法律规避论文 1讲解Word文件下载.docx

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连结点属于冲突规范构成中“系属”的重要部分,而冲突规范仅国家立法机关才有权制定或修改,个人是没有权利制定或修改冲突规范,因此不能制造（或改变）连结点。

而某种事实因素,例如“不动产所在地”,仅仅是没有法律上意义的客观存在,只有在被选为媒介时,它才具备连结点指定应适用的准据法的功能。

换言之,事实因素不一定是连结点,二者不等同。

如,在“不动产的所有权,适用不动产所在地法律”冲突规范中,“不动产所在地”是立法者作为连结点的事实因素,是属于国家公权力的立法行为;

而这一事实因素具体是A国还是B国甚至是C国则可以由民商事法律关系的当事人通过其个人的某种行为作出改变。

前者是制造或改变连结点,后者是制造或改变构成连结点的事实因素。

这正是二者的根本区别所在。

因此,涉外民商事法律关系主体制造或改变的不能也不会是“连结点”,而仅可能是“构成连结点的事实因素”,这样对法律概念的表述才会更具有严谨性和准确性。

综上，国际私法中的法律规避是指，涉外民商事法律关系当事人利用某一冲突规范，制造某种连接点，以避开本应适用的法律规范，从而适用对自己有利的法律的一种脱法或者逃法行为。

2.法律规避形成的原因

其成原因可以从主客观角度分析。

（1）主观原因

人类在面临选择（包含选择法律适用）时,追求和实现保障自己利益最大化的本能,是其作出法律规避行为的动机。

因而人类会改变或创造各种条件，积极地规避义务，寻求权利从而使对其有利的法律得以适用。

法律规避是一种有意识的地理性选择行为，它并不会随着法律意识的增强，法律主体素质的提高而减少。

因为人类总是倾向于利益最大化。

（2）客观原因

首先,法律规避产生的先决条件：

各国民商事法律通常对同一个法律事实或法律关系主体作出不同或者截然不同的权利义务规定。

其次,冲突规范本身是一种间接规范,会很笼统地规定某类法律关系应该适用何种准据法。

这就为当事人规避对其不利的法律适用提供了客观可能性。

最后,在国际上某些国家的立法及司法实践通常对法律规避行为持宽容态度,不加以禁止或限制,这样就必定纵容了法律规避现象的产生以及繁衍,不仅会损害相关国家法律的尊严以及国家的利益,也更不利于保护国际民商事交易的安全以及善意相对人的利益。

