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《民法通那么》以所有权的主体为标准,将所有权分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权,反映了生产资料所有制的性质。
梁氏体例在借鉴德国、瑞士和中国台湾地域民法立法体例的基础上作了些转变。
如,将建筑物所有权与土地所有权并列,别离规定。
又如,德国民法典、墨西哥民法典、泰国民商法典和伊朗民法典,全然未规定建筑物区分所有权。
瑞士民法典、意大利民法典和中国台湾地域民法,将建筑物区分所有权(楼层所有权)包括在“土地所有权”当中。
梁氏等人考虑到中国尚未成立完整的物权体系,而制定建筑物区分所有权单行法规的条件尚不成熟,因此专设一节规定建筑物区分所有权。
[2](P212-213)梁氏反对包括《民法通那么》在内的中国现行民事法律以所有权的主体为标准,将所有权分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权,以为这种所有权分类,更多具有政治意味而不是法学意味。
他主张,民法中所有权的主体不管是国家、集体仍是个人,其所有权的性质都相同,爱惜的手腕并无不同。
他感觉,以主体为标准的划分并无任何实益,且将国家、集体和个人的所有权一样对待,也是民法的大体原那么——平等原那么的要求,应确立合法财产一体爱惜的原那么,以此抹去带有政治意味的生产资料所有制的性质。
梁氏建议稿对国家或集体所有权的规定可谓是廖假设晨星,可见其对国家所有权和集体所有权作了相当淡薄的处置。
二 王氏建议稿对国家所有权、集体所有权、公民个人所有权的设计及理由
王利明教授主编的中国物权法草案建议稿比梁氏建议稿出台晚了一年多,于2001年4月出版面世。
[3](P4)王氏建议稿第二章“所有权”分节对“国家所有权”、“集体所有权”、“公民个人所有权”作了较为全面的规定。
王利明以为,物权法规定国家所有权及集体所有权有着必要性。
指出我国现今是公有制占主导的多种经济形式并存的社会主义市场经济国家,公有制占主导地位的制度特点决定了我国正在制定的调整财产的占有和支配关系的物权法,有必要对国家所有权和集体所有权作出规定。
我国公有制的性质决定了廓清国家所有权、集体所有权的具体权利归属,乃是我国重大的物权立法课题。
物权法作为财产关系的大体法,必需反映所有制关系的现实,因为“必然所有制关系所特有的法的观念是从这种关系中产生出来的”[4](P608),不能依照不同的所有制类型来划分不同的主体,并确信主体的权利义务关系,但在物权法中,必需对各类不同的所有制类型作出确认。
因为物权法作为确认和爱惜所有制关系的法律,必需反映现存的财产关系的需要,若是物权法中对国家所有权和集体所有权制度缺乏规定,那么现实中迫切需要法律作出规定的问题将在物权法中缺乏法律依据,这不仅会使一些财产权的纠纷因缺乏规那么而难以解决,同时也会使一些财产关系因不能取得法律的调整而处于不稳固的状态,物权法并无发挥其应有的作用,乃至能够说物权法存在着明显的漏洞。
例如,当国有财产与集体财产发生争议时应当通过何种规那么加以解决等,都是现实中迫切需要物权法予以解决的重大课题。
[3](P255)对这些问题,物权法绝不能回避。
王利明提到,一些学者以为,由于市场经济要求物权法必需对各类财产实行平等爱惜,因此应当舍弃传统理论和立法中以生产资料所有制性质划分所有权类别的作法,再也不对国家所有权和集体所有权作出专门规定。
[2](P212)这一观点虽不无道理,但值得商议。
应当看到,在大陆法系传统的物权法中确实不存在依照所有制性质划分所有权类别的做法,物权法关于所有权的一样规定已经足以调整财产的所有关系。
那么在我国是应当继续沿用传统大陆法系物权法的规定,仍是应当从中国的实际情形动身,关于国家所有权和集体所有权在物权法中作出规定呢?
