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在其之前,20世纪中期(英语)政治哲学濒于消亡,法律哲学也奄奄一息;
而在他之后,却是分析法学大行其道,法理学界众神喧哗。
所以,当代英美著名法学界科尔曼、拉兹等人认为哈特拯救了西方(英美)的政治哲学和法哲学。
哈特梳理和加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系,法哲学与精神哲学和逻辑哲学的联系---在此任何一个主题上,他都做出了严肃的贡献。
而且,沿循边沁的脚步,在道德哲学与政治哲学的领域里,他是自由主义传统最强大的代言人。
他的作品包括:
《法律的概念》;
《法律、自由与道德》;
《惩罚与责任》;
《法律中的因果关系》;
以及《论边沁》。
二、《法律的概念》的内容评述
《法律的概念》这本书是想要促进对于法律、强制与道德的理解,这些社会现象虽不相同但相互牵连。
哈特考虑到了“被强制的”与“负义务的”二者间的区别;
一项有效的法律规则对于官员行为的预测有何区别;
说一个社会团体遵守一项规则意味着什么,这与声称该团体之成员习惯地做某事有何不同和相似处。
本书的中心主题之一就是:
倘若不能鉴别出下述两种不同类型陈述之间关键性的差别,就不能理解法律,亦不能理解任何其他形式的社会结构。
哈特将这两种陈述分别称之为“内在的”陈述和“外在的”陈述。
无论何时,只要社会规则能够被遵守,这两种描述就能够被满足。
在《法律的概念》第八、第九章中,哈特描述了四种不同情形的道德,并指出了道德的四个特征,以此作为鉴别道德的标准和区分道德与法律的标准。
在此,哈特既承认法律与道德之间存在差异,又承认法律与道德之间存在着密切的联系,但不主张法律的效力来源于道德。
基于“自我保存”的需要。
法律与道德存在着最低限度的必然联系,但这种联系不是一种“概念上的”必然联系。
哈特在其《后记》中指出:
虽然法律与道德之间存在着许多各种各样的偶然性链接,但在“内容”上,法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系;
因而道德上邪恶的法律,仍然可以是有效的法律规则或原则。
“法律与道德分离”这项主张的其中一个面向是:
法律上的“权利”和“义务”,可以不需要道德上的理由,或者说,不需要具备道德力量。
可见,在法律与道德之间的关系上,哈特遵循了功利主义的传统,主张法律与道德向分离,但又承认二者之间存在许多联系,任何社会的法律都要受到特定社会群体的道德观念的影响。
但是,即使法律与道德之间存在着不可否认的关系,也不能认为法律的效力来源于道德。
法律与道德之间存在着一种必然联系,这是源于人的“自我保存”的需要,但是这种联系是一种“偶然的”联系,而不是一种“概念上的”必然联系。
不过,在上述内容中,哈特并没有明确指出确定法律与道德之间界限的标准,而且这种最低限度的自然法的观念并不容易衡量,也无法为二者的区分提供更好的帮助。
自此,哈特提出了他的“最低限度的自然法内容”的观点。
三、“最低限度自然法内容”的评述
哈特的最低限度自然法学说通常被认为是他对自然法学派在一定程度上的妥协。
但是哈特所宣称的那种最低限度自然法理论与自然法学派的基本原则的本意可谓是天差地别。
在政治哲学领域中,不管是古典自由主义者还是古典功利主义者都会达成以下共识。
任何一个合法的政府,都必须保护其公民一些最基本的权利。
如生命权、财产权等等(虽然对于保护的具体内容可能会有一些分歧,但是大致应该是一样的)。
古典自由主义和古典功利主义的分歧在于,保护这些权利的的原由何在?
或说这些权利的基础是什么?
