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注销登记是依申请的行为;
吊销营业执照是依职权的行为。
注销登记一般发生在清算之后,是公司终止的最终程序;
吊销营业执照可发生在清算之前,并不必然导致主体人格的消灭;
注销登记是普通行政行为;
吊销营业执照是一种行政处罚措施。
(3分)
2、【×
根据新《公司法》的规定,有限责任公司股东对股东会职权范围内的事项以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件行签名、盖章。
3、【×
一般而言公司解散都要经过清算,但在特殊情况下解散公司也可不经过清算,如公司的分立与合并。
在公司分立、合并中出现的解散,由于被解散主体的权利可由存续方或新设方承担,所以无须经过清算。
1、公司与合伙企业的区别如下:
①成立基础不同。
合伙企业成立的基础是合伙协议;
公司成立的基础是公司章程。
合伙协议是合伙当事人之间签订的,受合同相对性原则影响,只对合伙人发生法律效力。
公司章程是公司的自治性规则,对公司、股东、董事、监事和高级管理人员都发生法律效力。
(2分)
②法律地位不同。
合伙企业是非企业法人,无独立人格;
公司是法人企业,有独立的法律人格。
(1分)
③财产关系不同。
合伙企业的财产归全体合伙人共有;
公司的财产有公司享有法人财产权。
④人身关系不同。
合伙人之间存在密切的人身信赖关系;
股东之间的人身关系较为松散。
⑤管理权利不同。
合伙企业由全体合伙人共同管理;
公司由其法人机关统一管理。
⑥盈亏分配不同。
合伙企业的盈亏分配可完全由合伙协议约定;
公司的盈亏分配通常由公司法统一规定。
⑦责任承担不同。
合伙人对合伙企业的财产承担连带无限责任;
公司以其全部财产对外承担责任,股东以其投入的财产承担有限责任。
2、
(1)资本确定原则,是指公司在设立时,必须在公司章程中对公司的资本总额作出明确规定,并须全部认足或募足,否则公司不得成立。
公司成立后若发行股份,必须履行增资程序,经股东会决议并修改公司章程。
(2)资本维持原则,又称资本充实原则,它是指公司在其成立后的存续期间内,应当经常保持与其确定的资本额相当的实有财产。
其目的在于维持公司资本,保证公司经营能力及偿债能力,保护债权人利益和交易的安全,同时也可以防止股东过高的盈利分配要求,确保公司自身正常经营活动的开展。
从我国公司法的有关规定来看,资本维持原则体现在以下六个方面:
(1)发起人、股东的出资可以转让但不得抽回;
(2)在公积金、公益金提取前,不得分配公司利润;
(3)股票发行价格不得低于票面金额;
(4)公司累计转投资额不得超过公司净资产的50%;
(5)公司一般不得收购本公司的股票;
(6)公司的原始股东对货币之外的出资价值承担保证责任。
(4分)
(3)资本不变原则,是指公司资本一经确定,非依严格的法定程序,不得随意增减。
资本不变原则与资本维持原则的实质一样,都是为了防止因公司资本总额的减少而导致公司责任能力的缩小,进而强化对债权人利益和交易安全的保护。
两者相互关联,各有侧重。
资本不变原则强调非经履行严格的法定程序,公司资本不得任意改变。
它体现了对公司资本的静态维护。
资本维持原则则重视公司应保持与其章程相一致的资产。
它体现了对公司资本的动态维护。
该股份有限公司在设立过程中多次违反法律的规定,主要有:
(1)作为发起人,仅认购2000万元的股份,少于股份总额6000万元的35%;
(2)发起人全部是非货币出资,没有达到公司法规定的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%的规定。
(3)将国有资产低价折股:
实价为550万元,折股500万元。
有效。
