论无效合同的判断标准Word格式文档下载.docx

论无效合同的判断标准Word格式文档下载.docx

《论无效合同的判断标准Word格式文档下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论无效合同的判断标准Word格式文档下载.docx（11页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

但这就带来了问题，即究竟哪些公法规范可以进入私法进而影响合同的效力？

如果对公法的范围不加限制，一律认为对其的违反都导致合同无效，就会损害私法的完整性，损害私法自治和合同自由[3]。

尤其是如果法官可以随意援引公法规范来判断私法上的合同的效力，必然导致大量的有效合同被宣告无效，这不仅不符合鼓励交易的合同法基本原则，与市场经济的内在要求相背离，而且也会造成财富的损失和浪费。

所以，该条将公法规范限于“法律、行政法规的强制性规定”，严格限制引致条款的范围，本身就是合同法一个重大的进步，也是合同法鼓励交易原则的具体体现。

依据该规定，判断合同无效，应根据如下标准来进行：

　　1.以法律和行政法规的规范为依据

　　《民法通则》第58条规定：

“违反法律或者社会公共利益的”合同无效，但由于对法律的定义没有做出严格的限制，因此在实践中常常对此做出扩大解释，即从广义上理解法的概念，不仅把全国人大及其常委会制定的法律包含在内，还把行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府制定的各种规范性文件，都作为判断合同效力的依据，甚至把有些地方的土政策都作为合同效力的判断依据。

这就导致了许多本应有效的合同被确认为无效，造成了大量不必要的损失与浪费，与《合同法》确定的鼓励交易原则相背离。

有鉴于此，《合同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。

1999年最高人民法院《关于适用<

中华人民共和国合同法>

若干问题的解释

（一）》（以下简称《合同法司法解释一》），第4条规定：

“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

”其中，“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的法律；

“行政法规”是指国务院制定并颁布的行政规范。

只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。

　　至于地方性法规和规章能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况分析。

一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。

在考虑地方性法规、规章能否作为判断无效的参考时，应当注意以下几点：

第一，考虑这些地方性法规和规章是否有上位法存在。

这就是说，尽管上位法的规定非常原则抽象，但是如果有关法律行政法规的规定是上位法的具体化，和上位法构成了完整的整体，那么，地方性法规和行政规章的规定是可以作为判决依据的。

如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章作为确认合同效力的参考。

第二，如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么可以认定，地方法规和规章体现了上位法精神。

在某种意义上说，可以将其理解为上位法，从而地方性法规和规章也可以作为确认合同效力的依据。

第三，如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由，依据《合同法》有关规定确认合同无效。

例如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条的规定，未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保，未经国家有关主管部门批准或者登记为境外机构向境内债权人提供的担保均系无效担保，违反的就是外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法》--其性质属于部门规定的有关规定，其理由就是违反社会公共利益，而非违反法律行政法规的强制性规定。

　　2.以法律和行政法规的强制性规范为依据

　　《合同法》与以往的合同立法的不同之处在于，它规定必须是违反了法律和行政法规的强行性规定，才导致合同无效。

而此前的一些法律中对此并未加以明确[4]。

强制性规范在法律用语上多采用“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等表述，一般认为，《合同法》之所以要增加强行性规定这一限制，目的是要严格区分强制性规范和任意性规范。

所谓强制性规范，是指法律要求法律当事人必须遵循的，且不能允许其通过自己的约定加以改变或者排除适用的规范，其也常常被称为取缔性规范[5]。

任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由做出约定，对任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的。

但强制性规范，是指当事人不得约定进行排除的规范[6]。

如果合同的约定违反强制性规范，则有可能被宣告无效。

尽管《合同法》主要是任意法，但《合同法》中仍然具有诸多强性性规范。

　　按照拉伦茨的看法，强制规范包括如下几类：

一是规定私法自治以及私法自治行使的要件的规范，例如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制规定的情况）；

二是保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；

三是为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。

[7]严格地说，因强制性规范的类型较多，并不仅仅限于禁止当事人的行为，因此采用取缔性规范的表述更为合适。

《合同法》第52条第5项规定要求以法律和行政法规的强制性规范为依据，具有如下意义：

第一，限制无效合同的范围。

违反法律规定时一个极为抽象和概括的表述，因为法律规定成千上万，即使就公法而言，也包括了许多任意性规范，所以违反该类规范，不应该导致合同无效。

第二，符合立法设置任意性规范的本意。

将任意性规范作为判断合同效力的规范，也不符合立法的本意。

法律设置任意性规范的目的在于实现当事人的意思自治，当事人可凭自己的意思改变法律的规定。

所以违反任意性规范的话，就立法者本意而言，不应使合同无效。

第三，有利于强制性规范的遵守。

马克思说：

“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。

”[8]法律规则要求人们作出一定的行为或不为一定的行为，否则将承担相应的法律责任，所以法律设置强制性规范的目的在于要求当事人严格遵守，强制性规范在法律文本中大多采用了“应当”的表述方式，表明当事人必须按照法律的规定为自己的行为。

