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虚假广告的法律责任
第八章侵犯商业秘密
商业秘密的界定及范围重点掌握:
商业秘密的法律调整
侵犯商业秘密的法律责任
第九章 不正当有奖销售
不正当有奖销售的本质及表现形式
掌握不正当有奖销售行为与相关行为的区别
第十章 商业诋毁行为
商誉的概念
商业诋毁行为的构成要件
商业诋毁行为的法律责任
第十一章 限制竞争行为概述
限制竞争的概念及其与不正当竞争行为限制竞争行为的危害性
第十二章 行政性垄断
行政垄断行为的构成条件和主要表现形式:
了解行政垄断的含义
第十三章 公用企业滥用独占地位的行为
公用企业滥用独占地位的行为的特点和构成条件
了解公用事业和公用企业的含义
公用事业对人民日常生活的重要作用以及公用企业经济生活中的地位
第十四章 搭售行为
搭售行为及附加不合理条件行为的特点、构成要件
认识搭售行为的危害性
第十五章 低价倾销行为
低价倾销行为的概念与表现
区分正当价格竞争与不正当压价销售行为不同之处
第十六章 串通招标、投标行为
串通招标、投标行为的概念
掌握串通招标、投标的表现形式
下列知识点在复习中要重点掌握:
竞争法的功能是什么。
在商号与商标之间发生冲突时的解决原则是什么。
一般商业贿赂和回扣型商业贿赂的区别是什么。
如何理解逆有限责任。
市场竞争的规则。
商业贿赂行为与附赠的区别是什么。
限制竞争行为的危害性有哪些.
虚假广告代言人是否可以仅仅承担道德责任?
说明理由。
商业秘密法律关系的特殊性体现在哪些方面。
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竞争立法模式的共同点。
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对虚假宣传广告的认定需具备的条件。
不正当有奖销售行为的类型
竞争法律责任的特点。
美国竞争法规定的反竞争行为。
投标者串通投标的表现形式。
论述
价格作为联系供需双方利益的纽带,是市场活动最重要的调整器,与经营者的市场竞争力密切相关。
降价销售或低价销售是经营者从事经营活动的基本价格策略。
低价销售作为一种竞争策略,如果经营者是在提高技术、减少消耗、降低成本的基础上所进行的一种正当价格竞争或所采取的一种让利措施,法律将对其予以认可或保护。
但是,如果经营者为了排挤竞争对手,故意在一定范围的市场上和一定时期内,以低于成本的价格销售某一商品,以达到排挤竞争对手、独占经营之目的,法律则将其作为一种不正当竞争行为,即不正当低价销售予以禁止。
在市场竞争越来越激烈的情况下,一些实力雄厚的经营者为了操纵或独霸市场,便不惜以暂时亏本的代价,将某种或某些商品的价格压到成本价以下销售,使竞争对手难以为继,倒闭或退出市场。
在挤垮其他竞争对手、操纵市场以后,他又抬高商品销售价格,获取更高的垄断利润,这种貌似有利于消费者的低价销售,最终会限制正常的市场竞争机制,损害其他竞争者和广大消费者的利益。
于是,对不正当低价销售进行法律规制便成为必然。
基于此,对不正当低价销售行为进行较为全面的法律分析,对于正确界定低价销售合法与违法的界限,合理确定不正当低价销售行为的调整规则,促进和保障正当价格竞争等都具有重要意义。
一、不正当低价销售法律特征的分析
不正当低价销售作为一种不正当竞争行为,与正当的低价销售有着重要的区别,现就其法律特征分析如下:
首先,不正当低价销售是一种破坏竞争的违法行为。
其客观上表现为:
经营者以低于成本的价格抛售商品,排挤竞争对手,使其利益严重受损或被迫退出市场,从而在一定市场范围内减少或消除竞争,以达获取非法高额利润之目的。
这是一种赤裸裸的掠夺行为,会给同类竞争者造成实质性损害或损害危险,阻碍其他竞争者进入市场,影响竞争对手的建立、生存和发展,在一定条件下使市场结构趋于不合理,破坏正常的竞争秩序。
