建设工程基本法律知识Word文档格式.docx

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7

诉讼与非诉讼程序法

法律流程

三大诉讼法：

民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法

一个非诉讼法：

仲裁法

　2.法的形式（7类）

制定单位

名称

法律地位

宪法

全国人大

《宪法》

国家根本大法，具有最高的法律地位和效力

法律

全国人大（基本法律）

全国人大常委会（一般法律）

《XX法》

特例：

民法通则

国家主权的事项；

各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权；

民族自治、特别行政区、基层群众自治制度；

犯罪和刑罚；

对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

对非国有财产的征收；

民事基本制度；

基本经济制度；

诉讼和仲裁制度

其它

行政法规

国务院

《XX条例》

为执行法律的规定需要制定的事项

宪法规定的国务院行政管理职权事项

地方性法规、自治条例和单行条例

地方人大及常委会

《XX地方XX条例》

为执行法律、行政法规的规定，需要根据本区实际情况作出规定；

属于地方性事务

部门规章

部门规章－国务院各部委

《XX办法、规定、实施细则》

多部门可联合制定

地方规章

省级和较大的市级人民政府

《XX地XX办法、规定、实施细则》

为执行法律、行政法规、地方性法规需要制定的事项

属于本行政区域的具体行政管理事项

国际条约

《XX公约、条约、协议、宪章、盟约等》

与国内法具有一样的约束力

3.法的效力层级：

1.宪法至上

2.上位法优于下位法:

　A.宪法>

法律>

行政法规>

地方性法规和部门规章　B.同级别地方法规>

同级别或下级地方政府规章（同级别人大制定的比政府制订的效力大）　C.上级地方规章>

下级地方规章　　D.部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行

3.特别法优于一般法:

特别法更具有个性和针对性，优先适用特别法

4.新法优于旧法:

新旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法

4.需要由有关机关裁决适用的特殊情况

1.法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大常委委员裁决（注意不是国务院）

2.行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由国务院裁决

3.地方性法规、规章不一致时

A.同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决

B.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。

国务院认为

应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；

国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决

　C.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决

5.法人的相关内容

　1.法人4条件:

1.依法成立2.有必要的财产或经费3.有名称、组织机构和场所4.独立承担民事责任

　2.分类:

1企业法人：

以盈利为目的2.非企业法人：

不以盈利为目的，分为行政法人、事业法人和社团法人三类

　3.法人资格的取得（两种情况）:

1成立之日取得：

行政法人，不需要办理登记的事业法人和社团法人2.核准登记后取得：

企业法人（工商局）和需要办理法人登记的事业法人和社团法人

6.企业法人与项目经理部的法律关系

1.项目经理部的法律关系:

1.项目经理与施工单位之间是委托代理关系2.项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任2.项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

2典型案例:

1.项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担

2.项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人

7.代理的法律特征

1.代理的法律特征：

A代理人必须在代理权限范围内实施代理行为B.代理人应该以被代理人的名义实施代理行为（如招标代理发公告）C.代理行为必须是具有法律意义的行为D.代理行业的法律后果归属于被代理人

2.代理的种类（三种）:

A.委托代理－根据被代理人的授权而产生代理B.法定代理－根据法律的直接规定而产生C.指定代理－根据人民法院或有关单位指定而产生

3.特殊情况:

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任

8.连带责任（债务）的特点:

1连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务2.债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务3.连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束4.履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿

9.代理行为的终止:

1.一般民事委托代理行为的终止条件:

A.代理期满或完成B.取消代理关系C.代理人死亡（被代理人死亡不终止代理关系）D.代理人丧失民事行为能力E.一方或两方的机构终止

　2.法定代理或指定代理终止:

A.被代理人取得或恢复民事行为能力B.被代理人或代理人死亡　C.代理人丧失民事行为能力D.指定代理的人民法院或指定单位取消指定E.被代理人与代理人之间的监护关系消灭

10.表见代理－实质是无权代理

　1.概念:

虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权的行为

　2.表见代理三要件:

A.须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由B.行为人本人存在过失C.相对人为善意－相对人知道行为人没有代理权却与之实施法律行为，代理行为无效（相对人恶意）

　3.表见代理后果:

