利益衡量的界碑文档格式.docx

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帕斯卡尔

　　自从利益衡量理论介绍到我国以来，该理论在我国的审判实践中获得了广泛的应用。

的确，该理论深刻地揭示了权利的核心在于利益，法律保护的本质在于保护更应当保护的利益。

这样，对于社会上出现的那些法律漏洞或疑难问题，“利益衡量”方法成为目前一个流行的解决之道。

但是，这种流行似乎造成了“利益衡量”的滥用，应当如何妥当地进行“利益衡量”，还有许多问题值得探讨，利益衡量的界碑问题就是其中之一。

一、利益衡量的必要性与滥用的可能性

（一）利益衡量的必要性

　　随着我国社会经济的不断发展，出现了许多新的法律问题。

在目前，“法律并非完美无缺，法律常常会出现漏洞”已成为法学界的常识。

这样，由于这些问题往往不能从现有的法律规定中找到现成的或者妥当的答案，从而成为法律上的疑难问题。

　　这主要是有以下原因造成的：

（1）从法律规范本身看，法律不可能通过法律用语的规范严格而达到准确的表达。

这是因为，法律的存在必须借助于语言这一形式载体，但是语言的含义有时并不清晰，同样，法律文本的含义常常有语义不清的情况。

其实，语言的意义是人赋予的，语义会发生流变，不但同一语词在一个历史时期中被普遍认可的意义在另一个时期会发生变化甚至消失（即“历时性流变”），而且，即使在同一社会中的不同语言共同体也对同一语词产生不同的理解（即：

“共时性流变”）。

可见，语言本身所具有“开放性”的特点，决定了法律用语也可能出现歧义和模糊。

（2）从立法的角度而言，一方面，现代社会复杂多样，其所涉及的法律规范门类众多，致使在法律适用中经常遇到如何识别法律依据、解决法律规范冲突等各种疑难问题；

另一方面，现代生活的急剧变化使得立法往往表现出“应急性”趋势。

随着我国加入世贸组织，这种法律上的应急现象尤其明显。

这两方面的立法政策价值取向，导致当前的大批量立法已经没有了传统立法的从容不迫。

其结果是，既对相关概念用语缺少充分法理分析，也对相关法律规范缺少协调，加剧了法律自身的不确定性或者说开放性。

（3）从法律适用的性质看，法律是普遍一般的规范，把法律适用于社会现实生活必然涉及对法律的解释。

在法律适用的过程中，法律适用者在适用法律时不可避免地带有自己的成见。

这种主观意图有时还会冠冕堂皇地出现，影响法律的确定性。

　　说到底，法律是一种阐释性的概念。

在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。

在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员去行使自由裁量权，以使最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性，或者扩展或者限定由有效判例粗略传达的规则。

有人认为，法官于用法之际，应自命为立法者之“思想助手”，不仅应尊重法条之文字，抑应兼顾立法者之意旨。

对立法者疏未虑及之处，应运用其智慧，自动审察各种利益，加以衡量。

更有人认为，任何法律不经解释不能适用。

法官在进行法律解释时，不可能不进行利益衡量。

　　面对这些法律上的难题，“利益衡量”是一种妥当的解决问题的方法。

它作为法学思考方法，20世纪60年代在日本兴起后，成为主导的司法裁判方法问。

20世纪90年代，我国民法学者梁慧星教授把它介绍进来，很快成为一种流行的方法。

利益衡量论认为，法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。

它是以价值相对主义为基础，注重甲、乙双方具体利益的比较。

利益衡量的实质是一种法院判案的思考方法。

这种思考方法和概念法学的思考方法是不同的。

概念法学的思考方法是依据形式的三段论方法进行判断，即以法律规定作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后依三段论法引出机械的、形式的结论。