因此,许多国家的竞争法均将其作为不正当竞争行为而予以禁止。
如,在日本,其被视为“不当贱卖”而予以禁止,在欧洲,其被称为“掠夺性定价”而纳入竞争法调整。
我国《反不正当竞争法》第11条也明确规定:
“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。
”
其次,不正当低价销售严重违背价值规律和经营规则。
企业商品的价格取决于多种因素,一般包括成本、税金、利润与合理的流通费用等,并在一定程度上受市场供求关系的制约。
但其中成本是构成价格的主要成份,是确定商品价格的最基本依据和最低经济界限。
众所周知,企业产品的价格只有高于成本,客观地反映商品的价值,经营者才能劳有所获、盈利生存;
反之,如果企业产品的价格低于成本,则势必导致亏损经营,使企业难以维持,甚至走向破产。
因此,按照价值规律的要求和正常的经营规则,经营者根本不应当也不可能长时期以低于成本的价格销售商品。
但是,在特定情况下,当某些企业为挤垮竞争对手时,则不惜以暂时的赔本为代价,去换取日后长久的独占经营和高额垄断利润。
这从另一个角度反映出不正当低价销售的反竞争本质。
最后,不正当低价销售常具有一定的隐蔽性与迷惑性。
其一,以低于成本的价格销售的目的,常常不像人们认为的那样,仅仅旨在消灭或驱逐竞争对手,多数情况下,实行低价销售的经营者的目的,在于说服或迫使竞争对手接受其控制或与其进行合作,如共谋固定价格、划分市场份额等,以避免两败俱伤。
这就使得不正当低价销售常常以较为隐蔽的形式进行,往往给对该行为的法律认定造成极大的困难。
其二,从表面看,经营者的低价销售行为对消费者来说似乎是有利的,而且好像还能在一定程度上活跃市场。
但行为人采取低于成本这种异常的价格进行销售,其真正目的决不是为了让利消费者或服务社会,在其挤垮竞争对手、完全占领市场后,便会任意抬高价格,牟取暴利,损害消费者的利益。
二、不正当低价销售法定构成要件的分析
从竞争法的角度来看,降低成本价格和提高质量正是法律所要追求的目标,降低价格本身也是竞争法在一般情况下所要鼓励的,对于不正当低价销售行为的禁止只是基于保护竞争的要求而规定的例外情况,一般均有严格的适用条件。
这就要求我们准确地把握不正当低价销售的构成要件。
按照各国立法的通例,一般在法律上从不正当低价销售的主体、主观目的、客观行为、危害后果等方面来考察其法定构成要件。
从主体上看,不正当低价销售的行为人是处于卖方地位的经营者,而且通常是占有市场优势地位的大型综合性企业。
这些企业一般资金雄厚,经营品种多,生产规模大,生产占有率高,经营风险小,具有优越的竞争条件。
正是由于这种优越的竞争地位,他们才敢于以低于成本的价格销售商品。
而一般竞争实力较弱的中小型企业,则不敢冒此风险,否则,不仅达不到挤垮竞争对手之目的,还会造成真正的企业亏损,甚至导致更严重的灾难。
对于仅仅生产或销售某一种产品的专营企业来说,处境就更为严峻,由于低于成本的价格不能客观地反映产品的实际价格水平,大型综合性企业低于成本这种掠夺性定价本身就能将专营企业直接排挤出市场。
从主观目的看,不正当低价销售的行为人是为了排挤竞争对手。
即经营者企图通过低于成本的价格争取顾客、占领市场或扩大市场份额,削弱或挤垮竞争对手,从而独占市场,实行垄断经营。
反之,如果经营者不是出于排挤竞争对手之目的,则不属于不正当竞争行为。
从客观行为上看,不正当低价销售表现为经营者实施了低于成本价格的压价销
售行为。
法律不仅要求经营者有低价销售行为,而且要求这种低价还必须达到低于成本的程度。
否则,不构成不正当竞争行为。
从危害后果上看,不正当低价销售造成了对正常竞争的限制与破坏。
这种限制与破坏可以是现实存在的,也可以是被现有事实证明将来是可能发生的。
