浅议贪污贿赂犯罪的司法认定Word格式.docx
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在司法实践中,除了上述国家机关工作人员外,以下人员应视为国家机关工作人员:
(1)受国家机关的聘用、委托等,在国家机关中实际履行行政管理职能的某些非在编人员;
(2)在乡级以上、与国家行政机关对应设置的中国共产党各级机关、人民政协各级机关中从事公务的人员;
(3)在某些国有企业、事业单位(如国家电力总公司、证监会、保监会、知识产权局、地震局等)中,依法履行行政管理职能的人员。
因为这些人员与上述五大机关中正式从事公务的人员(在编人员)具有一样的本质特征。
(二)准国家工作人员
根据刑法第93条第二款的规定,准国家工作人员是指“在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,以及其他依法从事公务的人员”,这包括以下三类:
1.国有单位工作人员的认定。
国有单位,一般是指单位财产完全属于国家所有的公司、企业、事业等单位。
广义上讲,国有单位工作人员,包括在国家机关中从事公务的人员,狭义上讲,国有单位工作人员只包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
国有公司,是指公司财产完全属于国家所有的公司,包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司;
由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司。
国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司。
国有企业,是指财产完全属于国家所有,从事生产、经营或者服务活动的非公司化经济组织。
国有事业单位,是指受国家机关领导,单位财产属国家所有的非生产经营性部门或单位,包括国有的医院、科研机构、体育、广播电视、新闻出版等单位。
人民团体,是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织。
例如,乡级以上工会、共青团、妇联组织等。
2.国有单位委派人员的认定。
国有单位委派人员,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
第一,委派人员是国有单位的代表者,即他们代表的是国家机关或其他国有单位;
第二,委派人员取得职权的形式是多样的,如国有单位的推荐、提名、任命、指派等。
被委派的人员不一定从委派单位挑选,可以从外单位或者社会上挑选人员后,直接由国有单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务,这样的人员照样应该以国家工作人员论。
3.其他依照法律从事公务的人员。
在司法实践中认定此类人员应把握以下两点:
第一,这些人不是当然的国家工作人员,却在一定情况下代表国家行使国家管理职能,这是本质特征;
第二,这些人员从事公务的根据是由法律明确规定的,即由法律授权使非国家工作人员可以代表国家从事公务活动。
以上两点,必须同时具备。
刑法第93条规定的其他依照法律从事公务的人员一般应包括:
(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;
(2)依法履行职责的各级人民政协委员;
(3)依法履行审判职责的人民陪审员;
(4)协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会人员;
(5)协助人民政府从事行政管理工作的居民委员会人员;
(6)其他由法律授权从事公务的人员。
二、贪污罪的司法认定要点
根据刑法第382条的规定,贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的,以贪污论。
在贪污罪的司法认定中要注意以下几点
1.关于贪污罪对象的认定。
贪污罪的犯罪对象是公共财物。
但是,如果国家工作人员被委派到非国有单位中从事公务,利用职务进行贪污犯罪活动,贪污犯罪对象可以包括公共财物以外的财物。
值得注意的是,名义上是侵占公共财物,实际上是侵占私有财物(名集体实个体)的行为,不能认定为贪污犯罪。
2.关于“利用职务上的便利”的认定。
贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力。
所谓“主管”是指国家工作人员不具体负责经手、管理公共财物,但依其职权范围或职务地位具有调拨、支配、转移、使用或者其他方式支配公共财物的职权。
