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1.借鉴德国宪法的“宪法诉愿”模式·

2.重新分配“释宪权”与“司宪权”·

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参考文献·

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摘要

宪法是法的组成部分,是一个国家的根本大法,它集中规定了国家的根本任务和根本制度以及公民的基本权利义务等内容,具有最高的法律效力。

宪法司法化是宪法的司法适用，是对宪法所规定的公民权利进行切实保护的有效手段、途径。

宪法司法化在世界各国已成为普遍做法，在我国也有其适用的必要性。

但是，由于我国长期以来关于宪法理论的误导，造成了宪法不能司法化的后果。

只要消除了这此错误理念，在我国现行宪政体制内完全可以建立我国的宪法司法适用模式。

本文运用提出问题——解决问题的方法首先解释了什么是宪法司法化和为什么要宪法司法化，然后指出我国宪法司法化的所面临的困境，最后大胆的构想了一下我国宪法司法化的模式。

本文分三个部分，第一部分主要阐明了什么宪法司法化和其必要性；

第二部分分析了我国宪法司法化的困境；

第三部分设想我国宪法司法化的模式。

关键词：

宪法；

宪法司法化；

人权

序言

随着我国社会经济的不断发展，宪政建设的逐步推进，公民权利保护意识的日益加强，宪法司法化的初步实践，在理论上对其进行更深入的探讨具有非常重要的意义。

我们应突破传统的对宪法司法化狭隘的认识，摆脱传统的思维定式对宪法司法化认识的束缚，结合我国的现实情况来探讨宪法司法化问题。

这就要求我们应对宪法司法化做理智与客观的分析，一方面要分析其在中国现实条件下存在的必要性，看到其在我国现行法律体系还不完善情况下对公民权利保护、促进宪政建设方面所发挥的积极作用，另一方面也要看到在我国宪政条件下实现宪法司法化的艰难之处，从而对我国宪法司法化建设的可能性有更为清晰的认识。

同时我们也要为我国的宪法司法化模式构思设想，加快我国的宪法司法化进程。

论我国的宪法司法化

一、我国实行宪法司法化的必要性

1、宪法司法化的内涵

对于什么是宪法司法化，目前学界并无统一的概念。

有人认为：

“所谓宪法司法化，就是指宪法可以象其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。

”我认为，这种说法不够严密，容易使人产生宪法与普通法律完全等同的印象，忽略了宪法作为根本大法的法律地位。

宪法是我国的根本大法，它是制定普通法律的依据，它主要规定国家制度和公民的基本权利与义务方面的内容，其条文多具概括性和纲领性，绝大多数己在普通法律中得以具体化。

我认为，在对待宪法诉讼上，也应考虑其作为根本大法的最终性和根本性，宪法与普通法律都有规定的，应优先适用普通法律，只有当在普通法律中无法找到依据时，才可以将宪法相关规定作为起诉或者判案的依据，否则，会造成宪法的滥用。

正如中国政法大学著名法学家江平教授所言：

“只要部门法、单行法有规定的，就没有必要引用宪法。

”

因此，我认为，所谓宪法司法化，即宪法在司法实践上的可操作性，它指社会主体在穷尽了宪法以外的一切法津救济手段之后，仍不能使自身的合法权益受到保护，该主体可以依据宪法有关条文提起诉讼，法院亦可直接以宪法作为裁判案件的法律依据。

宪法被制订出来，只是静态的条条框框，只有在司法过程中适用它，即宪法司法化，才能显示其鲜活的生命力。

由此可见，宪法司法化是十分必要的。

2、为什么要宪法司法化

宪法进入司法适用的领域，对一个国家的法律制度、法律实践乃至法律观念都将产生极为深刻的影响。

而这种影响正是法治和宪政的基本要求所在。

我在此着重探讨宪法司法化对宪法自身及法治的影响。

第一,宪法司法化是实现依法治国，建设法治国家的必然要求。

宪法是根本法，其规定的内容涉及到国家生活中最具有全局意义的问题。

如果宪法不能进入司法诉讼领域，在那些有关国家生活至关重要的问题上就会出现无法可依，无法可循的尴尬境地，这不但不能解决社会上的基本问题，而且还会使宪法的权威扫地。

“依法治国”最起码的要求就是“依宪治国”，司法机关是主要的运用法律的部门，如果宪法在司法领域得到适用，那“依法治国，建设法制国家”义的口号才会得以实现。

“依法治国”不是喊出来的，而是做出来的，美国的宪政制度就是一个很好的验证。

第二,宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。

一般而言，宪法的法律效力是通过部门法体现出来的，通过对依宪法而制定的部门法的适用来间接实现的。

值得肯定的是我国在改革中已经制定出许多符合宪法的部门法，但由于能力和精力有限，部门法不可能涵盖宪法所涉及到的所有内容。

如果宪法不能在司法领域得到适用，这此部门法所没有涉及到的内容就无法实现，这势必会导致宪法法律效力的弱化。

第三,宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。

时代是变化的，社会是发展的，虽然我们不停的在为与时俱进而制定法律，但法律是必须具有稳定性的，这必然导致法律的滞后性，制定法律时的先见性永远超不过时代的变化，因而，我们现有的法律根本无法为新型的社会关系的处理提供法律依据。