但如果某种低于成本的销售,根本不妨碍竞争的正常进行,对其他竞争者、消费者及社会利益均不会造成任何危害,则不被认定为不正当低价销售行为。
如经营者仅仅是作为一种促销手段或者进入新市场的需要偶尔在短期内低于成本销售,在市场上未产生任何危害作用,则一般不视为违法。
三、不正当低价销售法律认定的分析
认定某种低价销售行为是否属于不正当竞争行为,其核心问题在于准确界定“排挤竞争对手”和“低于成本的价格”这两个因素。
由于排挤竞争对手是行为人的一种主观目的,而商品成本本身又取决于生产、流通过程中的多种因素,二者均是实践中较难把握的问题,因而成为具体认定不正当低价销售行为的难点。
现以该难点为主,结合实践中应注意的其它问题,就不正当低价销售的认定谈以下几点意见:
1.抓住正确认定“排挤竞争对手”这一关键。
不正当低价销售行为的危害实质是限制或破坏竞争,这就决定了认定不正当低价销售行为的关键在于准确把握“排挤竞争对手”。
其它“价格低于成本”、“竞争对手受挫”等要件均是以排挤竞争对手为前提的。
低于成本价销售商品只有在排挤竞争对手的情况下才属不正当竞争行为,反之,如果有正当理由,不以排挤竞争对手为目的,低于成本销售商品是法律允许的。
至于竞争对手在竞争中受挫离开市场这一事实本身也不能当然地表明行为人的低价销售具有不正当性,这应区分行为人是为了消除竞争而故意将经营效益良好的厂商排挤出市场,还是一些厂商由于自己不能以有效的经营在竞争中生存而离开市场。
前者因破坏了竞争而受到法律禁止,后者则因体现了竞争的优胜劣汰规律而不构成违法。
竞争法的目的是最有效地发挥竞争机制最佳分配资源的功能,如果将经营不善而退出市场的企业误当作不正当低价销售的受害者予以拯救,恰恰与竞争法的主旨相违背。
排挤竞争对手的含义一般包括两个方面:
一是在市场中使现有的竞争对手严重受挫或难以为继;
二是使新的竞争对手无法进入市场或难以建立、生存。
具体认定时应着重考虑以下几方面因素:
第一,行为人的经营规模与市场地位。
排挤竞争对手往往是具有较强实力、在市场中具有优势地位的大型企业。
如果经营者规模不大,在市场中也没什么地位,那他就不具备排挤竞争对手的前提条件。
第二,以低于成本价销售的期间长短。
行为人只有在相当一段时间内持续地以低于成本的价格销售商品,才有可能使购买者认识到该经营者与其他竞争对手在售价上的不同,从而给竞争对手的销售额、价格趋势、利润、资金周转、投资增长等方面带来影响,产生排挤竞争对手的结果。
如果低价销售时间很短暂,在市场上未引起明显反应,则谈不上排挤竞争对手。
第三,受影响企业的数量与经营状况。
只有经营状况良好的竞争对手较多地受到影响,才有可能认定为排挤竞争对手,如果只是个别经营状况本身就很差的企业受到影响,则不应认定为排挤竞争对手。
2.准确地确定商品的成本价。
成本价的确定更多的是经济分析问题。
一般来说,如果是生产厂家的销售,应当以生产成本加必要的销售费用作为成本价;
如果是销售企业,应当以购入成本加必要的销售费用作为成本价。
商品成本一般是指生产活动中使用的生产要素的价格,这种生产要素是指生产某种商品时所投入的经济资源,包括劳动、资本、土地、企业家才能等等。
这里所说的成本不是单个企业生产该种产品的个别成本,而是指生产这种产品的平均社会成本,即在社会平均劳动强度下生产该产品所投入的经济资源。
商品价格的制定是以社会成本为依据的,从而可以使同一商品的劳动消耗按同一尺度计算与补偿。
企业经营有方,劳动效率高,生产产品的个别成本低于社会成本,出售该产品利润就会超出其他同类生产者:
反之,企业的个别成本高于社会成本,则获利较少或亏损、倒闭。
因此,以平均社会成本为基础确定商品的成本价,能够较为客观地反映行为人的低价销售行为对市场竞争的影响情况。
3.正确掌握区分正当价格竞争或基于正当理由降价销售与不正当低价销售的界限。
区分二者的根本点在于行为人有无排挤竞争对手之目的。