A.该代理行为有效，主要是为了保护善意相对人的合法权益被代理人在承担表见代理行为责任后，可向无权代理人追偿

11.特殊情况代理的责任承担:

1.委托书授权不明确－被代理人承担责任，代理人连带责任2.代理人不履行职责的－由代理人承担责任3.代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任　4.第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任　5.代理违法双方知道的，由被代理人与代理人负连带责任

12.物权的特征：

　1.物权是支配权　2.物权是绝对权　3.物权是财产权　4.物权具有排他性：

一物一权

13.物权的种类（三类）

　1.所有权－对自己的物：

占有权、使用权、收益权、处分权

　2.用益物权－对他人的物　☆土地承包经营权☆建设用地使用权　☆宅基地使用权　☆地役权

　3.担保物权（抵押权+质权+留置权）

14.地役权；

　1地役权的设立－书面的地役权合同☆当事人名称和住所☆供役地和需役地的位置☆利用目的和方法☆利用期限☆费用及其支付方式☆解决争议的方式

　2.地役权的生效　☆合同生效时设立，非强制要求登　☆注意建设用地使用权必须登记后生效，是强制的

　3.规定　　☆土地上已有用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权

15.不动产物权的设立、变更、转让和消灭

　　1.一般规定　☆不动产物权的效力，自记载于登记簿时生效　☆未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外　☆属于国家所有的自然资源，所有权可不登记　☆不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理

　　2.不动产登记与合同效力的关系　☆一般情况下，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力（买卖合同不需要登记）　☆但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必须登记生效）

16.物权的保护（六种）

　1物权纠纷解决途径　☆和解　☆调解　☆仲裁　☆诉讼

　2.物权保护方式（5类民事责任方式）　☆请求确认权利　☆请求返还原物　☆请求排除妨害或消除危险　☆请求修理、重作、更换或恢复原状　☆请求损害赔偿　☆除民事责任外，如违反行政规定，应承担行政责任　☆构成犯罪的，追究刑事责任

17.债权与物权的区别－债权是相对权，而物权是绝对权　1.债权主体的相对性　2.债权内容的相对性　3.债权责任的相对性

18.建设工程债的发生的根据（四种）　1合同2.侵权3.无因管理（记案例－照料走失的小狗）　4.不当得利（记案例P23-24）

19.特殊的几种侵权行为　☆施工噪声侵权　☆建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

所有权、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿　☆建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。

建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任　☆从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿

20.知识产权　1知识产权的基本类型（6类）　☆著作权（版权）☆专利权☆商标专用权　☆发现权　☆发明权　☆其他科技成果权

　　2知识产权的法律特征（无形财产权）☆财产权、人身权的双重属性－（如版权：

收益权+署名权）☆专有性－绝对排他性

☆地域性－空间效力受地域限制☆时间性－超过法定期限，权利自动消灭

21.专利权　1概念　☆指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权

　2专利法保护对象（专利权客体）　☆发明　☆实用新型　☆外观设计

　3.专利权的期限（自申请日计算）　☆发明－20年　☆实用新型－10年　☆外观设计－10年

22.商标法　1注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利权自申请之日起算）　2.可无数次地提出续展申请，每次续展注册的有效期为10年　　3.应在到期前6个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标

23.三类作品的著作权

　　1.单位作品　☆由法人或其它组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其它组织承担责任的作品　☆单位作品法人或者其它组织视为作者，著作权完全归单位所有　☆如招标文件、投标文件

　　2.职务作品　☆公民为完成法人或者组织工作任务所创作的作品是职务作品　☆职务作品的著作权由作者享有，但法人或组织有权在其业务范围内优先使用。

作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品　☆作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励▲主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者组织承担责任的设计图纸、地图、计算机软件等▲法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人享有的职务作品

　　3.委托作品　　☆委托作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定　☆合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人　☆如勘察设计文件

　　24.软件著作权

　　1.软件著作权的归属　☆一般情况下，软件著作权属于软件开发者，另有规定的除外　☆如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者　☆两个以上的自然人、法人、其他组织合作开发的软件，其著作权归属由合作开发者签订书面合同约定　☆接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；

无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有　☆由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；