“管理”是指具有监守或保管公共财物的职权,这种管理的期限一般较长,管理人在管理期间对公共财物具有处置权。
“经营”是指将公共财物投放市场进行营利活动,或者利用公共财物从事非营利性活动的职权。
经营者在经营期间通常同时行使管理职权,对公共财物具有处置权。
“经手”是指具有领取、支出等经办公共财物的流转事项的权限,经手人虽然不负责公共财物的管理和处置,但却具有基于职务行为产生的对公共财物的临时控制权,这种权力与其职务有紧密的联系。
3.国家工作人员与他人勾结,共同侵吞单位财物的认定。
在公司、企业或其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,应按照主犯的犯罪性质定罪。
区分主从犯,要根据案件的实际情况确定。
第一,要根据行为人的职务确定主从犯,职务高的属于主犯,职务低的是从犯。
第二,要根据行为人职权与被占有财物的关系确定主从犯,行为人的职权与侵吞、占有财物的行为联系紧密的,在共同犯罪中发挥了更大作用的行为人属于主犯,否则就是从犯。
三、受贿罪司法认定要点
根据刑法第385条的规定,受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。
国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收取各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
1.关于“利用职务上的便利”的认定。
受贿罪的“利用职务上的便利”,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责、经办、承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。
利用本人职权,既包括是由本人直接决定、负责的行为,也包括要求有职务上直接制约、隶属关系的其他国家工作人员利用职权为请托人谋利的行为。
上级领导凭借职务上的制约、隶属关系,指使、命令、要求下级国家工作人员利用职权为请托人谋利的,属于利用职务上的便利为他人谋利。
利用本人职权,并不局限于个人的分工。
例如,担任单位领导职务的国家工作人员,其职权不仅限于其分工范围内的事项,行为人通过不属自己主管的单位内其他部门的国家工作人员为他人谋取利益的,属于直接利用职务上的便利为他人谋利。
2.关于“为他人谋取利益”的认定
除索贿外,为他人谋取利益是受贿罪的必备要件。
国家工作人员收受了他人财物,但并未利用职务便利为其谋取利益的,不构成受贿罪。
为他人谋取利益存在着承诺、实施和实现三种前后相续的阶段性行为。
只要具有其中任何一种行为,就具备了为他人谋利的要件。
办理具体案件时,应当注意以下几种情况:
(1)国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋利益的要件。
这里的承诺,包括明示承诺和默示承诺。
(2)国家工作人员收受他人财物,但未约定为他人谋取利益。
事后,该国家工作人员在工作中依法正常履行职务,客观上使他人得到了某种利益。
这种情况符合利用职务上的便利为他人谋利的特征,应以受贿罪论处。
(3)国家工作人员在工作中依法正常履行职务,客观上使他人得到了某种利益。
事后,该国家工作人员接受“感谢”而收受他人财物。
这种情况亦符合利用职务上的便利为他人谋利的特征,应以受贿罪论处。
3.关于“利用本人职权或地位形成的便利条件”的认定
刑法第388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有直接的隶属和制约关系,但是双方存在着基于职权和地位产生的影响和一定的工作联系。
4.亲友间正当馈赠与受贿行为的认定
关于亲友之间是否存在行贿、受贿的问题,有两种不同情况。
一种是在财产上有共有关系的亲属,如夫妻之间,父母与经济上未独立的子女之间,不存在行贿、受贿的问题。
另一种是在财产上没有共有关系的亲友之间,存在行贿、受贿的问题,但要把亲友间正当馈赠与亲友间的行贿、受贿行为区别开来。
亲友间正当的馈赠与行贿、受贿行为的区别,应从以下几方面认定:
(1)双方关系。
根据亲友之间有无礼尚往来的情况,认定其是否具有馈赠的友谊和感情基础。
(2)礼品价值。
结合当时当地的礼节习俗和亲友双方的友谊、感情状况,根据礼品价值的大小,认定国家工作人员是否收受了不合常规的数额很大的所谓馈赠。
(3)请托事项。
如果馈赠者对国家工作人员提出了明确的请托事项,或者国家工作人员在接受亲友馈赠前后有利用职务便利为亲友谋取利益的行为,权钱交易行为明显、针对性强的,一般应以受贿论处。
