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　　㈠对“非法证据”的界定难

　　根据我国《刑事诉讼法》第43条以及《规则》、《解释》等司法解释的相关规定，“非法证据”是指公安、司法人员采取“刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集的证据。

”然而，欲准确地界定具体司法实践个案中某一特定的证据是否属于“非法证据”，却往往因不同的执法主体对此存有不同的意见，从而影响着非法证据排除规则的统一适用。

以一份无见证人签名并且经进一步调查确属无见证人参与勘验的“现场勘查笔录”为例，依照《刑事诉讼法》第106条和《规则》第170条关于“勘验、检查的情况应当制作笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或盖章”之规定，该“现场勘验”显然属于程序违法。

但侦查人员据此制作的“现场勘查笔录”是否属于非法证据排除规则意义上的“非法证据”？

该“现场勘查笔录”是否应予排除？

在司法实践中则往往存在争议，且各地法院所作的相关判决对此所持的态度亦不尽一致。

又如侦查人员采取长时间连续讯问犯罪嫌疑人的手段逼迫犯罪嫌疑人作出归罪性供述的行为是否属于刑讯逼供？

等等，均因在司法实践中难以界定从而在客观上影响着非法证据排除规则的统一适用。

　　㈡对“非法证据”的证明难

　　司法实践中，一方面，非法取证现象在一定范围内仍较为严重地存在着；

而另一方面，这些非法取证行为通常又极难在后续的审查批捕、审查起诉和法庭审理等诉讼程序中被披露和证实，至于在审判实践中适用非法证据排除规则并最终排除非法证据的个案则更是凤毛麟角。

特别是对以非法手段收集的言词证据的证明，除非因侦查人员在讯问过程中实施刑讯并最终导致被刑讯人死亡、伤残等严重后果，或因侦破其他案件而抓获真凶致使案件真相大白，否则，即便承办案件的司法人员在相当大的程度上怀疑该“口供”系侦查人员违反法定程序收集所得，亦无法以确凿的证据证实该“口供”属非法证据并予以排除。

例如在犯罪嫌疑人X、Z涉嫌共同抢劫一案[4]的审查起诉过程中，尽管承办案件的检察人员怀疑犯罪嫌疑人X所作的有罪供述很有可能系侦查人员刑讯所得，但若要证实该言词证据确系侦查人员刑讯逼供所得（X身体上并未留下任何明显的伤痕），在现行讯问制度下，就必须取得相关侦查人员承认其在侦查过程中曾经对犯罪嫌疑人X进行刑讯逼供的证言，然而这几乎是不可能的。

正如一位多年从事刑侦工作的警官在谈到目前案发率最高的盗窃案件的侦查时所言：

对于此类案件，由于通常没有目击证人，被害人的陈述对于“何人实施盗窃”这一证明对象而言亦仅是间接证据，实践中绝大多数的犯罪嫌疑人均不愿作有罪供述。

同时，因在客观上受案发场地[5]、痕迹提取技术[6]等方面的限制，实践中能够通过对盗窃案发现场遗留的指纹等痕迹与犯罪嫌疑人本人捺印的样本指纹等痕迹的同一认定得以侦破的盗窃案件比例并不高。

因此，实践中大多必须在留置盘问期间，通过长时间不间断的讯问等方式先将犯罪嫌疑人的体力和精神拖跨，甚至不留痕迹地动动手才能成功侦破案件。

然而，与这位警官所属侦查机关同在一个辖区内的某检察院公诉部门的一位资深检察官则坦言：

至少在该院近十几年内的审查起诉工作中未发生任何一起因侦查人员通过刑讯逼取犯罪嫌疑人口供而导致口供被法庭排除的案例。

这种“表象”与“现实”之间的严重不对称，犹如看似“风平浪静”的海面下掩藏着“汹涌的暗流”一般，令人担忧。

　　㈢对“非法证据”的排除难

　　司法实践中，除极少数能够确切地证实公安、司法人员违反法定程序取证的个案以外，法院适用非法证据排除规则排除非法证据的个案极为罕见。

甚至有时在侦查人员明显违法取证的情况下，法庭最终亦未能排除侦查人员非法取得的相关证据。

例如在杜培武涉嫌故意杀人一案的庭审过程中，法官对被告人杜培武当庭出示的其在侦查期间遭受侦查人员刑讯时被打烂的衣物视而不见，一审依然判处被告人杜培武死刑，立即执行，剥夺政治权利终身，即是最典型的例证。