(1分)如果该公司成立,则合同的法律效果由成立后的公司承担,如果公司不能成立,则该合同的法律效果由发起人承担。
股份有限公司不能成立的,发起人应对设立行为所产生的债权和费用承担连带责任(2分);
对认股人巳缴纳的股款,应负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
联系:
商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。
民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定,商法所规定的是特殊社会生活的具体性或技术性规定。
(1分)二者的联系具体归纳为以下几点:
1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。
2、民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。
3、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。
区别:
1、价值取向不同。
(0.5)民法的最高价值是公平,商法的最高价值是效益。
2、二者产生的经济基础不同。
(0.5)民法产生的经济基础是商品经济,商法产生的经济基础是市场经济。
3、适用主体不同。
(0.5)民法可适用于一切社会大众,商法的适用对象通常仅限于商人。
4、法律规范的表现形式不同。
(0.5)民法规范具有强烈的伦理性,商法规范具有较强的技术性。
(1分)
五、案例分析
1、A公司为支付所欠B公司货款,于2009年5月5日开出一张50万元的商业承兑汇票。
B公司用此汇票进行背书转让给C公司,以购买一批原材料。
但事后不久,B公司发现C公司根本无货可供,完全是一场骗局,于是马上通知付款人停止向C公司支付款。
C公司获此票据后,又将该票据背书转让给了D公司,以支付其所欠工程款。
D公司用此汇票向E公司购买一批钢丝,背书时注明了“货到后此汇票方生效”。
E公司于1998年7月5日向付款人请求付款。
付款人在对该汇票审查后拒绝付款,理由是:
(1)C公司以欺诈行为从B公司获取票据的行为为无效票据行为,B公司已通知付款人停止付款;
(2)该汇票未记载付款日期,且背书附有条件,为无效票据‘随即付款人便作成退票理由书,交付于E公司。
根据本例提供的事实,请回答:
(1)付款人可否以C公司的欺诈行为为由拒绝向E公司支付票款?
为什么?
(2)A公司开出的汇票未记载付款日期,是否为无效票据,为什么?
(3)D公司的背书是否有效?
该条件是否影响汇票效力?
(4)E公司的付款请求权得不到实现时,可以向本案哪些当事人行使追索权?
参考答案:
(1)不能。
根据《票据法》6条规定,票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人,E公司属善意持票人,不受前手票据权利瑕疵的影响。
(5分)
(2)该票据为有效票据。
票据的付款日期为相对应记载事项,未记载时不影响票据的效力。
(3)该背书无效,并不影响汇票的效力。
根据《票据法》的规定,背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力。
(4)E公司可以向其前手中任何一个或几个当事人行使追索权。
2、美伦公司是国有有限公司,注册资本金3000万元。
由于市场疲软,濒临倒闭。
但由于美伦公司一直是其所在县的利税大户,县政府采取积极扶持的政策。
为了转产筹集资金,美伦公司经理向县政府申请发行债券,县政府予以批准,并协助美伦公司向社会宣传。
于是美伦公司发行的价值150万元的债券很快顺利发行完毕。
债权的票面记载为:
票面金额100元,年利率15%,美伦公司以及发行日期和编号。
问:
美伦公司债券的发行有哪些问题?