如前所述,如果经营者不将压价销售作为排挤竞争对手的手段,而是在采用提高技术、减少消耗、降低成本等措施的基础上,结合市场供求状况确定较低的市场价格或适时地降价销售,以让利顾客的方法开拓市场,属于正当的价格竞争。
同时,经营者为解决自身的某种困难,有正当理由将商品以低于成本的价格销售,同样不属于不正当竞争行为。
对此,我国《反不正当竞争法》第11条作了明确的除外规定,即有下列情形之一的,即使以低于成本的价格销售,法律也不认定其为不正当竞争行为:
销售鲜活商品;
处理有效期即将到期的商品或者其它积压的商品;
季节性降价;
因清偿债务、转产、歇业降价销售产品。
需要说明的是,以上几项并未穷尽非不正当低价销售的各种情况,除此以外的其它低价销售情况是否属于不正当竞争行为,应以行为是否排挤竞争对手为依据进行认定,不能理解为除上述几种情形外,以低于成本的价格销售商品的均属不正当竞争行为。
四、不正当低价销售与倾销之间关系的分析
不正当低价销售行为与《反倾销法》上的倾销行为具有密切关系,研究二者的联系与区别,既具有理论探讨意义,又有助于不正当低价销售的立法与法律适用。
本世纪初,美国经济学家雅各布/瓦恩纳(Jacob Viner)最早在其《倾销———国际贸易问题》(Dumping—A ProbleminIntemationalTrade)一书中对倾销作出了下列定义:
“倾销是同一商品在不同国家市场上的价格歧视”。
价格歧视(pricediscrimination)是指同一商品在不同国家市场上的售价不同,即在出口国或原产国市场以高价出售,在进口国以低价销售。
这种不同不是基于不同的成本,而是基于国内与国外的人为的价格差。
这种价格歧视违反了公平竞争原则,是一种不公平的贸易作法,有损于进口国的工业,应当受到谴责和抵制。
其他的一些学者也持类似的观点。
如A/F/洛温菲尔德在其《国际经济法》一书中指出:
“在这种不公平竞争行为中,卖方不正当地降低其产品价格,以便打入以前不曾占有的市场。
”这些主张都触及到了倾销的本质含义,即倾销是一种人为的差价,并不反映由于生产成本或生产效率提高而带来的价格差异,从而构成了不公平竞争行为。
倾销的概念包括3项内容:
产品出口价格低于正常价格,此为倾销的前提条件;
倾销产品给进口国工业造成实质性损害;
倾销与损害之间具有因果关系。
不正当低价销售与倾销的共同点表现在;
二者均属低价销售行为;
二者均因不当低价而对竞争产生破坏;
二者均受到法律的限制或禁止等。
二者的区别也是很明显的,主要表现在:
第一,二者适用的领域不同,不正当低价销售适用于国内贸易,倾销适用于国际贸易。
第二,对于“低价”的法律要求不同,不正当低价销售的构成条件之一是必须低于成本价销售,否则不构成违法;
而倾销则不要求低于成本价销售。
第三,关于价格的计算方法不同,在不正当低价销售行为中,商品的成本价是以平均社会成本为基础确定的;
国际贸易中倾销行为认定的基础是“公平价格”。
公平价格有3种计算方法,一是倒算法,即以进口国的销售价格扣除运费成本后,再和出口国的销售价格相比较,高于出口国的销售价格,不视为有倾销行为,低于出口国的销售价格,就可能被认定为有倾销行为。
二是以进口国的销售价格和第三国的销售价格相比较。
三是把进口国的销售价格和估算价格相比较。
如果不能采取前两种的计算方式,就估算出一种价格。
这种估算价格一般包括生产成本加运输和保险费用、加大约10%的管理费和8%的利润。
估算价格高于进口国的销售价格,可能被认定为倾销行为。
第四,适用的法律和制裁的方式不同,不正当低价销售一般适用国内法的有关规定追究行为人的法律责任,如在我国适用《反不正当竞争法》追究不正当低价销售行为人的民事赔偿责任;
对倾销行为一般采用征反倾销税的方法,反倾销税根据倾销的幅度和期限来定。
反垄断法律制度的健全不仅仅表现为法律规则的完善,更应表现为执法机制的有效性。