根据利益衡量方法，法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。

可见，这种思考方法和概念法学的思考方法正好相反。

这有利于改变概念法学僵化的思考模式，从技术的侧面提供了价值判断的方法论，使日本民法解释学前进了一大步。

　　应该说，利益衡量的思考方法与重视社会效果的法社会学思考方法是一致的，它有利于解决我国当前社会经济中出现的诸多法律难题。

利益衡量作为一种有效的思考问题和解决问题的方法在我国的出现与存在是必然的，也是合理的。

（二）利益衡量滥用及其原因

　　对于社会发展中出现的不能从现行法中找到答案的大量纠纷，需要法官发挥其主观能动性来解决各种纠纷。

其中，利益衡量方法是较好的选择。

但是，任何方法都不会是完美无缺的，利益衡量的思考方法也同样存在被滥用的危险。

　　例如，有这样一个案例：

甲因城市改造需要，其房屋被拆迁，从乙房产公司购买了一套安置房屋。

房屋交付以后，甲发现该套房屋其中的一间房四周都没有门，没有办法进出该房。

这样，甲起诉乙房产公司要求为其开一扇门，并赔偿损失。

但是，法院经过审理后认为，甲、乙双方签订的合同中，并没有约定乙一定要在讼争的房间开一扇门，因此，乙并没有违反合同的义务，甲主张的理由不成立，判决驳回甲的诉讼请求。

显然，这一判决是不合理的。

在该案中，房屋买卖合同没有对该房屋中的其中一些房间是否应当具有房门作出约定。

当然，我国的民法通则与合同法都没有对这种具体的情况作出规定，也不可能针对这一具体情况作出规定。

那么，原告的诉讼请求是否合理呢？

甲的权利是否应当获得保护呢？

其实，这涉及双方当事人的利益，法官的判案是一个利益衡量的过程。

其过程是：

如果为甲开一扇门，就是维护了甲的利益。

但是，这给房产公司增加了额外负担，也就是赋予了义务。

根据双方当事人的合同，两者并没有对此作出约定。

那么，根据我国民法通则和合同法的规定，合同双方当事人应当严格履行合同约定的义务。

所以，该房产公司就没有义务为甲开一扇门，也不应当承担赔偿责任。

其实，就房屋买卖合同而言，房屋应当有门才可以自由进出的，这是人人共知的基本常识，根本无须在合同中约定。

其根本的错误在于：

在进行利益衡量时，忽视特定种类合同的特定目的，机械地适用法律，没有正确把握好法律的精神。

　　那么，为什么会出现利益衡量的滥用呢？

这既与法官对该方法的使用有关，也与该方法本身所具有的缺点相关。

当法律缺少规定，不能从现存的法律条文中找到答案时，似乎最为流行的途径是，通过抽象的概念和一般性条款来解决问题。

通常情形是，通过所谓的解释方法将各种因素纳入某些概念或者规则中，据此来回答某个特定问题的权利界限。

这是因为，这些概念或者条款越是抽象、越是原则，其涵盖力、可解释力就越大，便越是有利于将各种想要的东西先塞进去再拿出来使用。

利益衡量在某些方面也与此契合。

它是一种主观性较强的方法，可以把法官对法律的态度与观念加进去。

这样，利益衡量的方法最为流行。

其次，法官在使用该方法时缺少节制，对节制的必要性认识不足。

其实，在利益衡量理论提出之时，日本学者加藤一郎就指出，利益衡量应当注意节制的必要性。

但是，在我们适用法律时，却忽略了这一点。

其三，忽视了利益衡量本身的应用也存在一定的方法，而且该衡量方法还存在一定的边界，也就是说，利益衡量是应当在一定的时空范围内进行的。

二、利益衡量滥用的主要样态

（一）类型Ⅰ：

因缺少对利益结构的整体衡量而导致的滥用

　　对于一个需要进行利益衡量的案件来说，根据利益的类型，可以把所涉及到的利益分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益与社会公共利益。

当事人的具体利益是案件双方当事人之间的各种利益。

群体利益则是类似案件中对类似原告或类似被告作相似判决所生的利益。

制度利益是指一项法律制度所固有的根本性利益。

而社会公共利益的主体是公众（即公共社会），它具有整体性和普遍性两大特点。

值得注意的是，当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益形成一个有机的层次结构，其中制度利益处于中心地位。

在利益衡量时，要克服恣意，保证案件的妥当性，必须遵循利益的层次结构的规律。

这种层次结构要求法官在判案过程中遵循这样的一种思维过程：

以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量后，从而得出妥当的结论，即对当事人的利益是否需要加以保护。

　　在具体的案件中，由于民事主体双方地位平等，极易陷入当事人双方的具体利益的细微衡量之中，在利益取舍上产生“保护谁的利益可以或不保护谁也可以”的境地。

所以，应当结合制度利益等其他利益进行衡量，否则会造成利益衡量的不妥当。

例如，日本的“姘居妻”案就是典型一例。

在该案中，学者加藤一郎认为，在交通事故的场合，处于重婚关系的“姘居妻”（即二号委）与正妻（原配）有一样的慰谢金请求权，因为她与正妻一样，对丈夫（情夫）的死有同样的悲伤、痛苦。