例如，《合同法》第53条对造成对方人身伤害免责条款无效的规定就属于强制性规范，如果当事人在合同中对“发生人身损害，后果自负”或者“工伤事故概不负责”的约定就属于排除该规则的内容，显然无效。

强制性规范的主要功能就在于限制当事人的意思自治，从而维护交易安全，保护弱势群体，实现社会公益。

　　3.以强制性规定中的效力性规范为依据

　　《合同法》第52条第5项要求以强制性规定为判断合同效力的标准，极大的完善了合同法的效力制度。

但是，强制性规定仍然是一个范围极为宽泛的概念，尤其是就公法规范而言，多为强制性规范，如果对此不作详细具体的限定，必然导致大量公法上的强制性规定成为合同效力的评价标准。

例如在日本的判例学说中，对违反强制性规范是否导致合同无效，存在“法规渊源区别说”、“综合判断说”、“履行阶段说”、“经济公序说”、“基本权保护义务说”。

[9]在我国，对《合同法》第52条第5项确立的强制性规定的标准，仍然存在不同的看法。

　　为保证无效合同裁判的确定性和法律适用的统一性，对判断合同无效的强制性规范可采取几种模式加以处理：

一是通过类型化的方式，将强制性规定概括归纳为几种形态，分别确定其对合同效力的影响。

例如有学者认为，应将禁止性规定区分为行为规范与权能规范，并分别确定其对合同效力的影响。

[10]但是这种分类仍然未能解释出强制性规范对合同效力的判断该如何适应，可操作性不强。

二是以公序良俗对强制性规范进行检验，因为不同的强制性规定在规范、政策上的目的不同,所体现的公法强制程度不同,所蕴涵的社会公益的大小也不同,从而违反行为是否违反公序良俗的判断结果也必然不同[11]。

此种观点虽然不无道理，但仍然过于抽象，强制性规范范围过于宽泛，如果完全授权法官通过对公序良俗的解释来判断某一强制性规范作为合同无效的依据，就会给予法官过大的自由裁量权，可能导致合同效力的认定具有不确定性。

三是进一步区分强制性规范，并对其进行限缩性解释，以确定其对合同效力的影响。

在我国台湾地区，一些学者曾经认为，根据否定性评价不同，强行性规定可以区分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违法之行为，对违法者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力。

[12]而效力规定，是指违反该规定，会导致法律行为归于无效。

但需要注意的是，法律规定的“应当”、“不得”，并非意味着都是效力规定。

[13]在我国合同法颁布之后，有不少学者主张在判断合同效力时，应当限制强制性规范的范围[14]。

笔者认为，这种方法具有一定的可行性。

　　2009年2月9日最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第14条规定：

“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。

”2009年7月7日出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。

违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；

违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。

这一规定实际上将强制性规范区分为效力性规范和管理性规定，并以此为基础对强制性规范进行了限缩性解释。

所谓限缩解释，也称为缩小解释，是指法律规定的文义过于宽泛，应当将其所适用的范围加以限制，缩小其适用的范围。

在法律制定过程中，法律文本的文字表述过于宽泛，因此与立法者所想要表达的意图不符，没有将特定的案件类型排除在外，就会导致立法者的意图难以真正实现，出现了立法者的表述比其意愿要多的现象（maiusdixitquamvoluit）。

[15]在此情况下，就需要进行限缩解释，将特定法律规范的适用限缩到立法者原本希望适用的案件类型或特定的法律关系。

司法解释对合同法第52条第5项进行限缩解释的主要理由在于：

一方面，《合同法》上规定的强制性规定范围较广，如果直接以其作为认定合同无效的标准，而不加以限制，就可能使得较多的合同被认定为无效。

这可能损害当事人的合同自由。

有学者曾经比喻，公法中的强制性规定像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城，摇身变成民事规范，私法自治的空间，就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整。

[16]另一方面，大量的强制性规定并没有明确其对合同效力的影响，其是导致合同不成立，还是无效，还是未生效，并不明确。

从法律的强制性规范来看，有的只是规定违反法律禁止性规定应受处罚，有的则明确规定违反法律的禁止性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。