[7]而法庭面对非法取证行为中性质最为严重的刑讯取得的证据的态度尚且如此，对其它诸如通过非法搜查、非法辨认等手段取得的非法证据的态度也就可想而知了。

如在孙某涉嫌盗窃一案[8]的庭审过程中，辩护律师辩称：

“公安机关在对案发现场进行勘验的基础上所作的‘现场勘查笔录’因没有见证人签名，属程序违法，故在此基础上作出的‘指纹鉴定结论’不能作为定案的证据。

”但一审法院在该案的判决中却认为：

“辩护人辩称公安机关的勘验笔录程序违法，所作出的指纹鉴定报告不能作为定案证据的辩护意见，没有法律依据。

”

　　二、导致我国非法证据排除规则实际运用现状的原因

　　㈠因作为法律规范载体的语言在语义上的不精确性导致司法实践中对“非法证据”界定难

　　由于作为非法证据排除规则这一法律文本的载体——语言在语义上的不精确性，致使成文法意图借助语言加以确定的“非法证据”的外延具有不确定性，从而导致司法人员在适用非法证据排除规则时难以对特定个案中的相关证据是否属“非法证据”作出明确、清晰的界定。

而准确地界定“非法证据”无疑是正确适用非法证据排除规则的逻辑前提。

众多的司法实例证明，相对于准确界定“非法证据”这一刑事司法的实践性需求而言，文本形式的法律规则有着与生俱来却又无法自主克服的局限性和僵硬性。

正如Dworkin所言：

“‘规则’具有不是全有就是全无的功能，毫不留裁量空间。

”[9]

　　以公安、司法人员采取“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述为例。

依照我国《刑事诉讼法》第43条以及《规则》第265条、《解释》第61条之规定，公安、司法人员采取“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，不能作为定案的根据。

然而，如果将司法实践中公安、司法人员采取一切“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述一律加以排除则不但是不现实的，同时也是违背侦查审讯活动的基本规律的。

如在一起两名犯罪嫌疑人涉嫌共同盗窃案件的审讯过程中，在两名犯罪嫌疑人均拒绝作有罪供述的情况下，侦查人员在审讯犯罪嫌疑人A时慌称另一名犯罪嫌疑人B已招供，从而促使犯罪嫌疑人A在权衡供与不供的利弊之后便很快交待了其伙同B共同实施盗窃的犯罪事实。

对于本案中犯罪嫌疑人A所作的该份有罪供述而言，显然不属应予排除之列的“非法证据”。

因为犯罪嫌疑人B未实际招供而侦查人员慌称其已招供的事实通常并不会必然地导致犯罪嫌疑人A违背自己的意志而作出非自愿性的供述，因为此时犯罪嫌疑人A依然可作出供或不供的自主选择，因为实践中“绝大多数罪犯不情愿承认其罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。

”[10]因此，我国《刑事诉讼法》第43条关于禁止以欺骗的方法收集证据的规定，以及《规则》第265条、《解释》第61条将公安、司法人员采取一切欺骗的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述均一概列入“不能作为定案根据”的“非法证据”的规定显属不妥，因为它混淆了正当的审讯策略与通常足以导致被讯问人作出非自愿性虚假陈述的非法审讯方法之间的界限，从而违背了侦讯活动的规律。

实践证明，面对刑事司法实践中不同性质且违法程度各异的非法取证行为，以法律文本为载体的非法证据排除规则似乎难以独立地胜任其明确、清晰地界定刑事“非法证据”的历史重任。