我认为，在本案中，如果保护姘居妻，不但正妻或（和）司机的利益不能得到保护，而且，具有最根本意义的社会公共利益和制度利益也受到了根本性的损害。

这是因为法律不容忍重婚。

在这里，加藤一郎先生忽视了社会公共利益和制度利益等利益的衡量是导致利益衡量失误的原因所在。

又如，在我国新的医疗事故处理条例通过之前的大量的医疗纠纷中，由于医院的不负责任或者不当行为，给患者造成了很大的经济损失与精神伤害，但是法院只是机械地适用落后的法律条文，不对这类案件所涉及的制度利益、社会公共利益进行衡量，致使原告不能获得赔偿。

这种利益衡量的结果是不能妥当地适用法律，还扭曲了法律的正当价值和人们对法律的期待。

应该说，这是一种利益衡量的滥用。

　　可见，法院在利益衡量的过程中，如果对利益的层次结构认识不当，只对当事人的利益进行简单的衡量，特别典型的是只对当事人之间的利益进行衡量而不考虑制度利益和社会公共利益等利益，那么就会造成利益衡量滥用或者不当。

总之，法官在应当予以衡量的场合却未予衡量或者未充分地予以衡量的，是一种显失正义的行为。

（二）类型Ⅱ：

因超越利益衡量的边界而导致的滥用

　　但是，有些案件则与以上类型的滥用并不相同。

例如，“五月花案”就是一个典型案例。

该案的事实是：

1999年10月，原告李萍、龚念夫妇带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司下属的餐厅就餐，其座位靠近“福特”包房。

就餐中间，“福特”包房内突然发生爆炸，导致木板隔墙被炸塌而伤及原告一家。

造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾。

五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时，该服务员也当场炸死。

伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。

现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康已被抓获，但其对爆炸危害后果没有能力赔偿。

原告诉到珠海市中级人民法院，要求被告承担全部损害赔偿责任。

该法院认为被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。

原告不服，向广东省高级人民法院（以下称广东省高院）提起上诉。

二审法院认为：

虽然不能以违约或者侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任，但是基于利益衡量的思考，判决五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿30万元。

　　那么，广东省高院是如何利益衡量的呢？

其认为，虽然不能判定原告可以从违约责任和侵权责任中获得赔偿，但是，由于加害人没有经济赔偿能力，原告面临无法获得全额赔偿的局面。

在此爆炸事件中，五月花公司与李萍、龚念一家受侵害事件并不是毫无关系。

而且，李萍、龚念一家是生存权益受损，五月花公司受损的则主要是自己的经营利益。

二者相比，李萍、龚念受到的损害比五月花公司更为深重。

不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以李萍、龚念应向加害人主张赔偿为由，驳回李萍、龚念一家的诉讼请求，是不妥当的。

根据李萍、龚念一家的经济状况，为平衡双方当事人的受损结果，酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失，是适当的。