大部分古典自由主义会回答说,这些权利是人类生而就有的自然权利,也就是说是上帝赋予每一个人的。
但是,为了回答为什么生而自由的人却要接受别的人的统治(即政府的统治)这个问题,古典自由主义者就只好提出了自然状态和社会契约的理论。
“他们的答案是这样的:
由于社会生活的动荡和社会资源的匮乏,个体在不放弃自己的道德平等的前提下,愿意将某些权力让渡给国家,但条件是,国家必须将个体委托的这些权力用于保护个体免于社会动荡和资源匮乏的伤害。
如果政府辜负这种委托并滥用其权力,公民就不仅不再有服从的义务,而且还有反抗的权利。
”
而以边沁为首的功利主义者认为,人类天生就受快乐与痛苦这两种激情的支配,为了获得最大福利或效用,人们会尽可能的利用其自身的理性设计自己的道路。
我们之所以要考虑保障公民的生命、财产的权利,就是由于设置这些权利可以增进整个社会的效用实现最大化。
这些权利就是由此建立起来,而不是什么自然权利,边沁对于自然权利学说的经典评论是“自然权利就是简单的胡说八道:
与身俱来的、不可剥夺的权利,乃辞藻华丽的胡说;
是站在高跷上的胡说”。
边沁不承认自然法学派所宣称的自然权利,但是他的学说可以很好的跟自然法学派所说的理性法相适应。
霍布思所说的第二个自然律,就是由于人们跟据自身的理性所推定出的放弃战争而走向和平所能获得的显著利益而发现的。
而根据这一分歧我们就可以推定,古典自由主义和古典功利主义之间最大的区别,在于是否承认自然权利。
古典自由主义者认为自然权利是天赋的且无法被任何形式或手段所剥夺的,即便是通过社会契约所设立的政府也不行(即使是霍布思也认为,社会契约无法剥夺公民们抵抗危及其自身生命安全的暴力行为的权利);
而古典功利主义通常隐含着这一危险,即为了顾及全社会大多数人的利益,少数人的利益(这种利益可能是自然法学派所称的自然权利)可能被牺牲掉。
因为,功利主义者们总是把适用于个人身上的效用最大化原则扩大到整个社会上。
而这一扩大的弊端已经被罗尔斯说的清清楚楚。
但是,古典功利主义的这一弊端在哈特那里已经不成为问题了。
在下文中我将对这句话进行解释。
哈特继承的当然是边沁的理论,而他的最低限度自然法学说也更类似霍布思(在霍布思那里,设立社会契约的原因不带有丝毫道德的色彩,而他所谓的理性则是指人类为自身利益的算计)而不是洛克。
在他看来,自然法学派的自然法学说,更多的是为了通过自然法则而突显出人类永恒道德追求或终极目的。
而哈特认为,最低限度的那种自然法的存在只是出于一种社会共同体的必要,自然法主要起的是功能、手段的作用或说最低目的的需要。
而与什么人类的终极目的或理性无丝毫关系。
哈特认为,生存是人类固有的目的,为了保障这个目的,自然法就需要具备保障这一目的的最低限度的内容。
为了论述这些最低限度的内容是如何界定的,自然法学派基本上会通过自然事实来进行推定。
哈特也采取了这个方法,通过自然状态的事实情况和人的自然属性,来推论出了自然法的基本内容。
1人的脆弱性。
这个理由决定了法律对于暴力行为的否定,人没有乌龟似的甲壳,遇到了一定程度的暴力,必然会死会伤。
“如果人类一旦失去相互之间的脆弱性,法律和道德的一个典型规定――汝勿杀人就会消失”。
2大体上的平等。
人类之间虽然在体力、智力上会略有差异。
但是这种差异性不会大到这种程度,“以至没有合作还能较长时期的统治别人或使后者服从。
”我们可以想象,一个邪恶的超人绝对不会和凡人们建立契约以规制各自的行为,因为前者可以随意为恶而不担心被所有联合起来的凡人们制裁或报复。
而人们大体平等的这一个事实,就要求相互间的克制与妥协,以防自己被别人报复。
3有限的利他主义。
“人并不是受相互灭绝的愿望所支配的恶魔……就恶魔来说,他们准备毁灭而不顾他们自己要付出什么代价,这就不可能有什么规则了。
”同时,人也不是天使,天使之间绝不会为了自身利益而相互伤害,这一情况也使他们不需要什么规则。
人类是天使与魔鬼之间的生物,这就使规则得以存在的基础。
人类并不是绝对的自私自利,而是对于他人的利益有着有限的关注。
4有限的资源。
资源的稀缺性要求对资源的利用进行分配。