执法机制又可分为公力执行与私人执行两种。
在法律的实施上,我国传统上看重的是公权力的保障作用,而忽略私人力量的发挥。
笔者在本文中将阐述私人诉讼在中国反垄断法领域可能起到的积极作用,考量保证其发挥作用的具体制度,分析其与公权力执行之间的相互关系。
反垄断私人诉讼制度源于美国。
《谢尔曼法》第7条规定任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼;
1911年的《克莱顿法》第4条允许私人原告就垄断行为提起诉讼并获得为其损失三倍的赔偿。
但是这些规定并没有马上得到积极的回应。
美国的反垄断私人诉讼浪潮始于1926年的UnitedStatesv.GeneralElectric案。
该项制度也在此后的判例和成文立法中逐步得以完善。
该项制度也为很多其他的国家(地区)的反垄断法所借鉴。
近年来,为了进一步发挥私人在反垄断法中的作用,欧盟《关于实施〈欧共体条约〉第81、82条规定的竞争规则的条例》特别作出规定,取消了欧洲委员会免除被欧洲共同体条约第81条第一项禁止之诉讼行为的专属权,同时授权国内有权处理竞争争议的机构和法院适用条约第81条第三项的规定。
条例还授权欧洲委员会将尚未处理的有关反托拉斯的案件以书面形式提交给国内法院。
而且欧盟成员国在此基础上也都开始进行私人诉讼的改革。
可见虽然各国的国情和传统不同、反垄断法的具体制度设计上存在差异,但都不约而同地开始倡导并且积极地促进私人诉讼力量在反垄断法实施过程中发挥作用。
一、私人诉讼制度设置的协同性分析
反垄断私人诉讼具有很多的特殊性,需要通过一些具体制度的设计来保证私人诉讼能够顺利实施,同时又能遏制过度的滥诉。
另一方面,在配套制度的设计时必须对我国现行的制度供给进行考量,最大限度利用现有制度,只有在现有制度不能满足反垄断诉讼实施需求的情况下,才进行必要的创新。
这是基于法制成本最小化的考虑。
限于文章篇幅,笔者欲就截取反垄断诉讼中的一些特殊的问题加以讨论。
(一)原告的资格
起诉条件是法院受理案件的依据,符合起诉条件是权利人取得原告资格进而获得诉讼救济的前提,所以如何确定原告的资格对于私人诉讼具有十分重要的意义。
反垄断案件涉及公益,存在多层次的受害人,如竞争者、中间商、零售商、消费者等,而且,还存在直接的受害人通过转售把损害完全转移给消费者的情况。
所以究竟谁有资格成为原告的问题也就显得异常复杂。
原告范围过宽会引发过度诉讼,直接加大了法院的负担,但原告范围过窄则不利于私人提起反垄断诉讼,并可能导致真正的受害人得不到赔偿。
基于上述的理由笔者认为需要在反垄断法中对于反垄断私人民事诉讼的原告加以规定。
总体而言,他国(地区)反垄断诉讼原告的范围是比较广泛的。
例如,美国的《谢尔曼法》只是提及原告是“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人”而没有给出具体的限制性的规定,美国法官只是通过判例发展若干判断标准以对原告的范围加以必要的限制:
直接损害标准,目标区域标准,利益区域标准,事实发源地标准和多因素标准等,虽然美国各法院在认定原告资格时就采用何种标准还存在分歧,但是综合考量各项因素的思路和做法得到了普遍的赞同。
欧盟及其成员国则希望通过鼓励反垄断私人诉讼来推动反垄断法的执行,有扩大原告资格的范围的趋势。
就中国而言,基于法官经验不足以及司法资源有限等因素的考虑,笔者认为反垄断法在认可受害人有权提起诉讼的同时,可以列举上述美国的原告识别因素以指导法官适用法律,并在确定原告资格方面,重点解决影响私人诉讼制度的间接购买人的原告资格问题、竞争者的原告资格问题、会公共团体的原告资格问题。
(二)行政程序是否必须前置
在我国的反垄断法律制度中,私人诉讼是否以反垄断执法主管机构对垄断行为的认定为必须的前置程序?