3.法律规避在国际法中的地位

法律规避是公共秩序保留部分还是独立问题是国际私法中法律规避的性质问题。

关于它和公共秩序保留的关系，一直存在争议。

（1）关系不同学说

①法律规避是一个独立的问题

凯格尔，罗摩等学者倡导法律规避应与公共秩序保留有所区别，不应混为一谈。

公共秩序保留不适应外国法，是因为与其法律相抵触。

而法律规避是为了避免适用对其不利的法律，改变或者制造连接点，是一种欺诈行为。

②法律规避是公共秩序保留的附带问题

巴丁，柏特伦等学者认为法律规避是其附带问题，是属于公共秩序保留的一部分。

法律规避是一种特别的形态，只是公共秩序保留的一种特殊情况。

特殊性在于由于当事人利用欺诈等手段逃避法律，可能会引起社会混乱。

法律规避维护国内法优先适用。

而与公共秩序保留一样可以用同样的措辞来说明公共秩序的作用。

因此说法律规避只是公共秩序保留的一部分。

（2）两者的区别

法律规避与公共秩序保留的区别如下：

①性质、行为对象不同。

法律规避是一种逃法的个人行为也是违法行为。

公共秩序保留则是针对立法或者法律本身，是内国司法机关作出某种行为对外国法的否定。

②产生原因不同。

法律规避是当事人故意制造或改变连接点，实行欺诈行为的过错行为。

公共秩序保留涉及到国家间公共秩序冲突是外国法的内容本身或适用结果与法院地国的公共秩序相抵触所引起的。

③法律后果不同。

法律规避的结果会受到否定评价，不仅其行为无效而且行为人也会受到相应的惩罚。

而公共秩序保留当事人并不会负任何法律责任。

因为其适用有不可归责性与归因性

④立法表现不同。

公共秩序保留得到世界各国的长期采用，而法律规避则是一种学说，很多国家还未立法明文规定。

总之，公共秩序是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。

二者存在着保护私权益或是公权益的根本差别，因此法律规避为一个独立问题，而不是附带问题。

第二章法律规避制度构成要件

一、主要学说

法律规避制度的构成要件，在理论界通常有三要件说、四要件说、五要件说及六要件说。

1.三要件说

“三要件说”认为,如果要构成法律规避则应具备以下条件:

首先,当事人须具有欺诈内国法的意图。

其次，当事人应从新隶属关系中取得利益。

在新隶属关系中当事人可以取得身份或者财产上的效果，然而在原隶属关系中不能,这就是当事人的目的。

最后，法院地国必须为被欺诈国。

2.四要件说

“四要件说”认为,从主观方面讲,当事人规避某种法律是出于故意,换句话说就是当事人有逃避适用某种法律的意图;

从对象方面讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;

从行为方式方面讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；

从客观结果方面讲,当事人规避法律的目的已经达到。

另外还有一点是当事人为利用冲突规范而创造了条件以后,他与该冲突规范的所属国仍存在着某种联系。

这就是当事人实施法律规避行为后通常的一种现象,但其是否作为法律规避的一个构成要件则并无相同的看法,很多学者在其著作中并没有提及。

3.五要件说

“五要件说”认为,须具备下列条件:

从行为主体方面看,法律规避行为是当事人自己所为的行为。

这与反致有所不同。

反致出现的原因是由于各国冲突法的规定不同而造成的,这与当事人的主观愿望并无关系,而且当事人也没有责任;

从主观方面讲,法律规避则是当事人有目的、有意识所为的行为,即当事人在主观上有逃避某种法律的动机;

从规避对象方面讲,被当事人规避的法律须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。

对于被规避的法律是内国法还是外国法,有时候也决定是否构成法律规避行为;

从行为方式看,当事人是通过人为的制造或改变某连接点来达到规避法律的目的。

此行为,虽实质上是非法的,但从表面上来看是合法的;

从客观结果方面看,当事人的法律规避行为已经完成,若按照原来的冲突规范,则就要适用对当事人有利的法律。

从五要件说与四要件说的比较来看,只是更进一步地强调了法律规避行为的主体要件,以及与反致制度相区别。

4.六要件说

“六要件说”认为,法律规避必须有以下六个要件:

1.当事人必须有逃避某种法律的行为;

2.当事人在主观上有逃避的动机;

3.被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;

4.法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;

5.法律规避必须是既遂的;