[分析]
(1)我国证券法第十六条规定:
“公开发行公司债券,应当符合下列条件:
(一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元;
(二)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十;
(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;
(四)筹集的资金投向符合国家产业政策;
(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平;
(六)国务院规定的其他条件。
公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。
上市公司发行可转换为股票的公司债券,除应当符合第一款规定的条件外,还应当符合本法关于公开发行股票的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。
(2)发行公司债权要由公司董事会作出方案,有股东大会作出决议后,由公司向国务院证券管理部门申请批准后才能发行。
而本案中,由县政府批准发行债券,这是不符合法律规定的。
(3)公司法规定,公司发行债券必须在债权上载明公司的名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项,并由董事长签名,公司盖章。
本案中,债券票面缺少法定记载事项。
(4)证券的发行应当由证券公司承销,而不能由美伦公司自行发售。
3、科华股份有限公司属于发起设立的股份公司,注册资本为人民币3000万元,公司章程规定每年6月1日召开股东大会年会。
科华公司管理混乱,自2008年起,陷入亏损境地。
2009年5月,部分公司股东要求查阅财务账册遭拒绝。
2009年股东大会年会召开,股东们发现公司财务会计报表仍不向他们公开,理由是公司的商业秘密股东们无需知道。
经股东们强烈要求,公司才提供了一套财会报表,包括资产负债表和利润分配表。
股东大会年会闭会后,不少股东了解到公司提供给他们的财会报表与送交工商部门、税务部门的不一致,公司对此的解释是送交有关部门的会计报表是为应付检查的,股东们看到的才是真正的账册。
根据你所学习的《公司法》知识,指出科华公司的错误,并说明理由。
[分析]《公司法》规定,公司股东有权查阅公司的财务会计报告。
公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告(根据相关法规,最迟应在次年的4月30日前制作完成并提交有关主体),股份有限公司的财务会计报告应在召开股东大会年会的20日以前,置备于本公司,供股东查阅。
公司的财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表:
(1)资产负债表;
(2)损益表;
(3)财产状况变动表;
(4)财务情况说明书;
(5)利润分配表。
公司除法定的财务会计账册外,不得另立会计账册。
本案中,科华股份有限公司所犯的错误有:
(1)拒绝股东查阅公司财务会计报表,剥夺了股东的法定权利;
(2)未在公司召开股东大会年会的20日以前将财务会计报表置备于本公司,供股东查阅;
(3)财务会计报表不完整,缺少损益表、财务状况变动表和财务情况说明书;
(4)公司除法定的会计账册外,又另立会计账册。
4、华声股份有限公司属于募集设立的股份有限公司,注册资本为人民币5000万元,在设立过程中,经有关部门批准,以超过股票票面金额1.2倍的发行价格发行,实际所得人民币6000万元。
溢价款1000万元当年被股东作为股利分配。
两年后,由于市场行情变化,华声公司开始亏损,连续亏损两年,共计亏损人民币1200万元。
股东大会罢免了原董事长,重新选举新的董事长。
经过一年的改革,公司开始盈利人民币600万元,公司考虑到各股东多年来经济利益一直受损,故决定将该利润分配给股东。
自此以后,公司业务蒸蒸日上,不仅弥补了公司多年的亏损,而且发展越来越快。
2009年,公司财务状况良好,法定公积金占公司注册资本55%,法定公益金占公司注册资本的45%,公司决定,鉴于公司良好的财务状况,法定公积金可以不再提取了,法定公益金也无需再提取。
为了增大企业规模,公司股东大会决定把全部法定公积金转为公司资本。
(1)华声公司将股票溢价发行款作为股利分配,正确与否,请说明理由。
(2)华声公司在刚开始盈利时将盈利分配给各股东的作法对不对,正确的作法是什么?
[分析]
(1)公积金,是指依照法律、公司章程或股东大会决议而从公司的营业利润或其他收入中提取的一种储备金,又称之为附加资本,可用于弥补亏损,扩大公司生产经营,增中资本。
股份有限公司依法溢价发行的款项属于公司资本公积金,不能作为股利分配,华声公司将股票发行的溢价款作为股利分配是错误的。
(2)公司向股东分配股利时应遵循非有盈余不得分配原则,按照法定顺序分配,具体讲,分配顺序为:
①在税法允许的补亏期限内,以当年全部应纳税所得额弥补公司以前年度的亏损;
②依法缴纳所得税;
③弥补以税前所得补亏后仍存在的亏损;
④提取法定公积金;
⑤提取任意公积金;
⑥分配股利。
华声公司在刚开始盈利时未弥补以往公司的亏损就分配股利,违反法律规定,必须将分配的利润退还给公司。
5、2007年3月,甲有限公司由于市场情况发生重大变化,如继续经营将导致公司惨重损失。
3月20日,该公司召开了股东大会,以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公司。
4月15日,股东大会选任公司5名董事组成清算组。
清算组成立后于5月5日起正式启动清算工作,将公司解散及清算事项分别通知了有关的公司债权人,并于5月20日、5月31日分别在报纸上进行了公告,规定自公告之日起3个月内未向公司申报债权者,将不负清偿义务。
请问:
(1)该公司关于清算的决议是否合法?
