

假如一项法律并未规定（或者是进行了不公平的规定）征收或征用补偿时，即会因违反“唇齿条款”而无效。

“唇齿条款”这种防卫性的功能（Schutzfunktion），显示出征收法律与补偿的条款存在同时性，这种同时性（Gleichzeitigkeit）的要求，不能事后由法院判决来求得补救。

联邦宪法法院在早期的判决中表明，法院在审理案件时，遇到一部未规定补偿的法律时，应依据基本法第100条第1项的具体法规审查程序，提由联邦宪法法院审查其合宪与否。

《德国公法学基础理论》，第495页。

由于政府对私人财产的管制行为在许多案件中都被认定为征用，进而需要给予补偿，征用的极高成本成为严格限制政府行为的手段。

反之，不加补偿的征用财产就其性质而言，乃是摧毁自由——因为一个人所获取的财产是对其所付出劳动的正当回报。

TakingPropertyandJustCompensation，KluwerAcademicPublisher，1992，pp.163-165.征收或征用补偿是对私人财产保障的底线，征收或征用补偿制度在宪法上的确立，使得公权力对于私人财产进行的剥夺受到了限制。

即使为公益所必需，由多数人以民主程序决定，也必须对为公益承受特别负担的私人予以充分的、公正的补偿，从而使私人财产保障被真正落到实处。

当然，补偿的意义不仅仅意味着对于被征收或征用的某个私人的经济上损失的弥补和回复，同时也是对于国家征收或征用权的一种实质性的限制。

例如，魏玛宪法虽然破天荒地在西方世界中否定了私人财产权的神圣性和绝对性，确立了对私人财产权基于公共神圣的制约理论，然而在实践中却遭到了温柔的抵制，许多学说和判例仍然坚持完全补偿的立场，使魏玛宪法下的财产权社会化措施招致失败。

林来梵:

《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第182页。

我国行政法学界对征收或征用问题的研究起步较晚，虽然有不少文章和教科书研究补偿问题，但基本上都不是从征收或征用开始的，更没有设专门的章节进行研究。

仅从这一点而言，征收或征用仍然是我国行政法学体系上的一个空白点。

然而，不研究征收或征用，如何研究补偿呢？

我国行政法学界选择了“合法行为”作为切入点。

这一做法固然简单明了，但其无法说明的是“合法行为”造成的损害不一定都要补偿，最典型的是税收，还有收费的问题。

可见，使用“合法行为”代替征用显然有其局限性。

鉴于使用“合法行为”来代替征收或征用存在着明显的缺陷，笔者认为，应当在我国行政法学体系中增加对征收或征用问题的研究。

其意义不仅在于完善我国行政法学理论体系的需要，更在于我国的行政法制实践需要征收或征用理论的指导。

事实上，我国的征收或征用立法、司法和行政执法实践已经走在了理论研究的前面。

而这种缺乏征用理论指导的实践是盲目的、混乱的，对私人财产权的保护是极其不利的。

结合西方国家的征收或征用概念和我国的征收或征用实践以及当下经济、社会发展的阶段性背景，笔者认为我国的征收或征用概念应界定为：

政府在执行职务时实施的所有使自然人、法人或其他组织的财产权遭受特别损失的合法征收或征用行为。

第一，构成征收或征用的主体是国家机关，包括立法机关、行政机关、司法机关、军事机关和公共团体等。

第二，征收或征用行为必须给自然人、法人或其他组织的财产权益造成了特别牺牲。

立法机关在立法时，如果该法律涉及征用内容，应当同时规定补偿条款；

行政机关、司法机关和军事机关在执行职务时因合法行为使自然人、法人或其他组织遭受特别损失的，方可构成征收或征用。

第三，征收或征用必须以实现公共利益为目的。

第四，征收或征用行为必须是基于合法公权力的行为。

如前所述，虽然合法行为造成的损失不一定都要补偿，但关键在于这种合法行为是否造成了特别损失。

笔者在定义中把二者做了综合考虑，以避免逻辑上的矛盾。

第五，征收或征用行为既可以是具体的法律行为、事实行为，也可以直接依据法律进行征收或征用。

三、征收与征用

（一）国外关于征收与征用的制度与理论沈跃东：

“征收与征用界说”，载《青海社会科学》2004年第4期。

1.征收与征用合一

在德国、英国、美国、日本等绝大多数国家，征收与征用是合一的，没有概念上的差别，即不区分征收与征用的对象是不动产还是动产，只有在对作为征收或征用对象的不断扩张的考察时才能发现其存在，即从不动产向动产的扩张。