　　但是，我认为广东省高院的利益衡量并不妥当，是对利益衡量的滥用，因为本案根本就不需要进行利益衡量。

利益衡量往往是在法律出现漏洞时常用的思考方法。

但在本案中，法律已经为当事人提供了违约救济和侵权救济两种途径。

根据原告和五月花公司形成的消费与服务关系，五月花公司有义务保障李萍、龚念的人身安全。

但此次爆炸是第三人的违法犯罪行为所致，与五月花公司本身的服务行为没有直接的因果关系。

而且，在当时的环境下，五月花公司通过合理注意，无法预见此次爆炸，其已经尽到了保障顾客人身安全的义务。

同样，五月花公司对李萍、龚念、龚硕皓的伤亡没有过错，不构成侵权。

五月花公司与加害人之间也不存在任何法律上的利害关系，不能替代其承担法律责任。

李萍、龚念应当向有过错的第三人请求赔偿，不能让同样是受害人的五月花公司代替加害人承担民事赔偿责任。

可见，根据这两种责任的构成要件，排除了原告获得救济的可能。

所以，本案的实质是：

法律不是没有为当事人提供救济，而是原告不能获得救济。

在此，法院不可以用利益衡量的方法加以弥补。

　　经过比较可以发现：

对利益衡量的滥用，类型Ⅰ与类型Ⅱ是不同的。

它们属于两种不同性质的利益衡量滥用方式，主要区别如下：

（1）类型Ⅰ的滥用是在衡量的过程中产生的。

相反，类型Ⅱ的滥用在进行利益衡量之前就已经产生，注定该利益衡量将是不妥当的。

（2）就利益衡量滥用的实质而言，类型Ⅰ涉及的是“如何进行利益衡量的问题”。

相反，类型Ⅱ涉及的是“是否可以进行利益衡量”的问题。

（3）就利益衡量滥用的内容而言，类型Ⅰ涉及的是“应当对哪些利益进行衡量的问题”，其滥用是由于缺少或忽视了对某些利益的考量，还有的是对某些利益进行了不适当的高估。

相反，类型Ⅱ涉及的是“利益衡量应当在什么框架中进行”的问题。

这是一个前置性问题。

换言之，该问题应当在进行利益衡量之前加以妥当处理的，但是由于没有加以处理而造成滥用，得出了错误的判决。

　　当然，对于这两种形式的利益衡量的滥用，其解决途径是不同的。

就类型Ⅰ的滥用，只要放在妥当的利益层次结构中进行利益衡量就可以避免。

但是，对于类型Ⅱ滥用而言，是利益衡量的前置性问题，涉及利益衡量的界碑问题，那么如何避免其滥用呢？

三、利益衡量的界碑与法律制度的选择

　　法律存在空缺结构。

这意味着的确存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需留待法院或官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间作出平衡。

但是，对于第二种类型的利益衡量滥用，与法律制度的选择密切相关。

具体地：

（一）利益衡量的基础：

权利存在于法律制度中

　　众所周知，利益是法律权利的核心，当事人的利益要获得法律上的保护，往往是通过权利的这种形式来实现的。

但是，权利是法律制度中的权利，其与法律制度密切相关。

而利益衡量是有关当事人的权利保护问题，自然也与法律制度存在密切的关系。

　　法律制度并不是由各个具体的法律规范简单相加而形成的“数学上”的总和，而是一个内容连贯的规则体系。

实际上，法律制度是由两部分组成的：

其一是指导该制度运作的基本原则，体现着该制度的基本价值判断。

其二是法律制度的具体构成要件。

例如，在侵权制度中，构成侵权责任需要满足：

存在损害事实、行为的违法、行为人存在过错，以及行为与损害事实之间存在因果关系。

这些构成要件是法律制度运作的重要且相对稳定的变量。

所以，我们需要发现这些主要变量之间的具有恒定性的内在关系，以及在特定环境下的人的行为方式以及在不同条件下的变异。

法院在判案时应当思考：

适用该制度需要什么条件？

可否满足这些条件？

从而决定该方案是否可行。

　　当事人的权利存在于某一具体的法律制度中的，也只能存在于该法律制度中。

进一步而言，当事人的权利受法律制度的影响，这是因为其权利必须与法律制度的总体制度架构相协调。

事实上，不同的法律制度目的和宗旨，都会影响民事主体的权利内容与权利范围的设计。

同样，不同的法律制度的具体构成要件造成当事人的权利义务、法律责任都不相同。

例如，在物权法中，有一基本的原则是“物权法定主义”。

据此，不是依据物权法或者其他法律规定的物权种类而设定的物权，不认可其为物权；

不是依据该法规定的物权内容而设定的物权，无物权的效力。

但是，物权的设定虽然无效，但该行为符合其他法律行为的生效条件的，则许可其产生相应的法律后果。

也就是说，物权的设定虽然欠缺某些条件，依法不能认可当事人的行为发生物权的效果，但是当事人的设定物权的原因行为可能发生债权法的后果的情形。

例如，设定不动产物权，依物权公示原则应当登记，当事人却未登记的情形。

此时，虽然不能认为物权已经设定，但是不能因此而消灭当事人因其原因行为而产生的权利。

可见，法律制度中的每一项规范都有其特别的含义，所以我们不仅仅要正确理解各个用语或者句子的意义，同时还必须正确理解某项规则的意义与各项规则之间的关系。

也就是说，我们适用的不仅仅是某一个别的法律文句，而是整个法律规则。

　　由于利益衡量的最终结果直接涉及当事人的权利或者利益是否能够获得法律上的保护，但是权利是制度中的权利，某一法律制度所负载的法律价值和理念都会或多或少地反映到权利的生成与展开，权利的制度属性对其生存状态产生着深刻的影响。