6.受诉国必须是其法律被规避的国家。

5.本文观点

综合比较几种学说，其中主观要件所持观点一样，当事人有规避意图，即主观上必须是故意的。

关于客观结果，几个学说支持法律规避必须是既遂的。

即当事人已经在客观上完成规避行为，并且达到了规避目的。

五要件主张将“当事人与其适用的冲突规范所属国仍存在某种联系”作为构成要件，六要件主张将“客观上当事人有逃避法律行为。

”和“受诉国必须是其法律被规避的国家。

”作为构成要件，并不必要。

因为法律规避是一种行为，没有行为就不可能形成相应的法律关系。

总之，在研究法律规避构成时应该审视其行为的性质和特点。

所以，我支持四要件说，其更为全面和科学。

第三章法律规避的效力问题

一、法律规避效力的主要学说

1.法律规避绝对无效论

其主张任何人都不能以欺诈或者取巧的方式来解释和使用法律（国内法或者国外法）。

当事人直接违反法律的行为后果与法律规避所致的结果相差无几。

2.支持法律规避绝对无效论的理由

法律规避无效论在国际私法领域内，已经获得认可。

主要原因在于：

首先，对于维护法律关系的稳定性和确定性有突出作用。

其次，它作为冲突法中的一种弹性制度，对于促进公平正义等法的价值有积极作用。

当下，因为经济社会交流发展引发的冲突日益增多。

然而，如果要解决当前的冲突不仅仅通过相互间的双边或者多边的冲突规范解决，更要探索灵活与弹性并重的制度。

最后，它可以使各国用一种客观和平等的态度来对待国内法或者国外法。

这就有利于各国在司法领域中合作的加强以及民商事活动的进行。

3.法律规避绝对无效论存在的问题。

法律规避绝对无效论虽已经得到普遍认可，但依旧存在无法回避的问题。

（1）理论问题。

其理论来源于其所具有的欺诈意图。

但是否因单纯的欺诈就一切归于无效呢？

判断是不是法律规避行为的主观要件是具有欺诈的故意。

然而，鉴定诈意图是非常艰难的工作。

这不仅需要复原当事人做出意思表示时的情景,而且要站在当事人的立场来对行为做出判断。

因此，对欺诈的认定有很大弹性空间。

在冲突的处理过程中，在处理冲突的具体过程中,对于以具有欺诈意图的恶意规避本国法和规避外国法的处理结果往往是不同的,在很多情况下，对于外国法的规避并不能因此否定其行为效力。

因此就以“欺诈”定刑量罪的理论基础并不牢固。

有时它还会保护落后的法律制度，比如1878年的鲍福莱蒙王妃离婚案，其维护了不合理的落后限制婚姻自由制度，不利于人类文明进步。

（2）实践存在问题。

如果对于法律规避效力的进行全面否定会对保护国际民商事交易和善意相对人的利益不利。

而且还会促使国际民商事的安全感和稳定性减少。

由于各国在法律问题上存在差异，这就会导致在某些共同问题上产生纠纷，进而冲击了国际民商事法律关系的稳定。

此外，在如果想在改变连点具体行为与规避法律目的之间建立起某种联系也是比较困难的事情。

4.法律规避有效论

英美法系的部分学者认为在国际冲突规范中承认内国法与外国法的效力，那么内国人为了某种法律行为或者法律关系不成立，而利用某种连接点使其成立。

这并未逾越冲突规范的范围，不能视作违法行为。

支持法律规避有效论的理由

首先，在英美国家传统法律的私人领域中倡导意思自治，而此意思自治应得到尊重和保护。

就此而言，法律规避作为意思自治是合法的。

正如洛克在1689年发表的《政府论》中说到：

“法律按其真实意图而言，与其说是限制还比如说是政府指导一个自由而有智慧的人去追求正当利益。

。

法律的目的是保护和扩大自由，而彼时取消或限制自由。

”。

其次，法律规范的构成可以为法律规避的而有效提供可靠冲充分的依据。

在国际私法中冲突规范对于连接点做护规定而未对构成连接点的具体事实做出解释说明和规定。

这就给当事人利用法律规避手段提供了空间。

而此行为又未违反相关法律规范，因此只能认为该行为合法。

若要防止冲突规范被利用，应该宰理发规范中做出相应的规定。

再次，若法律规避无效在保护已过司法权威时容易对其他国对等权利，比如在鲍福莱蒙案中鲍福莱蒙夫人放弃了法国国籍却仍受到法国法律的约束，又得不到原德籍国家的法律保护，这就不利于国家间的交往合作。

最后，很多学者认为法律规避若有效会对法律关系造成不稳定。

事实上，英美法系国家法院中对于改变目的地、国籍等行为而追求对自己有利的法律的适用都予以认可，但本国法律关系并未混乱，因为法律关系秩序的而稳定并不取决于法律本身是否给当事人提供了选择。