宪法具有概括性和原则性，弹性较大，能适应社会关系不断变化的要求，此时将宪法引入诉讼程序可以弥补部门法的缺陷和不足，在对社会关系进行个方位调节的同时提高法院的审判效率。

第四,宪法司法化是宪法通向宪政的重要途径。

什么是宪政?

是不是有了宪法，有了一部全面规定公民基本权利和限制政府权力的宪法就有了宪政?

答案是否定的，宪政是与宪法联系在一起的，没有宪法，自然谈不上宪政。

但是有了宪法也不一定就有了宪政，只有在宪法得到有效的实施——宪法确立的公民基本权利得到有效实现，宪法规定的国家权力分工和监督制约机制得到真正的运作时，才算有了真正意义的宪政。

在实践中，宪法得到有效实施的条件和方式有很多，其中有一个十分重要的因素就是司法保障，没有司法保障，宪法永远不可能转为宪政。

第五,从人权保障的视角看，享有申请司法审查的权利也是公民的一项基本权利。

人们常说刑法是“苦”的，因为它的目的是惩罚;

民法是“酸”的，因为它的目的是恢复原状;

而宪法是“甜”的，因为它的目的是保障人们基本权利。

宪法司法化其中有一点就是为公民提供防止国家权力未经法定正当程序而对其合法权利造成损害的有效手段，它使现代社会中的个体能够在一定程度上对抗国家机关，进一步完善人权保障体系，使人们真正尝到宪法的“甜”。

二、我国宪法司法化的困境

当今世界，宪法司法化已经成为宪政主义基本理念的组成部分。

所以宪法的司法化应当成为中国法治建设的关键步骤。

然而，直到今天，中国现行宪法几乎仍被排除于司法领域之外。

其原因是复杂多样的，依我看，妨碍我国宪法司法化的因素主要有如下几点：

1、宪法自身的特点

宪法本身具备的特点决定了宪法司法化在具体实践中终究会遭遇困难。

宪法规范具有很大的概括性和原则性。

其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性、制裁性不强。

因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。

这也常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。

在这种情况下，宪法条文可能只起到“定性”、“判断”或者“论证”作用而无法为法官提供可行性的“裁量标准”。

这就不可避免地导致宪法司法化的局限性。

为此，要真正实现宪法的司法化，就不能不在充分考虑宪法规范逻辑结构的基础上进行合理安排。

2、公民对宪法的认识

人们对宪法属性的认识存在着偏差。

长期以来，人们对宪法性质的认识主要着眼于其政治性，认为宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，是安邦治国的总章程，是指导社会主义建设事业的最高纲领。

这给宪法涂上了强烈的政治色彩。

应当承认，宪法在一定程度上的确具有政治性，这是由其规定的内容和任务所决定的。

但是，问题在于，不能因为宪法具有政治性而代替或者否认其法律性。

宪法具有政治性并不是说宪法就等同于政治。

实际上，宪法首先是作为一部法律而存在的，它具有普通法律的共同特征，都是由特定的国家机关制定或认可的具有普遍约束力的行为规范。

人们对宪法政治性的过分强调而对其法律性的极度漠视，是阻碍宪法进入司法程序的观念因素。

3、自由裁量权

在具体法律没有规定公民的基本权利而不得不适用宪法保障的情形下,由于宪法条文缺乏可操作性，因此，不得不赋予法官较大的自由裁量权。

而在司法判决中引用宪法条文的意义也正在于它为法官的判决提供立场上的支持，或者说是给法官行使自由裁量权的一种法理上的承认与论证。

例如，在“冒名上学”案中对于原告齐某诉请赔偿的数额，以及诸被告之间的责任性质和具体的承担方式等只能依据法官的自由裁量。

但是，在我国各地法官素质、公民的权利意识、以及各地的法治状况存在较大差异的情况下，法官自由裁量权的膨胀可能在司法实践中容易滋生地方恣意造法的现象，会产生不同的保护措施。