所以，对当事人之间的利益进行衡量就应当在特定的法律制度中进行，也只有在这种特定的制度背景中对各种不同的利益进行衡量，才能获得妥当的裁判。

（二）利益衡量的界碑与法律制度的选择

　　由于不同的法律制度对当事人的权利义务的规定是不同的，对当事人的责任分担的规定也是不同的。

对于疑难案件而言，由于案件事实并不典型，法律规定并不明确，这种模糊性的存在导致法官在选择法律制度时可能存在多种制度可供选择。

这意味着，在适用法律时，我们需要发现当事人行为与法律制度之间存在真正的“法律上”的关联性，而不是“事实上”的关联性。

同样，对当事人之间的利益进行衡量也应当选择妥当的法律制度中进行。

否则，就会发生错误。

　　德国的“特里尔葡萄酒拍卖（TriererWeinversteigerung）”案就是一个典型的例子。

在特里尔举行的葡萄酒拍卖会上，有人举起手向一个朋友致意，而根据当地的习惯，举手意味着发出一个更高的报价。

根据拍卖规则，只要举手就表示要买，就是要约，拍卖师用锤一拍就是承诺，这个合同就成立了。

但是，举手人说其只是向朋友打招呼。

现两者发生争议，起诉到法院。

法院该如何判决？

在当时是一个十分疑难的问题。

　　该案在德国有两种不同的观点。

第一种是德国最高法院的判决所代表的观点，其采取的是雷曼教授的意见。

该观点认为，行为人在不具具备表示意识的情况下发出的意思表示无效。

此说的理由是：

根据德国民法典第118条，即使表意人认识到其表示的法律意义，而只是期待受领人会意识到自己表示的不严肃性，意思表示无效。

行为人在不知道其发出的东西具有法律意义的情况下所发出的意思表示，那就更应当无效了。

这其实是一种当然解释的方法。

第二种是日益占据主导地位的观点。

其认为，在欠缺表示意识的情形，从事表示行为的行为人，对其表示是否就发生法律效力还没有形成自己的意思。

因此，与第118条的情形不同，赋予行为人事后就此形成自己意思的可能性是存在的。

实现这种可能性的法律技术上的手段，是认为表意人享有撤销权。

　　但是，我认为这两种意见都不妥当。

这是因为：

（1）在合同法领域，虽然许多情况下，意思表示是向特定的受领人发出的，但是也有一些意思表示并不是向特定人发出，而是向不特定的多数人发出的，如悬赏广告。

此外，还存在一种意思表示与这两者都不相同，如拍卖场所的意思表示。

其最大的特殊性在于：

意思表示是在不同的当事人之间竞争过程中产生的，并且具有瞬间性和即时性。

也就是说，该意思表示不但会影响受领人，而且会影响其他竞争参与人，其表示行为是不可逆转的。

当然，对于这几种不同场合的意思表示，应当针对各自的特殊性采取不同的解释方法。

（2）从立法上看，我们的合同法或者民法典，都是“以特定的受领人的意思表示方式为原形并以向不特定人发出的意思表示为例外”来设计法律制度的，根本就没有考虑第三种情形的存在。

所以，本案的解释不能根据前两种意思表示的解释方法进行，而应当根据拍卖行为的特殊规则进行解释。

（3）就本案而言，在这个拍卖场所以举手方式进行报价是一种商业惯例，并已转化为拍卖规则。

对于每一个人进入该场所并就坐的人，都应当知道其举手这一行为所具有的特殊意义。

当然，对于早已经在该场所就坐的“举手人”更是如此，因为即使其最初不知道举手的法律意义，也应当在观摩其他人的行为中获得该意义。

（4）相反，如果举手人可以随意地否定自己的行为，那么葡萄酒根本就无法拍卖。

所以，应该认为这个合同是有效的。

　　那么，为什么会产生这三种不同的解释结果呢？

这是因为这三者选择了不同的解释框架——法律制度。

第一种方法是在“意思表示无效”的框架中进行的，第二种方法是在“可撤销的意思表示”的框架中进行的，而第三种方法是在“拍卖规则的意思表示”的框架中进行的。

其实，对于意思表示的解释，既要