　　㈡因现行非法证据排除规则自身逻辑结构的不完整性，导致该规则在司法实践中不具有应然的可*作性，致使对“非法证据”证明难。

　　关于法律规范的逻辑结构问题，哈特认为，法律规范由“要求人们去做或不做某种行为”的“第一性规则”和“以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”的“第二性规则”所构成。

[11]我国有学者将前者称为“实体性规则”，而将后者中的审判规则称为“实施性规则”，同时指出“一项完整和独立的刑事程序规则由实体性规则和实施性规则构成。

”[12]结合我国非法证据排除规则的立法（包括司法解释）现状及相关司法实践，笔者认为，我国现行非法证据排除规则中的“实体性规则”是不完善的，而“实施性规则”则基本上处于立法空缺状态。

　　⒈就实体性规则而言，主要存在以下问题：

⑴仅仅规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。

”而未合理涵盖通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法窃听、非法辨认和非法羁押取得的实物证据；

⑵未合理涵盖通过非法手段间接取得的派生证据（即“毒树之果”）；

⑶未合理区分违法取证行为的性质和违法程度以及相对人被侵害权利性质上的差异，而不现实地规定所有以威胁、引诱、欺骗等方法收集的言词证据均属“不能作为定案根据”的非法证据。

⑷《刑事诉讼法》第43条仅规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而没有明确地规定相应的法律后果。

　　⒉就实施性规则而言，至少存在以下问题：

⑴未明确地规定申请“非法证据”排除程序的启动者、受动者及裁决者；

⑵未明确地规定启动者须以何种方式以及在什么期限内申请排除“非法证据”的程序；

⑶未明确地规定对“非法证据”的证明责任和证明标准；

⑷未明确地规定裁决者据以作出裁决的方式（如是否要进行听证等）和期限；

⑸未明确地规定申请者不服裁决时的救济措施。

以司法实践中侦查人员非法讯问犯罪嫌疑人、被告人而取得的言词证据的证明责任问题为例，由于立法及相关的司法解释均未明确地规定由何人对“非法证据”承担证明责任，致使审判实践中往往违背无罪推定原则，要求被告人承担“排除合理怀疑”地证明侦查机关取证程序违法的证明责任。

而被告人因自身大多处于被羁押状态，特别是审讯过程的对外封闭性，通常难以对公安、司法人员审讯过程的违法性作有效的证明，而当被告人举证不能时则必然导致“非法证据”最终成为定案的根据。

司法实践证明，“实施性规则就是决定实体性规则在实践中能否实现的决定性因素。

”[13]由此，在立法层面上，我国现行非法证据排除规则中尚不完善的“实体性规则”在司法实践中难以最终落实的秘密昭然若揭。

　　㈢由于相关配套制度的缺位，导致司法实践中在具体运用非法证据排除规则时缺乏必要的制度性依托，致使对相关刑事“非法证据”界定难、证明难、排除难。

　　非法证据排除规则并不具有自足性，其有效实施不仅有赖于自身的完善，同时亦取决于一整套相对完备的相关配套制度的确立。

　　⒈由于讯问时律师在场制度、全程录音或录像制度等相关配套制度的缺位，不仅因审讯过程的对外封闭性从而在实践中极易导致审讯人员在侥幸心理的支配下以刑讯等非法手段收集言词证据，而且，当辩方在法庭上申辩控方取证程序违法时，控方亦没有一个“客观的”证据对此予以反驳，更难以胜任证明控方取证程序合法性和正当性的证明责任，从而最终往往导致裁判者对相关“疑点证据”处于既难取又难舍的尴尬境地。

　　⒉由于刑事诉讼法对侦查机关适用强制性侦查措施的条件和程序未作明确的规定，致使对相关刑事“非法证据”的界定难、证明难、排除难。

⑴除拘留和逮捕以外，刑事诉讼法对适用拘传、搜查、扣押、强制检查、强制取样等强制性侦查手段的条件均未作明确的规定；

⑵刑事诉讼法对侦查机关适用各种强制性侦查手段程序的规定也极不完善。

以搜查为例，刑事诉讼法仅规定侦查人员在搜查时应出示搜查证，应当有被搜查人或其他见证人在场，而对于搜查的时间、搜查的范围以及在搜查的过程中应当如何保护被搜查人的利益等，均未作出明确的规定。