而分配则要求以对资源的占有为前提,因此所有权制度因此就有了其必要性,不可偷盗这一戒条在任何时期的社会都曾出现过。
这是财产权的静态的规则;
而出于提高对资源利用的效率的考虑,就要求进行劳动分工,而这就会导致交易的产生,也就是说,人们能够通过自由创设契约,自己为自己设定权利和义务,这是财产权的动态规则。
5有限的理解力和意志力。
也就是说,人们的理性能够理解到制定法律的必要性,以便脱离霍布思所言的战争的自然状态。
人们能够了解到放弃部分自然权利(即霍布思所言的对一切人和事物的权利)的必要性,以便从中能得到好处。
他们知道通过克制自己而放弃与别人的斗争,走向和平、合作所能获得的利益的显著性。
至此,哈特的最低自然法的全部内容已经列出。
本来人们可能自然会期望到接下来自然状态的人们会通过一个全体人民参于(包括国王)的社会契约来构造一个拥有美好前景的国家。
可是,哈特在这里却给我们泼了冷水。
他说“明显的情况是:
不论法律还是公认的社会道德,都不需要把最低限度的保护和利益实施到它们范围内的所有人,而且他们往往也没有这样做。
在奴隶占有制社会,奴隶是人而不仅仅是被使用的物的观念可能被统治集团抛弃,然而,该集团仍可能在道德上保留着对相互的主张和利益的最大敏感性……人类历史中这些痛心的事实足以证明:
虽然一个社会要生活下去就必须为其某些成员提供一个相互克制的制度,但不幸的是,它不需要向全体成员提供这种制度。
由此我们可以看出,之所以说古典功利主义的弊端在哈特这里已经不成为问题,是因为,哈特所谓的自然法的最低限度,不是指保障所有人的最低自然权利的限度,而是指为了维持整个社会正常运行的必要的最低限度。
而这种最低限度并不要求其施于社会中所有的人。
只要一部分人享有了这种不可被剥夺的自然权利,社会就可以维持其正常运行。
古罗马、和早期的美国,都给我们提供了这方面的经验。
杰佛逊所说的人的权利(rightsofman)指的只不过是美国白人男性公民的权利,而不包括妇女和有色人种。
在20世纪,我们则用普遍人权(humanrights)的概念,取代了人(公民)的权利。
但是,不管是在使用“普遍人权”还是在使用“人的权利”的国家或社会,法律都是存在的,最低限度的自然法也当然存在。
最低限度的自然法是可以和那些恐怖的专制和压迫融和在一起的。
但是我们要注意到,古典自然法学派所称的自然权利意指人们应得的权利,自然法则是对这种应得的自然权利的肯定。
而哈特显然是本着实证主义的传统,在历史事实中分析自然法的性质和概念。
对此,自然法的概念已经彻底丧失其本意了。
四、对哈特“最低限度自然法内容”理论的批判
哈特在某种程度上倾向于想自然法学说靠拢,承认道德与法律存在着事实上的关联。
因此,遭到了德沃金,富勒等人的批判。
(一)、德沃金对哈特的批判
德沃金声称,法律必然蕴含道德内容和道德要求。
通过分析司法判例,他得出法律是规则、原则和政策的统合体,强调原则是法律的必要组成部分。
法律原则就是政治道德要求的具体化,既保证每个公民受到平等关怀和尊重的权利。
从原则这一角度出的发,德沃金主张,无论是在概念上还是在内容上,道德与法律有着必然联系,法律的合法性即法律的道德权威正是这种法律的合法性和政治道德之间的关系给予了法律特殊的尊崇和特定的有效性。
据此,德沃金认为哈特最大的缺失就是在于无视原则的存在,无视法律概念中内蕴道德内容,把法律的合法性归结为承认规则本身,宣称恶法亦法,从而割裂了道德与法律的必然联系。
同时,他认为,作为事实存在的承认规则,对于检验原则,政策等背景根据本身的效力而言,是失效的或部分失效的,因为“背景根据的获得有时依赖法律适用者的推论或讨论。
在某些情况下,背景根据不是以立法或判例的前言中,可以从制定法、判例法或宪法中推论出来,有时则可以直接来自政治道德理论”。
(二)、富勒对哈特的批判
富勒区分义务的道德与愿望的道德,前者指维持社会秩序以实现其特定目标所需的那些基本规则,后者指的是“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”富勒强调法律的内在道德注定基本上只能是一种愿望的道德。
法律的内在道德即法律的争议,它包括八项要求:
一般性、公开性、不溯及既往、清晰性、不前后矛盾、确保法律要求不超出受其约束的人们的能力、连续性和一致性。
他指出,这八项独特的标准可用于检验合法性的完美状态。
基于此,一方面,富勒认为哈特没有给予道德概念很好的界定,忽视了道德使法律成为可能的观点。
富勒声称,哈特仍旧把法律视为权利之单向投射。
强调公民对权威的自愿认可,但却没有看到法律作为一种合作性的事业需要立法者和公民见的相互合作。
因而对于哈特而言,这些要求仅仅是功效原则。
在富勒看来,尽管哈特顺带性的承认可能存在某种可被称为法律的内在道德的东西,但他似乎并没有真正认识到它的意义所在。
另一方面,富勒主张,哈特把承认规则确定为鉴别那些规则是法律规则的衡量标准。
但是哈特却反驳说:
在实际社会中,在确认法律的通常程序里面---用哈特的术语来讲,就是承认规则---掺进了道德考虑。
五、对哈特“最低限度自然法内容”理论的评析
在《法律的概念》一书的论述中,哈特为什么要设计出“最低限度的自然法”理论,换言之,这个理论在哈特整个理论中处于一个怎样的位置?
虽然哈特是在讨论法律与道德的关系的时候提出来的,而这本书又是在与富勒论战过程中出版的,那么我们是否有足够的理由以此将其简单地理解为其对所谓的自然法学派的妥协?
许多教材和文章中都在大肆渲染这样的论调,仿佛这显示着自然法学在论战中的胜利。
最低限度的自然法本身是哈特理论逻辑的必然延伸和产物,即便哈特本人或许并无心于此,但至少我们可以从理论上做这样的解读。
对于将最低限度内容的自然法理论视为一种妥协的观点,以下将提出两点反驳意见。
1)方法论层面
法律与道德的问题牵扯到哈特与富勒的论战,而此次影响广泛的论战又被认为是法律实证主义与自然法学派之间关于法律与道德的第一次正面论战。
在讨论方法论层面的问题之前,一个有关此次论战的理论背景必须加以阐释,即所谓的实证主义法学派和自然法学派这样的称谓本身只是一种贴标签式的简化,其好处在于研究的方便,弊端在于遮蔽了各个理论家理论本身的差异,名与实之间的背离也掩盖了理论自身的发展。
实证主义法学和自然法学派都有自己理论的发展和理论内部各自不容忽视的差异。
具体到实证主义法学,“法学不是在柏拉图黑格尔式的哲学中或者亚里士多德孟德斯鸠式的政治学中找到自己的位置。
法学就体现在12世纪以来注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、法律形式主义和分析法学之中,这些形形色色的称呼都汇集在一个伟大的旗帜之下,这就是法律实证主义”。
进一步讲,即便单单关注分析法学,理论之间的分歧情景也不会有多少好转。
奥斯丁、边沁、哈特等都同样被归于分析法学,但立于这个模糊队列之中的哈特,呈现出的姿态却有些卓然和特殊,因为他们对手也在随时间而变换。
与其相比,自然法学派历史更为久远,因此内部差异亦更大。
比如,在奥斯丁的时代,其所面对的是将自然法作为衡量实定法的永恒标准的延续自中世纪的传统,其所处的时代背景是现代民族国家的建立和扩张。
于此不同的是,哈特所处的时代却是“漫长的20世纪”的中叶,英国的民族国家不但早已确立,而且已经发展到现代社会的顶峰甚至呈现些许的衰微,4永恒的自然法亦早已被人当作笑料遗弃,其所面对的自然法学派学者如富勒者,也同他一样并不相信永恒的道德原则的存在,使得二者的分歧远不如其所坚持的共同立场。
“如果我们将哈特、富勒的观点放在韦伯的“实质理性”和“形式理性”的关系中加以思考,我们将会发现二者都坚持了法律的“形式理性”,而对法律的“实质理性”保持了警惕。
二者的相合之处还不止于此,哈特本人基于其强调的常识的角度,也一再声称并非没有看到法律与道德的历史性和现实性联系,并乐于承认在社会过程中二者是相互影响的。
“我们无法否认,任何社会和时代的法律发展,事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响,此外,当然也会受到个人所推动的启蒙道德批判形式所影响,这些道德视域是远超过当时社会所能接受的。
”5既然如此,以哈特为代表的法实证主义为何依旧如此决绝地坚持法律与道德的分离呢?