王利明指出,制定物权法时必需充分表现关于各类所有权的平等爱惜,但平等爱惜与在物权法中对国家所有权及集体所有权作出专门的规定并非矛盾,因为平等爱惜意味着没有必要在爱惜规那么方面对哪一类财产或所有权予以专门的爱惜,可是在物权法中规定国家所有权和集体所有权并非意味着要对这些财产给予特殊爱惜,而只是因为这些财产客观存在,需要通过物权法予以确认和爱惜。
王利明还以为,在物权法中,专门规定国家所有权和集体所有权的缘故还在于:
第一,尽管国有和集体财产本质上也属于财产所有权的范围,但这些财产在所有权的客体、取得方式、爱惜确认、利用经营和对产权纠纷的解决处置方面都有其特殊性,用抽象的、一样性的所有权规那么无法完全适用于国有或集体财产关系。
第二,在物权法中对国家所有权和集体所有权作出规定,有利于总结改革的功效,推动改革的深化,并完善有关财产方面的民事立法。
第三,物权法作为民事大体法的地位和性质,也决定了物权法要对财产关系进行统一调整。
物权法作为民事大体法应当统一调整各类财产关系,若是在物权法中缺少对国有资产、集体财产标准,必然使其内容残缺不全,不符合物权法作为民事大体法的地位。
[3](P256-257)
王利明坚信,在我国必需坚持国家所有权的统一性。
统一性的含义是指国家所有权在借助各级政府部门的行政治理活动来行使和实现时,各级政府部门并非是国家所有权的主体。
[3](P270)固然,若是完全不承认地址对其投资及其收益所享有的权利,也是极不妥当的。
不承认地址政府享有所有权,可是应当承认其对投资享有利用、收益权。
[3](P271)他强集结体所有为成员一起所有,有利于增强集体企业内部的民主治理,使企业的利益与成员的利益紧密结合。
三 人大征求意见稿对国家所有权、集体所有权、私人所有权的规定及说明
全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民埠凸锶ǚ?
征求意见稿)》于2002年1月出台。
该征求意见稿比王氏建议稿又晚了近一年。
第二部份规定“所有权”,包括第四章至第十一章。
第四章“一样规定”;
第五章专门规定“国家所有权”;
第六章专门规定“集体所有权”;
第七章规定“私人所有权”。
《关于<
中华人民共和国物权法(征求意见稿)>
的说明》中,就“国家所有权”指出,国家所有是公有制的基础,保护国家所有权是物权法的重要内容。
就“集体所有权”说明,集体所有是公有制的重要组成部份。
为避免集体财产被侵害,征求意见稿规定:
集体经济组织的治理人员,依照法律、章程等有关规定由集体经济组织的成员选举产生。
集体经济组织的重大决策依照法律、章程等有关规定由集体经济组织成员决定。
禁止将集体所有的财产无偿或以明显不合理的低价转让给个人。
集体经济组织的治理人员作出的决定违背法律、章程等有关规定,侵害集体经济组织成员权益的,该集体经济组织的成员能够通过诉讼等方式保护集体所有及成员的权益。
就“私人所有权”说明,爱惜公民财产和私营企业的财产,是物权立法的宗旨之一。
物权法有关大体原那么和物权爱惜等规定,对公民财产和私营企业的财产都是适用的。
征求意见稿对私人所有权作了专章规定。
哪些属于私人所有权,征求意见稿规定:
本法所称的私人所有权,包括公民和个体经济、私营经济等非公有制经济的主体,对其不动产或动产享有全面支配的权利。
四 对国家所有权、集体所有权、公民个人所有权立法的新建议和申论
(一)立法新建议
在国家所有权、集体所有权、公民个人所有权问题上,咱们既不同意梁氏建议稿所作的过度淡薄的处置,也不同意王氏建议稿和人大征求意见稿专章专节地别离规定,主张采纳俄罗斯民法典的立法例,在所有权通那么部份进行简明扼要的规定;
在有关规那么的内容上既要符合我国宪法有关政治经济制度的规定,又要适应市场经济的状况、时期进展的要求和有利于财产利用的价值取向,有一点改革的精神、进取的精神,切忌照搬打算经济时期形成的旧观念、旧原那么,更不能倒退。
为此提出以下建议:
1.从主体角度引出国家所有权、集体所有权、公民个人所有权,并同时规定对国家所有权、集体所有权、公民个人所有权实行平等爱惜的原那么。
为此可拟订如此一个条文:
“财产能够依法归国家所有、集体所有、公民个人所有,国家所有权、集体所有权、公民个人所有权受法律一样爱惜。
”
2.在国家所有权、集体所有权、公民个人所有权的客体问题上,要抛弃《民法通那么》列举式规定的作法,改采苏俄1922年民法典的归纳式规定的作法,在规定国家专有财产和土地的国家所有和农人集体所有后,归纳规定其他财产都能够依法归国家所有、集体所有、公民个人所有。
3.对全民所有制财产的所有与治理,要依照分税制实行后的实际情形,在打算经济体制时期形成的“统一领导、分级治理”的基础上前进一步,实行国家宏观调控、由各级政府分级代表国家行使所有权的原那么。
在那个问题上,人大征求意见稿第49条的规定不是进步,而是倒退。
即便按打算体制时期实行的“统一领导、分级治理”的原那么,国务院的职责也只是“统一领导”,而不是“代表国家统一行使国家所有权”。
4.应规定代表国家行使所有权的政府机关的社会性义务和各级人大实施监督的权利。
“代表国家行使财产所有权的政府机关负有依照法律的规定和国家的宏观打算将国家所有的土地、矿藏、水流等自然资源确信给集体、个人利用的义务。
土地利用权的出让,矿藏、水流等自然资源的许可利用,应当坚持公布、公平、公正的原那么。
全国各级人民代表大会对政府机关代表国家行使财产所有权的行为,有依法进行监督的权利。
”如,关于土地利用权的出让,可采取公布招标的方式。
规定代表国家行使财产所有权的政府机关的社会性义务和人民代表大会实施监督的权利,既是所有权社会化的要求和社会主义全民所有制的内在要求,也是在全民财产收益、处分问题上避免腐败的要求。
若是不严格规定代表国家行使财产所有权的政府机关的社会性义务,不给予全国各级人民代表大会代表人民对政府机关行使国家财产所有权的行为进行监督的权利,让主管官员任意以政府机关的名义或国家的名义处置国家财产(即全民财产),全民所有制就有蜕变成官僚所有制的危险。
5.应当依照我国经济生活的现实状况从头概念集体所有。
在以单一公有经济为基础的打算经济时期,咱们对集体所有的大体观念是:
集体所有即劳动群众集体所有。
集体所有的财产由集体组织享有所有权,集体组织的成员不享有所有权。
在集体组织内部,集体组织的成员只有作为劳动者参加按劳分派的权利。
我国经济体制改革进展到今天,一方面单纯的劳动群众集体所有事实上已不复存在,或为数甚少;
另一方面,不承认集体组织成员对集体财产的权利也变得不合理和行不通了。
因此,咱们以为,在社会主义市场经济下,应将集体所有说明为外部关系上的社团法人所有和内部关系上的社团成员共有。
为此,可对集体所有拟订如此一个条文:
“集体所有,即社团法人所有,由社团成员集体以社团法人的名义对社团财产进行占有、利用、收益和处分。
社团成员个人的权利和义务,由有关法律或社团章程规定”。
(二)申论:
立法例和理由
1.自1995年1月1日起实施的《俄罗斯联邦民法典(第一部份)》第二编规定“所有权和其他物权”。
在该篇的“一样规定”下第212条规定“所有权的主体”。
具体是:
“
(1)在俄罗斯联邦,承认私有、国有、自治地址所有和其他形式的所有。
(2)财产能够归公民和法人所有,也能够归俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体、地址自治组织所有。
(3)财产所有权和财产的占有权、利用权和处分权的取得和终止的特点,只能由法律依照财产是属于公民或法人所有,仍是属于俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体或地址自治组织所有来规定。
(4)一切财产所有人的权利均受到一样的爱惜。
”[5](P102)可见,俄罗斯联邦民法典确是从主体角度引出国家所有权、集体所有权、公民个人所有权,并提出平等爱惜的原那么。
2.我国《民法通那么》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”下第71条规定:
“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、利用、收益和处分的权利。
”第73条规定:
“国家财产属于全民所有。