从而给侦查机关任意地适用强制性侦查措施留下了制度空间，导致司法实践中侦查人员为追求破案率不惜侵犯犯罪嫌疑人的基本权利而滥用强制措施违法取证。

⑶由于我国刑事诉讼法没有对司法实践中已大量运用的诱惑侦查、监听通讯、心理测试检查等许多涉及公民基本权利的技术侦查手段实施的条件和程序作出明确的规定，致使审判阶段法官对侦查人员以此类侦查行为收集的相关证据的可采性进行审查时缺乏明确的法律依据。

例如在犯罪嫌疑人李×

涉嫌贩卖毒品海洛因一案[14]的侦查过程中，侦查人员为了成功地抓捕犯罪嫌疑人李×

，采取授意吸毒人员殷×

主动拨打李×

的电话要求购买毒品海洛因的方式，以引诱并抓捕犯罪嫌疑人李×

，并在李×

以“暂时无‘货’”为由加以回绝的情况下，再次安排吸毒人员殷×

拨打犯罪嫌疑人李×

的电话，并许以“此次要‘进’10克的‘货’”、“价格高一点也没关系”的高额利润以进一步引诱李×

贩卖毒品海洛因的犯意。

对于该案中指控犯罪嫌疑人李×

于2003年5月27日夜贩卖10克毒品海洛因给殷×

这一贩毒事实而言，显然不具有正当性。

因为在该案的侦破过程中侦查人员具有通过高额利润引诱李×

贩卖大宗（相对于李×

在该案其余5次贩毒给殷×

时每一次仅0.5克或1克而言）毒品海洛因的犯意的事实。

但由于我国《刑事诉讼法》并未对侦查机关实施“诱惑侦查”的条件和程序作出明确的规定，从而导致司法实践中对该案侦查人员以“犯意诱惑”的方式收集的相关证据是否具有可采性的问题认识不一。

　　㈣由于在相当一部分执法人员中“程序工具主义”等错误的执法观念尚根深蒂固，致使司法实践中部分执法人员在诉讼价值观念上缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律。

　　法律是传统的产物。

同时，作为一定社会政治、经济、历史、文化和民族心理等因素综合产物的法律传统又影响甚至决定着该社会法律实践活动的内容、特征及其发展方向。

霍姆斯曾经指出：

“任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符；

但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。

”[15]儒家法律传统的集体本位价值观作为支配中国古代法律实践活动的价值基础，对中国法制的影响是巨大的。

“这种影响使中国封建法律伦理化，形成了中国法系或中国传统法律文化所独有而其他法系绝无的伦理主义精神。

……在刑事制度中，正是这种伦理主义的法律使违背纲常名教的叛逆被视为禽兽而处以令人发指的酷刑。

”[16]正如《唐六典》中有关审判过程的规定那样：

“凡察狱之官，先备五听，又稽诸证，信有可证焉，而不首实，然后拷掠。

”因此，“中国古代刑事审判程序，我们可以简单概括为通过刑讯获取口供的过程。

”[17]笔者认为，正是深藏于这一根深蒂固的法律传统背后程序工具主义的诉讼价值观念，致使涉及当事人利害得失的实体问题始终成为司法实践中关心的终极目标，同时也成为社会公众评判司法公正与否的主要标志，并由此最终导致司法实践中为数不少的司法人员在诉讼价值观念上缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律。

例如在湖北鄂州王女士被他人强奸一案[18]的侦查过程中，侦查人员为了收集证据和抓捕犯罪嫌疑人，不惜安排和要求被害人王女士忍受再一次被犯罪嫌疑人强奸的屈辱，于家中静侯犯罪嫌疑人的到来，并待其泄精而由王女士喊出声之后，再对犯罪嫌疑人实施抓捕。

