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(1)、国家主权的事项
(2)、各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权
(3)、民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度
(4)、犯罪和刑罚
(5)、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚
(6)、对非国有财产的征收
(7)、民事基本制度
(8)、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度
(9)、诉讼和仲裁制度
(10)、必须由全国人大及常委会制定法律的其他事项。
《立法法》9条,绝对法律保留
本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
孙志刚案件
二、合理行政原则
合理行政原则指的是所有行政活动,尤其是行政机关根据裁量权作出的活动,都必须符合理性。
这里所讲的合理,指的是符合最基本的、最起码的理性,即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当。
包括:
1、公平公正对待,当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时,应当作出同等的、或相近的处理,不得出现明显的偏差或歧视。
2、考虑相关因素,行政机关在事实其活动时,必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素,不得考虑无关因素而影响其决定。
3、符合适当比例,行政机关为实现某一行政目标而采取的手段,应当以必要为限度,在可以实现行政目的的各种手段中,应当选择对当事人权利影响最小的手段。
法律分析:
本案涉及行政法中的一个基本原则——行政合理性原则。
本案中,王某作为工商行政管理机关的工作人员,有权对违反工商管理的行为进行处理。
但是这种处理必须建立在有法律根据、事实根据和出于正当考虑的基础上。
王某因张某未答应将其效益较好的摊位让给王某的熟人,而以张某超越经营范围为由,作出强制处理决定,显然不是出于管理市场秩序的正当考虑,属于滥用职权行为,违反了合理行政的原则,应当由有权机关予以撤销,并对王某进行必要的行政处分。
三、程序正当原则
在行政法律规范中,程序性规范占据极大比例,因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。
1、信息公开,指的是行政机关应向社会公众公开其活动的依据、过程以及结果。
当然,涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私,不在公开之列。
2、公众参与,指的是行政机关作出重要的规定或决定时,应当听取公众意见,尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述、申辩。
3、公务回避,包括:
(1)当行政机关工作人员与其处理的公务存在利害关系时,应该回避;
(2)当行政机关工作人员与其处理的公务无利害关系,但由于其他原因可能影响客观中立时,也应回避。
如行政处罚中已经参与了某一案件调查的人员,由于受到“先入为主”思维惯性的影响,可能对该案已经形成了难以改变的固定看法,就不适合担任听证程序的主持人。
四、高效便民原则
高效便民原则是针对行政活动的效率提出的要求,因为一个好的政府,其行为既应当是合法的,也应当是有效的。
1、行政效率,行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能,严守时限规定,并不断降低行政成本。
2、便利当事人,行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担,节约当事人的办事成本。
如《行政许可法》第26条规定的:
“一个窗口对外”统一办理、联合办理行政许可,就是贯彻这一原则的典型做法。
五、诚实守信原则
诚实守信原则包括两个方面:
1、诚实,即信息真实,行政机关无论是面对特定对象,还是普通公众,它所提供的信息都应当是真实有效的,行政机关不能提供虚假信息对当事人或社会公众进行欺骗。
2、信用,即信赖保护,行政机关的规定或决定一旦作出,就不能轻易更改,如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时,除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外,还应当给予权益受损的人一定补偿。
六、权责统一原则
权责统一原则的内涵可以被概况为:
执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
具体包括:
1、行政效能,指的是行政活动的实施应当达到其既定目标,为了保证行政目标的顺利实现,法律、法规应当赋予行政机关以一定的执法手段,并通过这些手段的运用排除其在职能实现过程中遇到的障碍。
2、行政责任,指的是当行政机关违法或者不当行使职权时,应当依法承担法律责任,从而实现权力和责任的统一,这一要求是行政赔偿制度建立的理论基础。
历年真题
例1关于行政法的比例原则,下列哪一说法是正确的?
(2010单)
A是权责统一原则的基本内容之一
B主要适用于羁束行政行为
C是合法行政的必然要求
D属于实质行政法治范畴
例2关于合理行政原则,下列哪一选项是正确的?