所以，如果一概地认定为无效，则不利于鼓励交易，导致财富的损失和浪费。

强制性规定种类繁多，但是应当将其解释为与合同效力有关的强制性规定，即效力性强制性规定，管理类的强制性规定就不在该条的立法目的范围之内。

通过限缩法律条文的文义，使法律条文的适用范围有所缩小，从而得以针对特定的法律关系。

[17]此外，由于国家强制性规定的概念过于宽泛，如果不作限缩解释，当事人就可以选择性主张合同是否无效，对其有利时主张合同有效，对其不利时主张合同无效，这也违反了诚实信用原则[18]。

所以，司法解释的上述规定符合我国市场经济的本质要求，有利于鼓励交易和维护经济秩序。

　　二、效力性规范和管理性规范的区分

　　规范（英语norms，法语normes）一词，就是指调整社会关系的规则。

其目的在于规范社会生活的行为，而不在于描述社会事实[19]。

效力性规范，是指该规范直接决定合同的效力。

违反该规定，会导致法律行为归于无效。

例如《合同法》第52条关于合同无效情形的规定就属于效力性强制性规范。

管理性强制性规范，则是指法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变，一般的强制性规范大多属于此种类型，但违反此类规范并不必然导致行为在私法上的无效。

《合同法司法解释二》第14条规定：

”这一规定实际上就区分了效力性强制性规范和管理性强制性规范，并区分其法律后果。

区分这两类规范的主要意义在于，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了管理性规范的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。

因此，通过对这两类规范的区分，可以尽可能的限制合同无效的范围，保障私法自治的实现，并促进和鼓励交易的发展。

　　然而，关于两种规范的区分标准，在学界存在争议，笔者认为，对两类规范的区分首先涉及到法律解释问题，这就是说，法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。

法律法规虽然采取了“应当”“必须”等表示，但法律法规明确规定违反该规定不导致合同无效的，则该规定属于一般的强制性规范而非效力性规范。

我国司法实践也采取了此种做法。

例如，在中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案中，二审法院认为，新《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定[20]，因为在新《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。

此外，根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。

因此，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除[21]。

再如，在梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案中，二审法院认定，国务院《储蓄管理条例》第二十二条“储蓄存款利率由中国人民银行拟订，经国务院批准后公布，或者由国务院授权中国人民银行制定、公布”和第二十三条“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动”的规定，是对金融机构关于储蓄存款利率拟订、公布、变动等的管理性规定，不是对储蓄机构对外签订、履行储蓄存款合同的效力性规定，不影响储蓄机构在从事民事活动中的行为的效力，不能以储蓄机构违反该项规定为由，确认涉案储蓄合同关于存期的约定无效[22]。

应当说上述两个案例都是从法律解释的层面对有关法律法规的规定所做的解释。

从确定相关规定是否属于效力性规范时，在第一个案例中，法院采用文义解释和体系解释的方法，而第二个案例中，法院则采取了目的解释的方法。

法律解释是确定法律规范性质的重要手段，

　　如果法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，在此情况下，采取法律解释的方法有一定困难，必须借助其他的手段。

如前所述，虽然效力性强制性规定进一步明确了判断合同无效的依据，但立法没有明确某一法律规范的法律后果的情况下，对此类规范性质的判断须依靠法官的自由裁量。

据此，有学者认为，“效力性强制性规定”本身缺乏可判断的标准。

如果法律规定本身直接规定了合同效力为无效，确实是可以依据该条文进行判断，但在法律本身没有直接明确规定某一强制性规范的后果，就给对其性质的判断带来了困难[23]。

因此这些学者对效力性规范概念也提出了质疑。

笔者认为，合同效力的判断过程本身非常复杂，不能指望立法给出一劳永逸的解决方案，一方面，在现代社会关系纷繁复杂的情形下，立法者在立法过程中不可能对未来的发展一一预见。

立法者对社会生活的认识能力永远是受限制的，不可能完全预见到未来发生的社会生活的每一个方面。

立法过程本身是探索真理的过程，而真理也总是相对的，立法者在过去所获取的正确认识不一定在未来是正确的。

所以，立法对未来前瞻性的问题保持适度的开放，不能期望通过具体的规则来包罗万象。

另一方面，合同类型和内容纷繁复杂，立法不可能对之一一规定，更何况实践不断发展，即使立法设置了效力性规范，也难以应对实践的发展需要。

例如关于民间借贷合同的效力，最高人民法院1991年公布的《审理借贷案件的若干问题》第6条规定：

“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。

超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。

但随着经济生活的发展，社会各界要求取消四倍利率限制的呼声越来越高。

笔者认为，在判断合同无效时，应对合同法第52条第5项加以限缩解释，只能限制为效力性的强制性规范。

但在法律没有对规范的后果作出明确规定时，应当以公序良俗作为检验某一规范是否为强制性规范的重要依据。

　　公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。

公序良俗在内涵上是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成。

以公序良俗限制私法自治的范围，是罗马法以来公认的原则。

例如，在德国法上，善良风俗能够对私法自治起到限制作用，即否认与其相悖、偏离法律共同体伦理基础的法律行为的效力，从而捍卫法律秩序的基本价值，[24]公序良俗的概念能够宣告一些违反道德的法律行为无效，还能藉此对从事私法活动进行意思自治的当事人进行威慑，阻碍其缔结有违善良风俗的法律行为。