充分地反映了某些侦查人员为了片面地追求破案率，可以置法律的目的于不顾，采取极端漠视和严重侵犯被害人等涉案公民基本权利的手段收集证据的程序工具主义执法价值观念。

　　三、我国非法证据排除规则及其运用之完善

　　㈠在立法上进一步完善非法证据排除规则中相关“实体性规则”的同时，建立严格的判例辅助制度，以求更加准确地界定“非法证据”。

　　⒈进一步完善非法证据排除规则中相关“实体性规则”的立法。

其要旨和核心是以法律规定的形式明确何种取证方式为法律所禁止以及当公安、司法人员以这些非法方法收集证据时将产生什么样的法律后果。

⑴通过修订刑事诉讼法，将法定禁止取证的方式和禁止违法收集证据种类的范围由目前仅限于“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据”，扩大至包括“通过非法辨认、非法羁押[19]、非法剥夺辩护权等非法方法收集的言词证据”以及“通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押和非法监听通讯、非法诱惑侦查等非法手段取得的实物证据”。

⑵将通过上述非法手段间接取得的派生证据（即“毒树之果”），包括言词证据和实物证据，均纳入可予以排除的非法证据之列。

⑶对公安、司法人员以刑事诉讼法禁止的取证方式收集证据的法律后果作出明确的规定。

具体包括：

①对相关“非法证据”的处理。

依据具体取证行为的违法程度特别是相对人被侵犯的权利的性质的不同，分别采取绝对排除或裁量排除的应对措施。

（a）对侦查人员采取侵犯公民宪法性权利的手段收集的证据（包括言词证据和实物证据）以及由此派生的其它证据一律无条件地予以排除。

[20]主要理由是：

第一，“免受酷刑或残忍的、不人道的或侮辱性待遇或刑罚”等此类公民核心基本权利具有不可克减性，[21]即对公民此类权利而言国家无论何时都不能以“大多数人的利益”或“效率最大化”等为理由来侵犯。

第二，从有效遏制非法取证行为的视角考虑，实践证明“不彻底消除违法行为的利益性，就难以解决违法行为的泛滥问题，就难以实现正当程序与实质真实的和谐状态。

”[22]（b）对于上述（a）以外的其它非法证据（包括言词证据和实物证据）以及由此派生的证据（包括言词证据和实物证据），授权法院根据取证行为违法的程度、相对人被侵犯权利的性质以及案件的其它具体情况裁定。

②对相关违法取证人员的制裁。

（a）对采取刑讯手段逼取犯罪嫌疑人口供或以暴力逼取证人证言的侦查人员，一律终生剥夺从事公安、司法工作的资格。

其中，触犯刑律构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

（b）对采取其它手段违法取证的侦查人员，应当视情节给予行政处分。

其中，对于多次故意违法取证的，应剥夺其从事公安、司法工作的资格。

　　⒉建立严格的判例辅助制度。

非法证据排除规则是一项实践性很强的据以规范刑事证据资格的法律规则。

由于不同个案中具体违法取证行为的性质不同，特别是具体取证行为在违法程度上所呈现出的微妙的多样性，以及文本形式的法律规则自身所具有的局限性和僵硬性，导致经立法完善（此处仅指相关“实体性规则”）后的非法证据排除规则依然难以完全消除其过于抽象而不具可*作性的弊端，以至难以完全适应准确界定“非法证据”这一刑事司法的实践性需求。

笔者认为，在现行非法证据排除规则的基础上，建立严格的判例辅助制度，有助于更加准确和清晰地界定“非法证据”。

通过最高人民法院公布排除非法证据的典型示范性案例，对司法实践中相关“非法证据”的取舍范围、取舍时通常应当考虑的因素以及对自白任意性的判断方法等加以正确的引导和规范，并适时地将已成熟的“实践性规则”上升为司法解释以至法律规则，从而有效地弥补文本形式的非法证据排除规则在实践中具体界定“非法证据”时存在的过于抽象、原则和不具可*作性等功能性缺陷。