这样就会导致在我国统一的司法区域内对同一权利产生不同的执法标准，对同一权利产生不同的保护力度，从而破坏法制的统一性。

如果这种推理能够成立的话，它必将影响宪法司法化的运作效果。

三、构建我国宪法司法适用制度

宪法的生命在于适用，研究和推进宪法的适用问题目的是促进现行宪法在现实生活中充分实现。

所以，只要能有效实现这个目的，不一定非得由司法部门来直接适用宪法。

根据我国现行宪政体制和法律传统，联系我国现状，我认为，通过以下途径可以解决目前宪法适用方面的困境。

1、借鉴德国宪法的“宪法诉愿”模式

现阶段借鉴德国宪法之“宪法诉愿”做法，普通法院可以适当援引宪法条款判案，发挥“弱形式”下宪法基本权利的效力。

我国正处于建设一个法治国家的进程中，保障公民权利之法律制度有待于健全和完善。

在立法明显缺位的情况下，即在部门法对某种事项没有具体规范而宪法有着相应规定的时候，人民法院可以借鉴德国“间接效力说”的实践，直接根据宪法有关条款和社会主义法律制度对公民的基本权利提供司法上保护或对公民受侵害的基木权利给予司法救济，以解决立法未能对宪法所规定的权利提供保护，司法机关又不能适用宪法条文作为判案依据，公民权利保障成为一纸空文时尴尬境界。

但是，宪法的“普通法律式适用”，必须坚守“穷尽其他救济办法”的原则。

同时，需要指出的是，这种宪法适用在我国制定法制度下只具有短期的、权宜的意义，不必将其作为保障社会长治久安的稳固制度予以考虑和设计。

待时机成熟时，这一职能交由一个专门的机构行使。

“弱形式”下宪法效力，真正主旨是补漏立法的缺位。

因此，实施宪法之“普通法律式适用”做法的同时，要加快我国人大及其常委会这一立法机构的立法方式，完善保障公民基本权利方面的各项具体部门法律，以解决宪政立法不充分而动辄要求宪法“亲政”的问题。

2、重新分配“司宪权”和“释宪权”

全国人民代表大会常务委员会授权最高人民法院享有解释宪法的权力，同时保留对最高人民法院解释宪法的监督权。

在中国，宪法规定有权解释宪法的机关是全国人民代表大会常务委员会。

鉴于全国人大常委会在1982年宪法施行以来，基本上没有形成规范的、制度化的宪法解释制度与程序，宪法解释工作远远落后于宪法实施的实际需要，而对宪法解释流于纸张上这一不争的实事，我赞同一些学者的主张，即在未确立由谁行使违宪审查职权之前，可以先采取由最高人民法院享有解释宪法权，全国人民代表大会常务委员会享有解释宪法监督权的做法。

即以修宪或解释宪法的形式将解释宪法权完整的交给司法机关行使，让其在司法机关内合理分配，以加强宪法的间接适用，同时保留全国人民代表大会常务委员会行使宪法解释监督权的主张。

这是切实可行的。

一直以来，理论界认为全国人民代表大会常务委员会享有解释、监督宪法权，如果法院适用宪法，无疑需要法院享有解释宪法的权力，这就背离了我国政治构架基本规定。

其实，回想当年解决香港特别行政区基本法解释权问题的做法，就不会如此困惑了。

我们知道，香港实行普通法制度，在普通法制度下，司法机关负责适用法律和解释法律，作为特别行政区法院，就应该享有特别行政区基本法之解释权。

但根据我国宪法规定，法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会，特别行政区基本法是全国人民代表大会制定的全国性法律，其解释权应该属于全国人民代表大会常务委员会。

这就出现了一部法律，两个不同的机构都享有解释权的局而，如何解决这个宪法性问题呢?

为此，《基本法》在158条规定了“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

”上述规定既维护了宪法的原则和国家主权，又体现了极大的灵活性。

因此，对于我们现在面临“司宪权”和“释宪权”截然分开的宪法适用难题，一样可以参照上述做法，即全国人民代表大会常务委员会授权最高人民法院享有解释宪法的权力，同时保留对最高人民法院解释宪法的监督权。

这样，解决了因“司宪权”和“释宪权”之分离而导致的一方而全国人民代表大会常务委员会享有释宪权几乎从未有效行使过这一权力，另一方而法官则在无宪法解释权的情况下根本无法司宪的窘迫境地。

当然，这种最高人民法院享有释宪权、全国人大常委享有解释宪法之监督权的做法，仍然只是在我国未确立由哪一个国家机构谁行使宪法适用职权之前短期的、权宜的行为。

待时机成熟之后，即探索出有我国特色的宪法司法适用机制时，可以考虑将有关适用宪法之职能完整地交由一个专门的国家机构来行使。

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