笔者的观点是否定的。
这是因为:
(1)设立前置程序可以有效地遏制诉权滥用,但是它同时也抑制,甚至剥夺了受害人的诉权,于法理不合。
正如日本学者对《日本禁止垄断法》批评,如果公正交易委员会决定不予追究的话,其结果“只能是切断对受害人的救济之路”。
诚然,当事人如果对反垄断机构的裁决不服,可以通过行政诉讼交由法院裁判从而保证行政裁决的正义性。
但是其仍有如下的问题:
首先,由于行政诉讼程序的存在,得到终局的行政裁决之前需经历很长的一段时间。
从而导致私人的反垄断诉讼也可能被长时间拖延。
同时,反垄断主管机构的裁决只确定相对人行为违法,而私人损害赔偿诉讼的损害数额和因果关系则仍由私人原告自己承担证明责任,拖延可能导致证据的灭失。
加之我国的司法程序允许再审程序的存在,间接导致了反垄断主管机构的裁决始终存在不确定性。
所以受害人的权利难以得到有效保护。
其次,这一程序无法保障由于反垄断主管机构的能力有限而无法涉及的垄断行为所损害的人的利益。
而且就目前中国行政执法现状而言,反垄断执法主管机构本身也有可能对私人垄断诉讼构成障碍,尤其是反垄断执法拒绝作出决定或作出有利于相对人的决定,受害人就失却了寻求进一步救济的可能,难以得到更有效的法律救济,受害人的诉权就无从谈起。
(2)立法设立私人诉讼的重要意图之一在于利用私人诉讼弥补反垄断主管机构存在的问题和困境。
但是采行政程序前置,则可能使私人诉讼这一最基本的功能得不到很好的发挥。
关键在于私人诉讼不能涉及反垄断主管机构没有做出违法裁决的案件,更何况反垄断主管机构没有涉及的案件,因此无法起到弥补反垄断主管机构预算不足的作用。
(三)关于反垄断主管机构对私人诉讼的帮助
虽然笔者否定用强制的方式一般性地设立行政程序前置,考虑到私人诉讼作为法之执行手段之一,那么就会很自然地认为,当私人对法律违反者提起诉讼时,作为对法律实施负有责任的公权力机构,应当根据情况对原告给与帮助,并努力通过此类诉讼是宪法的目的。
二、反垄断主管机构也在私人诉讼领域中发挥着重要的作用
1、反垄断主管机构给私人诉讼提供证据的作用
反垄断主管机构在证据收集方面具有其独特的优势,其如果在这些方面给私人原告以帮助,将有利于其权利的实现,可以节约在证据收集方面的成本,并且能够尽量减少由于证据不足带来的违法行为难以遭到追诉的情况。
正是基于这样的考虑,欧盟直接明确规定反垄断主管机构的提供证据的义务,如欧盟《关于实施〈欧共体条约〉第81、82条规定的竞争规则的条例》第15条1款规定:
在实施《欧共体条约》第81、82条的有关程序中,成员国法院可以请求委员会移交其所掌握的信息。
而在美国,先前程序通过披露信息也帮助私人三倍诉讼扫清了障碍。
即使FTC(联邦交易委员会)和AD的卷宗不允许私人查阅,然而会通过政府诉讼泄露出去。
诉讼不仅将有关违法的信息透露给潜在的原告,也是信息的有效来源。
由于我国现实的国家权力结构中,行政主管机构掌握着十分优越的侦查权和智力资源,笔者建议在处理上述两者的关系时,借鉴欧盟的做法规定反垄断主管机构的转移证据的义务。
2、反垄断执行机构的违法裁决的效力
反垄断主管机构不仅在证据的收集上而且在有关事实的认定上具有优势,所以其关于违法行为的裁决同样十分重要。
反垄断主管机构的违法裁决,会给予潜在的私人原告信息和信心,同时由于反垄断案件的复杂性,法院更多地会尊重反垄断主管机构的裁决。
很多国家甚至通过立法的方式对于反垄断主管机构的裁决在私人诉讼中的效力给予了进一步的认可。
如美国克莱顿法第5条允许三倍赔偿诉讼的原告引用具有最终效力的判决或者决
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