”并强调“国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”。
第74条规定:
“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有,”并列举其客体。
第75条规定:
“公民的个人财产,包括公民的合法收入、衡宇、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、家畜和法律许诺公民所有的生产资料和其他合法财产。
公民的合法财产受法律爱惜,禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或非法查封、扣押、冻结、没收。
”对个人所有权的客体,《民法通那么》采取了列举式的规定。
苏俄1922年民法那么是在规定国家专有财产和土地的国家所有和农人集体所有后,归纳规定其他财产都能够依法归国家所有、集体所有、公民个人所有。
苏俄民法含总那么、物权、债权、继承权,还有民法实施条例。
“物权”部份下含三章:
“财产权”、“建筑权”、“质权”。
在第一章“财产权”下第52条规定:
“财产之类别如下:
(1)国家财产(包括国家及城市所有之财产);
(2)合作财产;
(3)个人财产。
”第53条规定:
“土地、蕴藏、丛林、河流、铁路、运输车辆及其应用材料,均为专属于国家之财产。
”第54条规定:
“凡不属于公有之建筑物、商务企业、在不超过法律专门规定之范围内雇佣劳动者之工业企业、生产工具及材料、金钱、有价证券、包括金银货币外国货币在内之珍贵物品、日用必需品、家庭及个人之消费品、法律不由止销售之货物及一切不限制转让之财物,均得为私人所有之财产。
”[6](P15-16)
3.主流观点以为,“国家所有”与“全民所有”二者是对同一事物的不同称呼。
[1](P367)国家所有权只是是全民所有权的一种特定的法律形式。
公有制国家的全民所有权之因此采取国家所有权的法律形式,是因为全民所有是直接的社会所有,所有者虽为全部人民,但在法律上并无一个所有者,从而使其权利无法实现,这就需要从法律上确立全民一起占有的财产的权利主体,而国家那么是唯一合理的选择,因为在现时期只有国家才是整个社会的正式代表,是“社会在一个有形的组织中的集中表现”[7](P320)。
因此,公有制国家的民法多数确认,国家作为全民利益的代表,为全民财产的唯一所有者,从而使国家所有权具有独占性、排他性的特点。
由此看来,在公有制条件下,国家所有权只是是一种法律拟制的所有权形式。
[8](P306-307)而有些学者以为,国家所有权不完全具有商品经济条件下财产所有权所固有的排他性、依存性和扩张性,故此,从法律上讲国家所有权不是或至少不完满是一种民事权利,其性质更接近于行政权利。
这就从全然上决定了国家所有权很难适应市场经济,从而有必要对之进行从头凝视。
所幸的是这点已引发社会的高度重视,国家正在对国家所有权结构进行慢慢伐整,力求适应市场经济竞争要求。
[9]
国家与所有权之间存在着持久的冲突,它们之间很难直接博弈,从而使两边调整策略,实现二者的一致。
中国在处置国家与所有权冲突的进程中,采纳了一种既完全不同于西方“市民阶级公共领域,”又不完满是新兴产权主体与国家博弈的机制。
中国经济体制改革的着眼点在于通过政府行为的改变,调整国家与所有权的冲突,寻觅二者之间的制衡机制。
关于中国如此的传统集权的国家而言,地址政府这一新的博弈主体,作为国家与所有权冲突的制衡力量,能使得中国政府的行为慢慢向理性化方向转变,会带来中国经济的持续增加。
[10]早在罗马法所有权的种类中就规定有行省土地所有权。
这是在罗马帝国所征服的国家设置的行省的土地上设立的,它的所有权属于国家或皇帝。
国家或皇帝在法律上虽有随时收回土地的权利,但事实上很少如此做。
[11](P309)由此开了国家所有权由地址代表行使的先河。
1942年《意大利民法典》[12](P3)第三编“所有权”第二节“国家财产、公共集体的财产、宗教集体的财产”第826条规定了“国有财产、省有财产、市有财产”。
“属于国家、省、市镇所有、可是不属于上述条款规定的公共财产范围内的财产,是国有财产(参阅第827条)、省有财产和市有财产(参阅?