说明理由。
(2)甲公司能否由股东会委托董事组成清算组?
(3)该公司在清算中有关保护债权人的程序是否合法?
[分析]
(1)该公司关于清算的决议不合法。
根据我国《公司法》的规定,股份有限公司决议解散公司,须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上的多数通过,但本案中,甲股份有限公司只以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公司,故该清算决议是不合法的。
(2)按照我国《公司法》的规定,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。
(3)该公司关于保护债权人的程序不合法,根据我国《公司法》的规定,清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。
债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。
6、天成有限责任公司是一家经营商品批发的有限责任公司,由于市场不景气,加上股东内耗严重,公司负责累累。
在一次股东会议上,股东李×
提议将天成公司分立为两个公司,一个叫地成有限责任公司,另一个叫天益有限公司,由地成公司承担老天级大成的债务,天益有限公司利用老天成公司的净资产。
该提议被股东大会一致通过,天成公司利用老天成分司的净资产。
该提议被股东大会一致通过,天成公司分立为地成与天益两家公司,约定地成公司承担老天成公司所有债务。
然后分立各方办理了相应的登记注销手续。
不久,老天成公司的债权人沈阳飞虹有限公司找上门来,发觉地成公司资不抵债,要求天益公司承担连带债务,天益公司拿出分立协议书,拒不偿还天成公司的债务。
(1)按照《公司法》的规定,天成公司的分立程序合法吗?
(2)如何看待本案中分立协议书的效力?
[分析]
(1)公司分立是指一个公司依照有关法律、法规规定分成两个或两个以上公司的法律行为。
公司分立,不仅是公司自身的事情,而且关系到进行分立的公司的股东及债权人利益,因此法律明确规定了分立的相关程序,只有按法程序分立才产生法律效力。
我国《公司法》规定,公司分立,其财产作相应的分割。
公司分立,应当编制资产负债表及财产清单。
公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。
(2)本案中,天成公司分立为地成公司与天益公司,目的是为了逃避债务,而且该分立形为程序违法,分立无效,那么该分立协议书也应无效。
7、A、B、C三人经协商,准备成立一家有限责任公司甲,主要从事家具的生产,其中A为公司提供厂房和设备,经评估作价25万元,B从银行借款20万元现金作为出资,C原为一家国有企业的家具厂厂长,具有丰富的管理经验,提出以管理能力出资,作价15万元。
A、B、C签订协议后,向工商局申请注册。
(1)本案包括哪几种出资形式?
并分析A、B、C的出资效力。
(2)甲公司能否成立?
为什么?
[分析]:
(1)我国公司法第二十七条规定:
股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;
但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。
法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。
全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
本案例中有三种出资形式:
即实物,现金,无形资产。
其中A的出资为实物出资,符合我国《公司法》的规定;
B虽然是从银行借的资金,当并不影响其出资能力,故属货币出资,符合我国《公司法》的规定;
C的出资是无形资产,但我国《公司法》只规定知识产权可作为无形资产出资,以管理能力作为出资不符合我国《公司法》的规定。
(2)甲公司能成立。
有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;
其中,投资公司可以在五年内缴足。
有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。
法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。
8、张×
、李×
、赵×
3人投资设立一有限责任公司。
张×
出资20万元人民币,李×
以价值20万元的房屋出资,赵×
出资人民币10万元。
后经营失败,公司欠甲100万元,公司资产价值50万元,甲知道张×
具有偿还能力,在公司财产不足清偿债务时,要求张×
偿还所欠的债务。
若你是甲的法律顾问,对甲的要求如何回答?