这一做法不仅为英美等判例法国家成功的司法实践所佐证，而且，作为一项实践性的“潜规则”事实上亦一直为我国司法人员所实际践行着。

例如在贩卖毒品案件的审判实践中，针对公安人员采取诱惑侦查手段在抓获犯罪嫌疑人的同时从其身上缴获的交易毒品是否应计入贩卖毒品的数额这一法律和司法解释并未作出明确规定的问题，由中级人民法院作出的一项相关刑事判决生效后，事实上就对这一地区的公安、司法机关在今后处理类似案件时起着实实在在的导向和统一规范作用。

因为，如何保证公诉的有效性和减少一审判决的被改判率、被发回重审率等问题，是涉及公诉、审判人员“切身利益”从而不得不加以考虑的重要问题。

　　㈡在通过立法填补非法证据排除规则中相关“实施性规则”空白的同时，进一步完善相关配套制度，以切实保障非法证据排除规则的有效实施。

　　⒈填补非法证据排除规则中相关“实施性规则”的立法空白。

　　⑴以立法的形式明确地规定被告人自案件移送审判机关之日起20日内，可以书面或口头的形式向承办案件的审判机关提出排除“非法证据”的申请。

审判机关应当受理，并通过听证的形式就取证程序是否违法以及是否排除相关证据问题进行专门的审查，作出裁决。

　　⑵针对司法实践中“非法证据”查证难这一关键问题，基于犯罪嫌疑人在被剥夺人身自由的情况下缺乏取证条件以及遏制刑讯逼供和保障人权的客观需要，应在刑事诉讼法中明确规定对“非法证据”的证明实行举证责任倒置，即证明证据合法性的责任一般由控诉方承担。

凡是被提出异议的证据，控方必须证明其取证程序的合法性，否则，推定为非法证据，加以排除。

　　⑶明确规定“非法证据”的证明标准。

关于“非法证据”的证明标准问题我国现行刑事诉讼法未作规定，根据《解释》第61条规定为“查证属实”。

实践证明，因侦查期间犯罪嫌疑人大多处于被羁押状态，受其取证能力和取证条件的限制，同时，由于讯问犯罪嫌疑人制度对外封闭性等因素，这一证明标准显然要求太高。

笔者认为，应当借鉴英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定[23]的做法，即当辩方证明控方违法取证具有较大的可能性（优势证明）时，审判人员就应当作出排除相关证据的裁定。

　　⑷审判机关应当自受理被告人提出排除“非法证据”的申请之日起20日内并至迟于一审开庭之前，就控方取证程序是否违法以及是否排除相关证据的问题作出裁决。

　　⑸申请排除“非法证据”的被告人不服审判机关所作裁决的，可自收到裁决书或一审判决书之日起10日内，以控方违法取得的“非法证据”未被一审法院排除为由，向上一级审判机关提出上诉。

上一级审判机关应当通过听证的形式就控方取证程序是否违法以及是否排除相关证据问题进行专门的审查，并至迟于受理上诉之日起20日内作出裁决。

　　⒉完善相关配套制度。

　　非法证据排除规则并非一个自足的规则体，其有效运作有赖于健全的相关配套制度。

　　⑴完善讯问犯罪嫌疑人制度。

①建立侦查机关与羁押机关分离制度，在刑事诉讼法中明确羁押人员的职责之一在于监督侦查人员的审讯活动，制约侦查人员的违法审讯行为，保障被羁押人免受侦查人员非法讯问和人身安全等合法权利；

同时，明确规定羁押人员不得从事积极的侦查活动；

等等。

②通过立法明确规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人的地点和时间。

讯问地点应限于看守所的审讯室内，不得在侦查机关及其他场所内进行讯问。

讯问时间应限于8时至20时期间，夜间不得讯问；

每次讯问的持续时间不得超过5个小时；

两次讯问之间至少应间隔2个小时；

③取消现行《刑事诉讼法》第九十三条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，同时赋予其以沉默权。

④以立法的形式尽可能细化地规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人时禁止使用