1条、第828条、第829条)。
依照有关法律的规定属于国家丛林资源的林木,矿藏所在土地的土地所有人(参阅第840条)不享有开采权的金属矿、石矿、石灰矿,不管何人以何种方式在地下(参阅第839条、第932条)发觉的具有历史、考古、前人种学、古生物学和艺术价值的物品,组成共和国总统薪俸的财产、军营、武器装备、战斗机、军舰都属于不可处分的国有财产(参阅第282条)。
用作公共机构办公地址的建筑物及其装饰、陈列和所有其他用于公用事业的财物,依照其归属别离属于国家、省、市镇的不可处分财产。
”第828条规定“国有财产的法律地位,”具体是:
“属于国家、省、市(参阅第826条)所有的财产受有关的专门规那么调整,在未另行规定的情形下,受本法(参阅第11条)的调整。
不可处分(参阅第826条)的国有财产、省有财产和市有财产不得挪作他用,可是,依照有关法律(参阅第830条、第1145条)规定的方式利用的情形不在此限。
”第829条规定“将公共财产转化为国有财产”,具体是:
“将公共财产转化为国有财产(参阅第826条、第827条)利历时,应当由行政机关作作声明。
还应当在意大利共和国官方公报上发布这一转化行为。
至于省有公共财产和市有公共财产的转化声明那么应当依照省、市条例(参阅第826条)规定的方式进行公示。
”[12](P232-234)具有划时期意义、表现民商合一和社会本位思想的1942年的《意大利民法典》,对国有财产、省有财产、市有财产的划分和标准,于我国分税后的分权不无借鉴意义。
4.“将国家引入所有权安排中,就必需考虑国家的行为。
”[10]所有权社会化是一种新观点。
其标志是所有权负有义务。
所有权社会化的核心内容是讲公共利益。
所有权本身应当包括义务成份。
[13]所有权的行使不仅应为个人的利益,同时亦应为社会公共利益。
5.集体所有权中的“集体”是一个模糊的概念。
因为,传统的集体所有制是“三级所有、队为基础”,此刻新体制也有乡、村、村民小组三级集体组织,那么到底属于哪一级集体所有?