[25]在我国，尽管适应市场经济的需要应当扩大民事主体的意思自治的范围，允许其在民事活动领域依法享有广泛的行为自由，然而意思自治原则必须要依赖于公序良俗原则予以配套，因为法律设立公序良俗原则的一个重要目的就是对意思自治进行必要的限制。

例如，对于“代孕母”案件，法院都依据公序良俗原则认定“代孕协议”无效。

[26]尽管民法对意思自治的限制也在不断加强，这种限制除了表现为引入强行法规则对其进行限制之外，还有必要通过在法律上确立公序良俗原则来对民事行为进行限制。

民事主体依法享有意思自治，其中就包括在不违反公序良俗的前提下实现意思自治。

根本原因在于，由于强行法不能穷尽万千生活的全部，其适用范围不能将各种民事活动都涵盖其中。

民事活动纷繁复杂，强行法不可能对其一一作出规定，但是法律为了实现对秩序的控制，需要对民事活动进行规范，这种规范不仅要靠强行法来完成，还需要通过在法律上设立抽象的弹性条款，对民事行为提供更为全面的规则，并对其效力作出评价。

这就是说，如果某一法律强制性规范没有设定法律后果，但违反该规定将违反公序良俗的话，也可认定该规范是效力性规范。

　　具体来说，违反公序良俗包括两个方面的内容：

1．损害公共秩序。

所谓公序就是指公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。

史尚宽认为，公共秩序是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。

”[27]而德国学者西米蒂斯认为，公共秩序是指现存社会的秩序。

[28]对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。

但有时法律规定并不可能涵盖无余，因此，凡订立合同危害国家公共安全和秩序，即使没有现行的法律规定，也应当被宣告无效。

如购买“洋垃圾”、规避课税的合同等，即使现行法律没有明确作出规定，也应当认为是无效的。

可见，有关禁止危害公共秩序的规定，实际上有助于弥补法律的强制性规定的不足。

但如果损害社会公共秩序的行为违反现行法律规定，如走私军火、买卖枪支和毒品、以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容的合同等，应当以违反了法律或行政法规的强行性规定为由宣告合同无效。

2、违背善良风俗。

所谓良俗，也称为社会公共道德，它是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。

在德国司法实践中，善良风俗是指“所有有公平、正义思想的人的尊严感”（dasAnstandsgefü

hlallerbilligundgerechtDenkenden）。

善良风俗的认定应采取一种应适用于整体法律交往的一般化标准。

[29]通常道德规范涉及的范围非常宽泛，并不是任何违反公共道德的行为都导致合同无效，只有那些内容严重违反公共道德的合同，才能被宣告无效。

具体来说，包括如下几种情况：

一是危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为，例如双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系，夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚；

二是违反有关收养关系的规定，例如，收养人和送养人在达成收养协议时约定送养人收取一定的报酬，或禁止收养的子女的姓氏随送养人；

三是违反性道德的行为，如有偿性服务合同等；

四是赌债偿还合同；

五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。

如双方订立合同，约定一方帮另一方还债以后，另一方以身相许。

再如，在雇佣合同中规定不准雇员外出；

或规定离开商场、工作场地，需要搜身等；

六是限制职业选择自由的合同，如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业；

七是违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为[30]，数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等；

八是违反劳动者保护的行为。

目前我国一些私人企业的雇主在与雇员订立合同时对工伤事故订立所谓生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。

这些约定不仅违反了强行法的规定，也是违反公序良俗的；

九是诱使债务人违约的合同。

如双方在合同中约定，一方违反对其与他人之间订立的合同，另一方将为其支付一定的费用作为报酬；

十是禁止投诉的合同。

例如在合同中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。

但必须指出，公序良俗的类型十分复杂，且其内涵也是不断发展的，正如梅仲协所指出的，“至善良风俗一语，其意义殊难确定。

因时代之推移，与文明之进展，随时随地，变更其内容。

是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能拘于某一特殊情形也。

”[31]所以，不能够对这些类型进行严格限定。

否则，就妨碍了对公序良俗的维护。

　　所以笔者认为，违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。

法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理性规范。

例如，关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是为了保护买受人的利益。

所以要求办理预售登记的规范，应属于管理性规范，而非效力性规范。

没有办理登记不应导致合同无效。

但是在区分效力性规范和一般性强制性规范时，根据上述标准难以判断其具体类型