项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者组织享有

　　2.著作权归法人或组织，自然人可获得奖励的情形（自然人在任职期间所开发）　　☆针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件　☆开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结　☆主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件

　　3.特殊规定　☆为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬

　　4.计算机软件著作权的保护期限　　☆自然人：

保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日　　☆软件合作开发：

截止于最后的自然人死亡后第50年的12月31日　　☆法人或者组织：

保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日　　☆软件自开发完成之日起50年内未发表的，不受保护　　☆但软件开发者自创作完成后50年内未发表的，不再受《计算机软件保护条例》的保护

　　25.民事责任的承担方式：

停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉

　　26.与知识产权相关的法律责任

　　1侵犯专利权的行政责任

违法行为

处罚

假冒专利

责令改正并予公告、没收违法所得、并处违法所得4倍以下的罚款

没有违法所得的，处20万元以上的罚款

未经专利权人许可实施专利的侵权

责令侵权人立即停止侵权行为

　　2侵犯工程商标权的行政责任

自行改变注册商标、自行改变注册商标的注册人名称地址等事项、自行转让注册商标的、连续3年停止使用的

责令限期改正

或者撤销其注册商标

商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的

责令限期改正、予以通报或者处以罚款

冒充注册商标的；

使用不得作为商标使用标志的；

使用未注册商标，粗制滥造，欺骗消费者的

予以制止、限期改正

予以通报或处罚款

　　3.侵犯工程著作权的行政责任（同时损害公共利益的）

未经著作权人许可传播其作品的；

出版他人享有专有出版权的图书的；

未经表演者许可传播其表演的；

未经录音录像制作者许可，传播其音像制品的；

未经许可，播放或者复制广播、电视的；

未经权利人许可，故意避开或破坏权利人的保护权利技术措施的；

未经许可，故意删除改变作品管理电子信息的；

制作、出售假冒他人署名的作品的

责令停止侵权行为；

违法所得；

没收、销毁侵权复制品；

并可处以罚款；

情节严重的，没收制作工具设备等

　　4.侵犯商标权

犯罪

假冒注册商标罪

处3年以下有期徒刑或拘役；

并处或者单处罚金

情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金

销售假冒注册商标的商品罪

金额较大时，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金

金额巨大时，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金

非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金

　　4.侵犯专利权：

假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金

　　5.侵犯著作权

侵犯著作权罪

数额较大，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金

数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金

销售侵权复制品罪

违法所得巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金

　　27.担保的方式（5种）保证、抵押、质押、留置、定金

　　28.保证方式（两种）

　　1一般保证☆首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿☆如何判断债务人不能清偿债务－经审判仲裁，并强制执行仍无法履行债务时

　　2连带保证☆保证人与债务人承担连带责任，债权人可以直接要求保证人偿还☆无约定或约定不明确时采用

　　3不能作为保证人的机构☆企业法人的分支机构与职能部门。

分支机构有法人书面授权的除外☆国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外☆学校等以公益为目的的事业单位、社会团体

　　4保证责任:

☆保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（五类）☆当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任☆债权转让的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任☆债务转让的，必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任☆债权人与债务人协议变更主合同的，必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任

　5保险期限:

☆未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起6个月

　　29.建设工程施工中常见的保证种类

种类

主体间关系

保证内容

施工投标保证金

投标人向招标人提供

避免投标人在投标有效期内随意撤回投标书，或在中标后不签订合同，不提交履约保函

施工合同履约保证金

中标人向招标人提供

保证施工合同顺利履行

工程款支付担保

招标人（业主）向中标人（施工单位）提供

保证按照合同约定支付工程款

　　30.抵押物

　　1.可以作为抵押物的财产:

　A抵押人所有的房屋和其他地上定着物　B抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产　C抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物　D抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财　E抵押人依法承包并经发包方同意抵押的四荒地土地使用权

　　2.不得抵押的财产　☆土地所有权☆耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权☆学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施　☆所有权、使用权不明或者有争议的财产　☆依法被查封、扣押、监管的财产　☆其它

　　31.抵押权的生效（两大类）　1.必须登记类：

（抵押合同自登记之日起生效）土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等

　　2.自愿登记类：

（抵押合同自签订之日起生效）除上述的其它财产

　　32.抵押的效力　1抵押担保范围:

主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用（五类）

　　2.转让抵押物:

　A.通知抵押权人，并告知受让人转让物已经抵押，否则转让行为无效　B.抵押权不得与债权分离而单独转让

　　33.同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则

　　1.登记生效类：

全部登记的，以登记的先后顺序清偿，顺序相同，按债权比例清偿

　　2.抵押合同签订生效类

　　A.均未登记，按合同生效的先后顺序清偿　B.顺序相同的，按债权比例清偿　C.已登记的先于未登记的受偿

　　34.质权的

　　1.种类:

A动产质押B权利质押:

票据类、股票类、可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权

　　2.抵押与质押的区别　A.抵押用于不动产和特殊大型动产，而质押用于一般动产和权利（人质的质的含义）

　B.抵押不转移占有，而质押转移占有

　　35.留置:

1.不能通过合同约定产生留置权

　2.能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权

　　36.定金:

1.一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式2.债务人履行债务后，定金应当收回，或者抵作价款　3.给付定金一方不履约，无权要求返还定金4.收受定金一方不履约，应当双倍返还定金5.定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效　6.定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%

　　37.建设工程一切险

　　1.要点:

　A对象：

建设工程项目，还包含道路、桥梁、水坝、港口等　B原因：

自然灾害或意外事故

　　　C时间：

在建造过程中（竣工验收后不在此保险范围内）

　　2.第三者责任险:

　A.原因：

施工工地上意外事故　B.对象：

第三者（一定不是参建主体的员工）的人身伤亡和财产损失

　　3.被保险人:

　A业主或工程所有人（我国为业主，即发包人来投保）　B承包商或分包商　C技术顾问

　4.建设工程一切险:

　A自然事件（灾害）　B意外事故

　　5.第三者责任险:

A.保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失（注意第三人一定不是参建单位的员工）B.被保险人因上述原因支付的诉讼费用和其它费用

　　【易混点】关于地震-----建筑工程一切险中，地震属于保险范围，但在家庭财产保险中，地震不属于保险范围。

　　38.建筑工程一切险的除外责任（10条）　1.设计错误引起的损失2.自然磨损3.因原材料缺陷或工艺不善引起的损失4.非外力引起的机械或电气装置本身损失5.维修保养或正常检修费用6.文字资料及包装物料7.盘亏8.领有公共运输执照或已保险的运输设备损失9.工地内及周围已有的财产10.期限终止前已竣工验收或实际占用的部分

　　39.安装工程一切险1.除外责任（与建设工程一切险不同的地方）:

A.因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及处理费用B.由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备的本身损失C.施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失

　　2.保险期限内的试车考核期:

A.试车考核期一般不超过3个月B.安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任

　　40.民事责任1.概念:

因实施了民事违法行为，根据民法所应承担的不利的民事法律后果和民事法律责任

　　2.功能:

1.是一种民事救济手段，使受害人被侵犯的权益得以恢复2.即本质上是为了补偿受损害人，而非体现对施害方的惩罚

　　3.性质:

A主要是财产责任，如违约金，赔偿损失B.但有非财产责任，如恢复名誉、赔礼道歉

　　4.种类:

A违约责任B侵权责任

　　5.承担方式（10种）－可单独使用，也可合并使用

　　A.停止侵害B.排除妨碍C消除危险D.返还财产E恢复原状F.修理、重作、更换G.赔偿损失H.支付违约金I消除影响、恢复名誉

　　J.赔礼道歉

　　6.建设工程民事责任的承担方式:

A.返还财产－合同无效或被撤销，已完成的工程“折价返还”，可按约定或市价据实结B.修理－承包人对验收不合格的工程，负责返修C.赔偿损失D支付违约金

　　41.行政责任:

1.种类行政处罚（行政机关对行政管理相对人）－如建委对施工单位的处罚

2.行政处分（行政机关对内部工作人员）－如建委对内部工作人员的处分

一般规定

建设工程领域

行政处罚（6类）

警告;

罚款;

没收违法所得，没收非法财物;

责令停产停业;

暂扣或者吊销许可证（执照）;

行政拘留;

没收违法所得;

责令限期改正，责令停业整顿;

取消一定期限内投标