上述因素都不是绝对的,其中孤立的一个因素一般不能单独确定受贿行为是否成立,需要与其他因素结合起来考虑,才能确定行为性质。
5.涉及股票受贿案件的认定
在办理涉及股票的受贿案件时,应当注意:
(1)国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受“干股”,不支付股本金,为他人谋取利益的,构成受贿罪,其受贿数额为收受股票时的市场交易价;
(2)行为人支付股本金而购买优势股票,由于不属于无偿收受请托人财物,不应以受贿罪论处;
(3)股票已上市且已升值,行为人仅支付股本金,其“购买”股票时的市价与股本金差价部分可以认定为受贿。
6.离退休及离职、辞职国家工作人员收受财物问题的处理
司法实践中,要注意以下问题:
(1)离退休的国家工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,索取或收受请托人财物,不能以受贿罪论处。
(2)国家工作人员在职期间,为他人谋取不正当利益,离退休后收受他人“感谢费”等财物的,视为与请托人有默示约定,应以受贿罪论处。
(3)国家工作人员离退休后,基于某种原因又重新取得国家工作人员身份,如受国家机关或国有单位委派到非国有单位任职等,行为人利用新取得的职务上的便利,索取或非法收受他人财物,为他人谋取利益的,应以受贿罪论处。
(4)离职、辞职的国家工作人员有上述行为的,按以上规定处理。
7.共同受贿犯罪的认定。
非国家工作人员与国家工作人员相勾结,伙同受贿的,应以受贿罪的共犯追究刑事责任。
对于受贿罪共犯的认定,应注意如下问题:
(1)受贿罪的共犯常见的是与国家工作人员有财产共有关系的家庭成员或者其他亲友和该国家工作人员共同受贿的问题。
特别是国家工作人员的家属构成受贿罪的帮助犯和教唆犯的情况居多。
家属作为帮助犯,主要表现为用各种方法为国家工作人员收受贿赂创造必要的便利条件,如与国家工作人员共同商议收受贿赂,积极出谋划策;
传递信息,勾通关系并收受财物;
帮助国家工作人员向行贿人索取贿赂等。
家属作为教唆犯,一般表现为诱导、劝说、催促甚至威逼国家工作人员索取财物,国家工作人员在家属的教唆下产生了受贿犯罪的故意,并实施了受贿行为。
如家属没有以上行为,只是明知国家工作人员收受贿赂而与其共享的,属于知情不举,不构成受贿罪的共犯。
(2)行为人与国家工作人员虽无财产共有关系或者亲友关系,但与国家工作人员相互勾结利用国家工作人员职务上的便利,请托人谋取利益,共同收受请托人的财物与国家工作人员分享的,也构成受贿罪共犯。
(3)与国家工作人员没有财产共有关系的人和国家工作人员相互勾结,促使行贿人向国家工作人员行贿,但没有与国家工作人员共同占有贿赂财物的,能否以受贿罪的共犯认定?
有关部门认为不构成受贿罪共犯,本人认为值得进一步研究。
(4)国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。
关于受贿罪共同犯罪中刑事责任的承担问题。
第一,共同犯罪人要对一个共同的罪名承担责任。
第二,共同犯罪人要对共同的犯罪结果负责。
第三,共同犯罪人要在参照共同犯罪数额的基础上承担责任。
例如,共同从事受贿犯罪的人员,不是对个人分得的数额负责,而是要以共同参与的犯罪数额承担相应的刑事责任。
但是,根据共同犯罪量刑个别化原则,在具体案件中要区分主犯、从犯、协从犯和教唆犯,按刑法规定给予不同的处罚。
8.借贷行为与索取贿赂的界限
借贷的原则是有借有还。
如果国家工作人员凭借自己的职权,主观上一开始就不准备归还,以借为名向他人索取或收受财物的,应以受贿定性。
对于此种受贿行为,应从以下几个方面加以区分:
(1)借款者有无正当、合理的借款理由;
(2)借款的去向、用途如何;
(3)双方有无财产、经济往来,出借方是否要求借款方利用职权为其谋取利益;
(4)借贷后是否有归还的意思表示及行动;
(5)借贷方是否有归还的能力而不还;
等等。
9.受贿案件中行为人“主动交代犯罪事实”的认定问题。
司法实践中,主要是行为人被有关组织调查期间供述自己罪行能否认定为“主动交代犯罪事实”的问题。
根据刑法及有关司法解释的规定,行为人罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织盘问、教育后,主动、如实交代自己罪行的,应当视为主动交代犯罪事实。
“形迹可疑”是指有关组织不掌握行为人的任何犯罪线索,仅仅对其有所怀疑而已。
如果行为人交代的罪行与纪检、监察部门掌握的线索性质不同,属于主动交代犯罪事实;
如交代的罪行与已掌握的线索相关,就不属于主动交代犯罪事实。
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