征收制度在德国的出现（德国没有征用的概念），主要与财产权保障有关。

1794年《普鲁士一般邦法》序章的第74条规定：

国家成员之个别权利及利益，如与促进公共福祉之权利及义务发生实际上之干戈（冲突）时，个别之权利及利益应予让步；

第75条又规定:

对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿。

这被认为是“对于个人所享有之既得权利，仅能基于特殊公益上理由，方能予以剥夺或限制，且应给予补偿”的自然法思想首次形之于制度。

翁岳生编：

《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1670页。

到了19世纪中叶，德国各邦宪法中大多有财产权的保障与公用征收的制度规定。

此时的公用征收一般被称为“古典征收”，它包含以下几个要素:

以土地作为征收之主要客体；

将土地之所有权转移于另一权利主体，亦即发生权利变动之结果；

以行政处分作为征收之法律形式；

以满足某特定公用事业之需要为征收目的。

到魏玛宪法时期，征收概念有了扩张，征收的客体不再限于有体物，已扩大到诸如债权、著作权等权利；

其法律形式也不限于行政处分，还包括直接以法律征收；

所有权发生转移不再为其必要条件，对于财产权的限制也被认为是公用征收；

而征收的目的既包括以满足特定的公用事业的需要，也包括有利于一般公共利益。

这种扩张的缘由一方面在于社会的发展，土地不再是个人维持生计的唯一依赖，工资、薪水乃至股份红利也成为人们的主要生活来源；

另一方面，随着福利国家的出现，国家开始以各种方式干预人民的财产权，以便在人民的权利遭到侵害时可以得到救济。

第二次世界大战以后，西德基本法第14条明确规定允许直接以法律为公用征收，但这种法律本身必须包含补偿的规定。

不过在实务中，对于财产权的限制、征收和补偿的关系的处理方面，联邦普通法院与联邦宪法法院发生了分歧。

联邦普通法院的处理方法是，不论国家是采用剥夺财产权还是限制财产权利用方式来干预人民的财产权，如果财产权人的牺牲程度与其他人的所受限制相比显失公平且无期待可能性者，就构成公用征收，国家也因此应给予补偿；

如果未达到特别牺牲的程度，则属于单纯的财产权的义务，国家不给予补偿。

在此基础上将公用征收发展为三种:

狭义的公用征收；

类似征收之侵害；

具有征收效果之侵害。

联邦普通法院的着眼点在于补偿，关注的是国家对于人民财产权限制的强度，而不关注侵害行为本身是否应该除去。

联邦宪法法院则关注剥夺权利的法律形式和目的，而不问国家干预的强度，所以它认为对于财产权的合法限制是财产权本身所负的义务，是无补偿可言的，如果此限制达到特别牺牲的程度，则应得到补偿；

对财产权的违法或违宪限制，当事人应请求除去侵害，也无补偿可言；

只有对财产权的合法公用征收，国家才须给予适当补偿，如果是违法的公用征收，当事人只能请求除去侵害。

《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1672～1680页。

从上述德国的征收理论及制度的发展轨迹中，我们可以看出德国的征收从宪法的层面看，包括立法征收（直接通过正式法律实施）和行政征收（通过以正式法律为根据的行政行为实施）；

《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第685页。

征收的客体包括基本法第14条第1款第1句所包含的保障自由的物质基础的财产，而不限于不动产和动产或其他具有财产价值的权利；

征收的实施必须通过主权性法律行为（立法，行政行为，行政规范）；

征收所转移的不仅仅是所有权，还可以是因财产权所受的限制；

征收行为必须具有适法性，即征收要有法律依据，以服务于公共福祉为目的，损失与公共福祉的需要成比例；

设定或直接实施征收的法律必须包括补偿的方式和范围。

在英美法系国家，如美国，也存在对财产的剥夺或管制，但其受到美国宪法第5修正案“未经法律正当程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产；