是不明确的。
据农业部调查,此刻以村民小组一级集体所有的占多数,占65%。
这一状况显然是传统体制的“以生产队为基础”沿袭下来的。
但新体制下的“村民小组”与传统体制下的“生产队”是不能同日而语的。
生产队是传统三级体制中最核心的一级组织,它对生产队集体范围内的人、财、物等一切资源拥有绝对的所有权和配置权。
而此刻随着生产队的解体,相应成立的村小组,不管在名义上仍是在事实上都无法替代原生产队的地位和职能。
因为此刻的村民小组既不是一个经济组织,也不是一级行政单位,既无公职人员,又无办公场所,它是乡村新体制中职权最模糊,治理最涣散的组织。
它在形式上类似于城镇的居委会,但在组织上比居委会更松散、职能上更弱化。
因此,由村民小组来充当集体所有权主体,显然无力对资源进行有效配置。
此刻农村许多地域显现的土地抛荒、搁荒或粗放、掠夺式经营都本源于集体所有权主体模糊或缺位。
[14]有学者以为,我国的集体所有权是一种新型的一起所有权(共有)形态。
《民法通那么》第74条规定:
“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有”,“集体所有的土地依照法律属于村农人集体所有,由村农业合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营治理。
已经属于乡(镇)农人集体组织所有的,能够属于乡(镇)农人集体所有”。
上述规定,确立了“集体所有权”的法律概念。
在我国民法理论界,有一种观点以为,集体所有权是一种由“集体组织”或“集体组织法人”享有的单独所有权,这是值得商议的。
集体所有权,实质上是集体组织全部成员一起对集体财产直接享有的所有权,其主体是集体组织(要紧指农人集体)的全部成员,而不是集体组织法人;
换言之,集体所有权是一种多数人的一起所有权,而不是单独的“法人所有权”[15]。
从《民法通那么》第74条对集体所有权的规定看,“集体所有权”与“集体法人所有权”也并非是同一概念:
“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。
集体所有的土地依照法律属于村农人集体所有,由村农业合作社等集体经济组织或村民委员会治理。
”在那个地址,“集体所有”与“集体经济组织或村民委员会经营治理”判然有别,后者只是集体财产的“经营治理”者而非其所有权主体。
这一点,还能够从1990年5月国务院发布的《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》和1991年9月发布的《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的有关规定中取得说明:
“乡村企业财产属于举行该企业的乡或村范围的全部农人集体所有,由乡或村的农人大会(农人代表大会)或代表农人的集体经济组织行使企业财产的所有权。
”(《乡村集体所有制企业条例》第18条)“城镇集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行一起劳动、在分派方式上以按劳分派为主体的社会主义经济组织。
”“前款所称的劳动群众集体所有,应当符合以下中任一项的规定:
(一)本集体企业的劳动群众集体所有;
(二)集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众集体所有;
(三)投资主体为两个或两个以上的集体企业,其中前
(一)、
(二)项劳动群众集体所有的财产应当占主导地位。
”(《城镇集体所有制企业条例》第4条)。
具体地说,我国的集体所有权作为社会主义集体所有制的法律表现形式,是一种带有“总有”色识钟氪趁穹ㄖ械淖苡胁煌耆嗤乃腥ㄐ翁?
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(P307-308)它是一种新型的共有所有权(共有)形态,这与社团所有十分接近。
而社团所有权是界定财产归属时必需面临的问题。
社团所有权是与个人所有权相对的,自古罗马法至今,大陆法系一直将物权成立于个人所有之上,关于社团所有权并非予以充分重视。
社团财产本质上是与物的割裂而形成的个人财产完全不同的,社团财产的不可分割也与物的割裂和本位主义相悖,因此,有必要对社团所有权进行规定,以确信社团财产的稳固性和持续性。
但值得注意的是,从理论上而言,社团所有权与成员权是彼此依存的,成员只能通过成员权利的行使来支配集体财产,但不能对财产予以分割。
那个地址的社团,包括营利和非营利性的民间集体,可具法人资格即“社团法人”,涵盖所有的社团。
社团所有权是合法民间集体对其财产所享有的占有、利用、收益和处分的权利。
以下财产,属于社团所有:
(一)成员的出资;
(二)成员的交费;
(三)同意捐赠的财产;
(四)社团积存的财产;
(五)社团所有的其他财产。
社团成员在社团存续期间,不得要求分割社团财产。
成员退出社团时,亦不得要求分割社团财产。
[3](P301-302)咱们以为,集体所有可说明为外部关系上的社团法人所有和内部关系上的社团成员共有。
我国法律在
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