换言之,其所谓的法律与道德的分离之深意和良苦用心是什么呢?
其实,“法实证主义,仅仅是主张,无论从任何意义上来看,法律都不必复制和满足道德的要求,尽管事实上它们经常这么做。
”哈特在《法律、自由与道德》一书中的一些论述也显示出其何以如此执着于法律与道德的分离。
哈特认为法律与道德的关系上存在着四个方面的问题:
1)历史和因果问题;
2)分析或者定义问题;
3)道德批判法律的可能性和采取的形式问题;
4)关于法律强制执行道德的问题。
可以明显看出,哈特乃至边沁、奥斯丁所说的法律与道德的分离和我们日常所感觉到的二者的一致是两个层次的问题。
常人通常是从经验的和历史的层面理解二者的关系,这是一种社会学的方法;
而哈特所选择的却是摒弃经验的感觉,坚持规范层面的概念分析。
“哈特是在‘社会的/阐释的’意义上承认法律与道德的相关性,而在‘逻辑的/假设的’意义上坚持法律与道德的分离。
”由此扩展,我们其实可以说富勒并不属于自然法学派而属于社会实证主义法学派,其坚持的是社会的/阐释的方法论。
从上述分析,可以看出哈特是在规范的层面坚持法律与道德逻辑分离,那么若将最低限度的自然法视为其对自然法学派的妥协,则会推论出三点令人无法解释的问题。
一是这将意味着其逻辑分析方法论的中断,笔者相信这不是哈特的一贯做法;
二是哈特从开始就已经承认法律与道德在经验意义上的不可分离,最低限度的自然法在这个意义上将显得没有太大必要;
三是这里的富勒已经不属于自然法学派,哈特的“妥协”是对社会实证主义法学派的妥协。
2)最低限度的自然法的论述效果
最低限度内容自然法的论述效果不但不是对自然法学派的一种妥协,反而是一种坚固的防御,甚至是以退为进的进攻。
哈特的最低限度的自然法主要是关于人性和自然条件等“自然事实”(哈特语)的论述,而正是这样一种“自然事实”使得以生存和继续生存为目的的人类产生了对规则的需求,这些规则可能是法律的也可能是道德的,这也就意味着在这些规则之前存在一个法律和道德混合在一起的阶段,那里是无所谓道德和法律的。
如此,是“自然事实”产生了对规则的需求,而并非如自然法学派所强调的那样:
“存在某些有关人类行为的原则,等待人类理性去发现,人定法如果要有效力就必须与它们一致。
”“在传统自然法方法的语境下来解读,哈特最低内容的自然法是一种防御性结构。
”这样,哈特就从根本上反驳了自然法学派关于“道德是法律效力标准”的命题。
六、小结
自然法的最低限度内容,在检视我们所提出的自明之理,以及它们与法律和道德的关系时,我们要先明白,在法律和道德的情况里,我们所提出的事实给予了一个理由,解释在以自我保存为目的时,为什么法律和道德必须包括某些特定内容。
这个一般性的论证所说的很简单,就是如果没有最基本的意图。
缺少了这内容,人类事实上就没有理由自愿去遵守任何规定;
如果没有基于共同利益而自愿维系的合作规则,也就不可能强迫那些不愿意遵守的人去服从。
我们必须强调在自然事实与法律和道德规定的内容之间,在上述意义上,所有的明显的理性关联,关联形式。
道德与法律具有各自独特的理论品格,法律不能等同于道德,道德也不能消解法律。
哈特坚持道德与法律在概念上没有必然联系,主张合法的法律规则在于它是否合乎立法程序,是否符合承认规则这一判准设定的要求。
我不认同哈特所坚持的“道德与法律在概念上没有必然联系”的观点。
我赞同德沃金的观点:
道德与法律存在必然的联系,法律必然蕴含道德内容和道德要求。
但是这并不影响我对哈特《法律的概念》这一著作的喜爱。
我将会继续认真的研读下去,并把这本好书推荐给我周围认识的朋友。
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