凡私产，非有公正补偿不得收为公有”和第14修正案“各州不得未经正当法律程序，即行剥夺任何人的生命和财产”的严格限制。

在美国，征用财产的公共目的实际上是不受限制的，甚至包括为保存审美价值而征用。

［美］路易斯·

亨金、阿尔伯特·

J.罗森塔尔编：

《宪政与权利》（中文版），郑戈、赵晓力、强世功译，三联书店1996年版，第159页。

美国的行政征用的客体主要是不动产，但也包括动产和劳务。

征收也不以转移所有权为必要条件，因管制造成财产贬值也构成实质的征收。

英国在其宪法性文件《紧急状态法》中也有相关的规定:

内阁在紧急状态下，可以征用车辆、土地和建筑物。

但在英国，要求补偿不是一项宪法权利，只有一个公认从未偏离过的惯例存在——那就是立法者若要行使主权进行征用，它就必须提供补偿。

尽管如此，也只有在剥夺财产权时才必须补偿，在行政机关根据法律限制公民的土地利用因而减少土地的价值时，如果法律没有规定补偿，法院是不能判决补偿的。

在这一点上与美国还是有很大差异的。

《日本国宪法》第29条第3款规定，私有财产在正当补偿之下可收归公共所有。

在宪法的指导之下，在日本学界将为特定公用事业之用而强制地取得私人的特定财产权的活动或制度称为公共收用制度。

它也是伴随宪法上财产权的保障而发展起来的。

收用的对象从最初的土地所有权扩大到一般财产权，公共收用必须基于法令根据方可进行。

法令根据主要包括:

《土地收用法》、《关于取得公共用地的特别措施法》、《住宅地区改良法》、《都市计划法》等。

这些法令规定了公共收用的权力主体、相对人、对象、目的和程序等。

公共收用一般要经过事业准备、事业认定、调查报告的制作、收用委员会的裁决等程序。

如果对收用委员会的除与损失补偿有关裁决不服，可提出不服申诉，对补偿不服可提出诉讼。

杨建顺：

《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第471～474页。

2.公用征收与公用征调

同样是大陆法系的法国，征收的理论与制度与德国却有较大的不同。

在法国，剥夺公民财产要受到严格限制可以追溯到1789年的《人权宣言》。

《人权宣言》的第17条规定:

财产是不可剥夺的神圣权利；

除非以合法形式建立的公共需要明确要求，且在公正补偿被事先支付的前提之下，任何财产皆不得受到剥夺。

张千帆：

《西方宪政体系》，中国政法大学出版社2001年版，第635页。

由于通过民法和行政法上的合同方式取得财产不能满足行政上的需要而逐渐产生了公用征收和征调制度。

政府常用的强制取得财产的方法是公用征收和公用征调。

行政主体为了公共利益目的，按照法定的形式和事先公平补偿原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权的程序叫公用征收。

公用征调是行政机关为了公共利益，在公用征收外，依照法定程序，强制取得财产权或劳务的常用方式。

王名扬：

《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第365～405页。

它和公用征收不同，不仅适用于不动产，而且适用于动产和劳务。

但它对不动产只能取得使用权，不能取得所有权；

对于动产，它可以取得所有权和使用权；

此外，它还可以用于取得必要的劳务。

法国现行的公用征收制度规定在1977年的公用征收法典中，以后虽有对法典的个别部分的某些补充，但基本规则没有变化。

该法典规定了公用征收的主体、对象、目的和比较严格的程序。

公用征收的程序是对被征收人的一种保障，是公用征收制度中最重要的部分。

一方面，由于公用征收是强迫私人转让不动产的权利，法国的传统观念认为普通法院是私人自由和财产的可靠保障，只有它有权剥夺私人的财产权利，所以在公用征收程序中必须有普通法院参加；

另一方面，公用征收的目的是为了满足公共利益的需要，行政机关是公共利益的判断者，是否进行公用征收应由行政机关决定。

因此，行政机关和法院同时参加公用征收程序，以维持公用征收主体与私人之间