【分析】:
我国《公司法》确认了公司的两种形式,即股份有限公司和有限责任公司。
无论何种公司,股东均以自己的出资或持有股份为限对公司承担责任,公司以其全部财产对外承担责任。
张、李、赵3人设立的有限责任公司所欠债务,应以其(公司)全部财产对外承担责任。
在张、李、赵3人足额出资后,3人只以各自出资额为限对公司承担责任,而公司以自身财产对外承担责任。
据此,债权人甲只能要求公司清偿债务,而不能对张×
本人提出清偿债务的请求。
9、红星有限责任公司系由张×
、吴×
3人共同出资人民币500万元设立,经营过程中,该公司负债100万元。
近年来经营状况良好,为拓展业务,扩大经营,3人决定采取以下措施:
(1)向某合伙企业投资100万元。
(2)与宏达有限责任公司共同投资设立另一有限责任公司——天润有限责任公司。
天润公司注册资金400万元,为达到控股目的,红星有限责任公司决定出资210万元。
根据你所学的《公司法》有关知识,对该两项投资作一判断,并说明理由。
分析:
(1)可以投资,我国《合伙企业法》规定,合伙企业应由具有完全行为能力的自然人和法人或其他组织投资,故公司法人可以作为合伙企业合伙人。
(2)可以投资设立,我国《公司法》规定,公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。
10、某百货公司是以商品零售为主的公司,由两个私人股东设立。
公司成立前拟定注册资本为25万元,2009年10月依《公司法》的规定调整注册资本后正式成立。
两个股东,一个为执行董事,一个为财务负责人,其中执行董事兼任监事。
该公司聘请在市财政局工作的丁某作为公司的总经理。
此时,丁某买回的一批服装正欲卖出,上任后未经任何人同意私下和某百货公司签订了合同,用公司名义买下了他买来的服装,总价款达12.5万元,占用了公司的大量流动资金。
后该批服装由于数量过多,款式陈旧而积压,致使该公司下半年的投资计划流产,大量的购货合同难以履行。
公司执行董事向人民法院起诉,要求丁某赔偿经济扣失。
丁某认为:
他是公司的经营主管,有权同任何人签订合同,确定经营方式,公司起诉他是没有任何道理的。
(1)本案中,某百货有限公司的法人机构是否合法?
(2)丁某能否担任公司的总经理?
(3)丁某和本公司签订的合同的是否有效?
(4)丁某是否应向公司赔偿损失?
(1)根据《公司法》的规定,股东会是有限责任公司的权力机构,董事会是有限责任公司的执行机构。
有限责任公司,股东人数较少和规模较小的,可以设一名执行董事,不设董事会。
所以,本案中某百货公司股东人数少,不设董事会是合法的。
监事会是对公司的财务和董事会执行公司业务活动进行监督的机构。
有限责任公司,股东人数较少和规模较小的,可以设一至二名监事。
所以本案中某百货公司只设一名监事也是合法的,需要注意的是,《公司法》还规定董事、经理及财务负责人不得兼任监事。
本案中,执行董事兼任监事,这是不符合《公司法》规定的。
(2)《公司法》明确规定,国家公务员不得兼任公司的监事、董事、经理。
本案中,丁某身为财政局工作人员,不能任公司总经理。
(3)《公司法》规定,董事、经理除公司章程规定或股东会同意外,不得同本公司订立合同或进行交易。
本案中丁某滥用职权,未经任何人同意,为谋私利和本公司订立合同,是违反《公司法》的。
丁某的行为同时也违反了《民法通则》中有关代理的规定。
因此。
丁某和本公司签订的合同无效。
(4)《公司法》规定,董事、监事、经理执行公司职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。
所以,不仅丁某和本公司签订的合同是无效的,而且丁某还应承担因此而给公司造成的损失。
11、某大型国有企业,经国家授权投资的机构转变为国有独资公司,公司内无股东会,由董事会行使股东会的部分职权。
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