5.法律规避相对无效论

法律规避相对无效论有两种说法。

其一，规避国内法时无效，规避外国法时有效。

其二，规避国内法时当然无效，而对于国外法则应具体问题具体分析。

在立法实践中对于规避外国法的效力有三种观点。

（1）无效说；

（2）有效说；

（3）具体问题具体分析说。

对于

（1）

（2）学说已有论述，重点解释一下具体问题具体分析说。

6.具体问题具体分析说

此学说对规避的外国法做了具体区分。

如果当事人规避的是合理的规定，则规避行为无效。

如果你规避的是不合理的额规定，如种族歧视，则该规避行为有效。

具体问题具体分析收的质疑

针对此说。

有很多地方受到质疑。

①法院地过没有理由用本身的法律标准去评判外国法律规范，去质疑外国法的合理与正当性。

这不仅仅违反“平等者间无权管辖“的原则而且还有悖于国际上的国家主权原则。

②就以法官来说，让他对外国法做出合理的额判断是一件及其不易的事情。

因为不仅要求法官本身有很高的修养而且还需要一个能够说明“正当性”和“合理性”的可以借鉴的标准。

③各国的风俗传统、人文环境、经济基础不尽相同，在立法中叶会自然而然的产生巨大的差异。

但并不能因此一国法人为另一国法不合理。

因此具体问题具体分析说初衷是好的，但在实践中很难贯彻，这种灵活性的判定在事实上就交到了法官手中。

7.法律规避效力的辩证思考。

法律规避行为中所规避的法律往往与所规避法律所属国的尊严、法律的独立绑在一起。

因此若承认规避行为有效，则就同等于当事人任意践踏破坏所属国的法律秩序和司法权威。

因次规避问题的焦点就在于当事人规避外国法效力的认定上。

8.法律规避效力的认定

关于法律规避效力的额认定还是那个，经过岁月的积淀法律学者们总结了一下几点因素来考虑法律规避效力是否有效

（1）当事人所规避的法律是否违背当代最基本的道德基础。

法律所追求的公平、正义、平等等价值是人类法律共同的精神内涵，尽管他们的地域、民族、国家不同。

但并不是所得法律都可以跟上时代的步伐与要求，还会存在哪些保护个人利益和挑战权威的现象。

在这个观点上说，我们需要重新审视法律规避，并且对当事人的动机要正当而做出判断。

如果这种规避行为是有益的，如保护人类道德底线，则应予以认可。

反之则需要否定，判定此种行为无效。

为保护人类最基本的权益需要我们采取多元化的手段来处理法律规避问题。

（2）当事人是否存在主观故意。

判定规避行为的效力还需要确定当事人是否存在在主观故意。

即当事人是否要违背公序良俗去侵害对方的利益。

法律规避现象背后的深层次原因和当事人意图决定该行为的效力，因而不能只凭借法律规避行为本身就直接否定其有效应作为分析法律规避效力问题必须考虑的重要因素。

（3）当事人规避法律的理由是否正当或合理

考虑法律规避中“变通”是否有效，还要考虑当事人的规避理由是否合理正当，如果这会走哦那个规避是迫不得已，并不是向法律权威、道德底线挑战则这种规避则是成立的。

反之则不成立。

当然也要从规避的而法律是不是良法和一般道德观念以及还要考虑当事人是有的紧迫程度。

因此，当事人规避事由的正当性与其所规避的法律不正当性作为一个问题的两个方面，也是决定规避效力的重要因素。

第4章中国法律规避的立法实践及问题

通过对国内法的比较，以及案例的分析得出一些共性的问题。

针对我国目前实践中寻在不足，提出一些建议。

一、中国法律规避的相关规定

1.司法解释中法律规避的内容

我国基本法律立法中没有做出明确的规定。

司法解释《最高人民法院关于关于贯彻执行<

中华人民共和国民法通则>

若干问题意见》第194条规定:

“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。

”该条款只是将其作为一般性制度加以规定，普遍适用于所有涉外民商事法律关系的调整。

而且该条款并未对法律规避的主观要件以及其效力如何认定加以解释。

因此，对于司法审判实践缺乏可操作性。

2.《中华人民共和国民法典（草案）》中法律规避的条款

己公布的《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典（草案））））涉外编第9编第6章第61条规定:

“

（1）结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律;

（2）中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。

”

该条款也是仅仅规定规避我国强制性和禁止性的法律的无效，而对规避外国法时的效力如何认定未作出规定。

3.《中华人民共和国国际私法示范法》的规定

《中华人民共和国国际私法示范法（第六稿）》（以下简称《示范法》（第六稿））第13条对法律规避作了如下规定:

“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律。

”虽然其同《民法典（草案）》一样对法律规避的主观要件做出了解释规定，但在法律规避对象上也是对规避外国法律的效力未作出规定。

4《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中一般规定

第三条　当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第四条　中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

第五条　外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

二、关于法律规避立法上的欠缺

关于了法律规避我国在立法上还存在很多问题，这将影响对于该问题的处理。

1.法律位阶地下

我国基本法律并未对法律规避做出明确规定，而《民通意见》有显得法律位阶低下。

仅仅以司法解释的形式对于法律规避做出解释，显得其法律位阶低下，削弱了其适用效力。

2.体例设置上有疏漏

法律规避仅在《民法典（草案）》第6章第61条中出现，在其他章目中并未出现。

在体例设置中存在疏漏不足。

使人感觉法律规避只能适用于涉外婚姻领域中。

其他民商事法律关系则于法无据。

这就违背了法律规避制度普遍适用性。

在实践中容易产生歧义和偏颇。

3.规避外国法的效力不明确

《民通意见》、《民法典（草案）》和《示范法》（第六稿）都明确规定规避我国强制性或禁止性法律无效。

而对于外国法则采取了回避态度。

这是亟待解决的问题。

三、完善法律规避立法的建议

针对以上问题，提出几点建议。

1.提高法律位阶

中国如果要在涉外民商事中解决矛盾纠纷，可以通过将法律规避立法提升为国家立法。

这样不仅可以提高法律规避制度的适用效力而且可以体现出该制度的重要制度价值。

同时在立法中参照公共秩序保留的规定，宜粗不宜细，以确保国家成文法立法的稳定性和严肃性。

在该制度的解释和适用方面，为增强可操作性，可以在其司法解释中通过对其内涵、构成要件、适用效力的认定等方面进行详细的规定和阐释。

2.完善立法体例

国家可以在国家冲突法立法中明确规定法律规避制度，作出综合性、系统性、原则性的规定，明确其适用于所有的涉外民商事法律关系的调整。

进一步体现出法律规避制度的普遍适用性。

3.明确规避外国法的效力

我国立法中都仅仅只规定了规避我国的强制性或禁止性法律无效。

立法应对规避外国法的效力做出规定。

其理由如下

（1）在司法实践中因为立法模糊和态度回避造成了很大的困扰。

针对外国法的效力明确立法不急可以增强司法实践灵活操作的空间而且可以针对同一涉涉外民商事法律关系的处理提供明确的标准和规定。

（2）当事人所制造或者改变的连接点有可能是国内法也可能是外国法，但立法中未对规避外国法做出规定，这就违背了各国主权和法律平等原则。

（3）完善规避外国法的效力是一种趋势。

在我国立法时可以表明不鼓励也不赞同当事人规避外国法。

在立法上规定规避外国法无效，但存在例外情况。

在实践中我国还可以将公共秩序保留排除适用作为救济手段。

此外若是彻底解决规避外国法问题效力问题还需结合我国的具体情况来做出决定。

安阳师范学院本科学生毕业论文

法律规避研究

作　　者　　李正威

系（院）　　人文管理学院

专　　业　法学　

年　　级　　2011级　

学　　号　　114908037

指导教师　　王丽　

日　　期　2015年3月30日

诚信承诺书

郑重承诺：

所呈交的论文是作者个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。

除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得安阳师范学院或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。

与作者一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。

作者签名：

　　　　　　　　　　日期：

导师签名：

院长签名：

论文使用授权说明

本人完全了解安阳师范学院有关保留、使用学位论文的规定，即：

学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；

学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。

保密论文在解密后遵守此规定。

　　　　　　　　导师签名：

　　　　　　　日期

结语

法律规避随着涉外民商事交往的发展，在涉外民商事领域内普遍存在。

在国际私法理论界内，其定义、性质、构成要件等都具有争议。

由于各国的立法和司法实践存在差异，所以