(2008单)
A遵循合理行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志
B合理行政原则属实质行政法治范畴
C合理行政原则是一项独立的原则,与合法行政原则无关
D行政机关发布的信息应准确是合理行政原则的要求之一
例3:
某市为加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序,决定出台一项新举措,由交通管理部门向市民发布通告,凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料,送经交通管理部门确认后,被采用并在当地电视台播出的,一律奖励人民币200元-300元。
此举使许多市民踊跃参与,积极举报违章车辆,当地的交通秩序一时间明显好转,市民满意。
新闻报道后,省内甚至外省不少城市都来取经、学习。
但与此同时,也发生了一些意想不到的事:
有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方,电视台将车辆及背景播出后,引起家庭关系、同事关系紧张,甚至影响了当事人此后的正常生活的;
有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害,把电视台、交管部门告上法庭的;
有违章司机被单位开除,认为是交管部门超范围行使权力引起的;
有抢拍者被违章车辆故意撞伤后,向交管部门索赔的;
甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的,等等。
报刊将上述新闻披露后,某市治理
交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。
(2003主)
问题:
请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。
(注意:
不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)
答题要求:
1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由;
2.说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表述准确;
3.答题文体不限,字数
要求800-1000字。
例4:
据报道,在城市建设中,有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后,因法律、法规、规章的修改、废止,或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益而撤回已生效的许可。
也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题,为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可;
或为了以更高价位将土地出让给他人,而以公共利益需要为由收回已生效的许可。
请就上述情况,根据行政法有关原则,谈谈你的看法及建议。
1.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;
2.不少于500字。
例5:
2002年7月,某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同,经营该市污水处理。
享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》,对港方作出一系列承诺,并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务,该办法至合作期结束时废止。
2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目,违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神,属于应清理、废止、撤销的范围为由,作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”,但并未将该决定告知合作公司和港方。
港方认为市政府的做法不当,理由是:
其一,国务院文件明确要求,各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”,市政府事前不做充分论证,事后也不通知对方,违反了文件精神;
其二,1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目,而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。
(2006主)
问题:
1.运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论;
2.结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。
答题要求:
2.不少于600字。
第二编行政法律关系主体
第四章行政主体
第一节行政主体概述
一、行政主体的涵义和特征
在行政法律关系中,代表国家行使行政权的一方主体在法律上应如何称呼,行政法界有不同的看法,有的称之为行政机关,有的称为行政组织,有的称为行政主体。
我们认为,由于行政主体比较准确地反映出行使行政权主体的本质属性,因而,我们接受行政主体这一概念。
行政主体是与民事主体相对应的一个行政法概念,但与民事主体有所不同的是,行政主体仅是一个法学概念而非法律概念,而且关于它的确切含义行政法学界亦有不同认识,大致有两种不同的看法:
一种观点认为,行政主体是指依法享有行政权,能够以自己的名义对外行使该项权力并对行为的效果承担法律责任的组织。
另一种观点认为,行政主体是指具有一定的行政权利能力和行政行为能力,并能以自己的名义享受行政权利、履行行政义务的组织,这种观点将行政主体视为行政法人。
我们认为,由于第二种观点没有涵盖行政权主体的外延和全部内容,所以,我们赞同第一种观点,以此观点为基础,可以看出,行政主体具有以下几方面特征:
第一、行政主体应是一种组织,而不是个人。
1
按照系统论的观点,组织是一个系统,它由自然组织和社会组织所构成,社会组织是指人们互相依赖、互相作用,按一定方式结合起来并具有一定社会功能的群体,在现代社会,对整个社会具有重大影响的组织为政党和国家组织,而在国家组织中最为庞大的是行政组织,组织(主要是行政组织但又不限于行政组织)在一定条件下可以成为行政主体,而个人则不能成为行政主体,尽管行政权大多由国家公务员行使,但他们都是以组织而不是以个人名义实施的,权力主体只能归属于组织而不能归属于个人,国家权力不能成为个人的私有财产,这是民主国家的基本标志。
第二、行政主体依法享有行政职权。
行政主体是一种组织,但并非所有的组织都能够成为行政主体,只有依法享有行政职权的组织才能成为行政主体,所谓“依法享有”行政职权,是指该组织所享有的行政职权或是由法律、法规所设定,或是由有权机关通过法定程序所授予(行政授权)。
根据我国宪法的规定,我国的行政主体主要是行政机关,即中央到地方的各级人民政府。
第三、行政主体必须是能够以自己的名义行使行政职权的组织
所谓“以自己的名义”,是指能够以自己的名义对外行文,能够以自己的名义作出行政行为,因此,凡不能以自己的名义对外行文,独立作出行政行为的组织如公安局所属的治安科,复议应诉科等都不是行政主体,能否以自己的名义独立行使职权不仅是判断一组织是否为行政主体的标准,也是判断该组织能否作为行政诉讼的主体参与行政诉讼活动的标准。
第四、行政主体必须能够独立承受行政行为的法律效果,并能够对自己的行为负完全的法律责任。
行政职权是行政主体依法所具有的对一定对象的支配制约力,行政职责是行政主体依法承担的对一定对象的责任,两者紧密联系在一起。
有行政职权必然有相应的职责。
行政主体的这一特征就将行政主体与受委托行使行政权的组织和公务员区别开来,受行政机关委托行使行政权的组织和公务员,由于其行为的结果完全归属于委托的行政机关,他们对行为的结果不负直接责任,故他们不属于行政主体。
二、行政主体与行政机关等概念的区别
1、行政主体与行政机关
行政机关是一个法律概念和日常用语,它有广义和狭义之分:
广义的行政机关是指从中央到地方的整个政府体系,狭义的行政机关则是指单个的、具体的政府机关;
而行政主体是一个法学概念和动态的概念,因为它不是根据某个组织是否为行政机关来判断,而是依该组织是否依法享有行政职权,是否能够以自己的名义行使该项职权并能够独立承担行为的法律后果而定的,在我国,行政主体的角色主要是由行政机关来充当的,但又不能将两者等同起来,它们之间的区别主要体现在:
(1)行政机关并非在任何场合都是行政主体,在法律上它具有多重身份:
它既可以行政主体的身份运用行政职权进行行政管理,也可以民事主体身份与其他民事主体进行对等交往,因此,行政主体仅是行政机关参与法律活动时的身份。
(2)行政主体又不限于行政机关,有些社会组织、社会团体基于法律、法规的授权也可以行政主体的身份从事一定范围的行政管理活动,它们虽不是国家行政机关,但在行使法律、法规授予的职权时,与行政机关具有相同的法律地位。
2、行政主体与行政组织
行政组织在我国不是一个法律用语,关于它的确切涵义不十分明确,在行政学上通常认为一级人民政府(如国务院、省级人民政府、市人民政府、县人民政府、乡镇人民政府)称行政机关,一级人民政府的职能部门(如政府所属的部、委、厅、局、处、科、室等)一般称为行政机构,1行政机关与行政机构合称行政组织,如果基于这样的理解,那么,行政主体与行政组织的关系可以适用其与行政机关的关系进行解释。
3、行政主体与行政法人
行政法人是指具有一定的行政权利能力和行政行为能力,能够以自己的名义享受行政权利、履行行政义务、实施行政管理活动并能够以自己的财产独立承担行政责任的组织,行政法人是与民事法人相对应的一个行政法上的范畴,也是行政法学上正在进行讨论的一个问题。
主张在我国建立行政法人制度的学者认为,行政法人制度的建立有利于保障行政机关相对独立的地位从而解决长期以来困扰我国的党政不分、以党代政的状况;
行政法人责、权、利明确,国家、行政机关、公务员之间边界清晰,有利于克服行政管理中层层附庸、推诿责任、效率低下的流弊;
同时,行政法人制度的建立有利于行政诉讼的开展、国家赔偿制度的落实。
关于行政主体与行政法人的关系,可以这样认为,行政法人属于行政主体的范围,但不能等同于行政主体,因为它仅是行政主体的一部分,在行政法上,有些不具有完全的行政权利能力及行政行为能力的机关和组织也可以行政主体的身份出现(如公安派出所、工商所等),只不过它们的权利能力及行为能力受到一定限制,他们的身份类似民法上有经营主体资格但不具有完全的民事权利能力及民事行为能力的法人单位的分支机构。
4、行政主体与行政法主体
在行政法上,通常将行政法律关系的主体简称为行政法主体,因此,行政法主体由行政主体和相对人所构成,行政主体仅是行政法律关系的一方当事人,是行政法主体的一部分。
第二节行政主体的类型和能够成为行政主体的组织
一、行政主体的类型
依据不同的标准,可以对行政主体作不同的分类
1、职权行政主体与授权行政主体
根据行政职权的来源及产生方式不同,可将行政主体分为职权行政主体与授权行政主体:
凡是行政职权随组织的成立而自然取得,无须其他组织授予的管理主体,便是职权行政主体,在我国,行政机关一经依法成立,即自然享有组织法规定的各项行政职权,它们属于职权行政主体;
相反,凡行政职权不因组织的成立而产生,其职权必须来自有权机关授予的管理主体,便是授权行政主体。
2、外部行政主体与内部行政主体
根据行政主体实施行政权的范围,可将行政主体分为外部行政主体与内部行政主体,其中有权按地域对社会上的相对人实施管理的是外部行政主体,而按隶属关系只能对行政主体管理的是内部行政主体,如机关事务管理局。
当然,这种划分不是绝对的,有些行政主体既是外部行政主体,又是内部行政主体,如各级人民政府。
3、本行政主体与派出行政主体
当一个行政主体与另一个行政主体之间具有派出关系时,前一个行政主体谓之本行政主体,后一个行政主体谓之派出行政主体。
此外,还有以行政行为的相应划分——单独行政行为和共同行政行为为基础,将行政主体分为单独行政主体和共同行政主体等。
二、能够成为行政主体的组织
在我国,能够成为行政主体的组织主要包括以下两种:
1、行政机关
行政机关是行政主体的主要表现形式,关于行政机关的行政法律地位及相应的法律制度我们在第四节中讨论。
2、法律、法规授权的组织
法律、法规授权的组织是指依法律、法规的授权而取得特定行政职权的行政机关和其他社会组织,法律、法规授权的组织具有这样几个特征:
(1)其职权来源是法律、法规所明确授予的,除法律、法规之外,任何行政机关及其他的行政主体均不具有授权的资格;
(2)被授权的组织必须是行政机关以外的其他组织,行政机关系统内部的上级行政机关将本属于自己职权范围内的某些行政事务交由下级行政机关办理不是我们这里所讲的授权;
(3)被授权的组织在被授权范围内以自己的名义自主行使行政职权而不是以授权人的名义实施行政职权,其行为的法律后果亦归属于该组织。
实践中,法律法规授权的组织通常包括以下几种:
(1)企业单位。
如中国银行属于国有企业,但它可以根据法律法规的授权发行外币债券,当中国银行经授权从事上述活动时,它便成为行政主体。
(2)事业单位。
如县级以上的卫生防疫站和食品卫生监督检验所都是事业单位,但它们经《食品卫生法》的授权而获得了食品卫生监督检查的行政职权。
(3)社会组织、社会团体。
如工会、妇联、律师协会等。
在授权情况下,可以办理某些政府交办的行政事务。
(4)基层群众性自治组织。
我国的村民委员会、居民委员会不是一级国家行政机关,而是基层群众组织,但它们可以根据法律法规的授权,办理一些行政事务,如根据土地管理法有关规定核发村民用地许可证等。
此外,一些法定的技术检验、鉴定机构,一些群众性治安保卫组织以及某些私人组织也可根据相应法律、法规授权而成为特定的行政主体。
被授权组织的法律地位主要体现在以下三个方面:
第一,被授权组织在行使法律、法规所授职权时,享有与行政机关相同的行政主体地位。
第二,被授权组织以自己的名义行使法律、法规所授职权,并就行使所授职权的行为对外承担相应的法律责任。
第三,被授权组织在执行其本身的非行政职能时,不享有行政权,也即不具有行政主体的地位。
1、关于受委托的组织
与行政授权密切联系的是行政委托,行政授权产生被授权组织,而行政委托则产生受委托的组织,在行政活动中,有时行政机关可能将某项行政管理事项委托某个社会团体、组织甚至个人行使,由此产生了行政委托,行政委托与行政授权有诸多相似之处,但两者在行政法上的地位截然不同,有必要加以说明。
行政委托是指国家行政机关在自己的职权范围内,把某项行政职权或行政事项委托给某一机关、单位、组织办理的行为,行政委托具有以下特征:
(1)行政委托的委托人必须是国家行政机关,其他非行政机关的委托不能称之为行政委托;
(2)在行政委托中,行政机关委托或交办的行政职权或行政事项必须在自己的职权范围内,超出自己职权范围的委托行为是无效的;
(3)受委托的组织可以是其他行政机关,其他国家机关及非国家机关的社会组织。
关于受委托组织的法律地位,由于:
(1)受委托组织的权力来源于行政机关的委托,而委托关系中所获得的权力是不能独立行使的,它必须以委托的行政机关的名义实施行政管理活动,其行为的效果亦归属于委托的行政机关;
(2)受委托组织只能以委托的行政机关的名义行使职权,其行为的效果亦归属于委托的行政机关,因而,受委托组织不具有行政诉讼被告的主体资格,当其所作的具体行政行为引起诉讼时,其被告应是委托的行政机关而非受委托的组织。
基于上述两方面的原因,受委托组织不具有行政法上的独立的主体资格和法律地位,它们不是行政主体。
关于受委托组织必须具备的条件或者说受委托组织应具备的资格,我国法律上没有统一规定而分散规定在单行的法律法规中,其中比较引人注目的是《行政处罚法》的规定,依据《行政处罚法》第19条的规定,行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合条件的组织实施行政处罚,受委托组织必须符合以下条件:
(1)是依法成立的管理公共事务的事业组织;
(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;
(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术
检查或者技术鉴定。
第三节行政主体的资格
一、行政主体资格的内容
行政主体资格的内容包括三个方面:
1、享有行政职权,即作为行政权的享有者;
2、以自己的名义实施行政管理活动,即行政管理活动的实施者;
3、承担因实施管理活动所产生的法律后果,即行政责任的承担者。
二、行政主体资格的取得、转移和丧失
1、行政主体资格的取得
行政主体资格的取得因行政主体的类型不同而不同。
对于职权行政主体,其主体资格的取得必须具备下列实质条件和程序条件:
第一、其成立已获得有关机关批准;
第二、已由组织法或其他的法律规范规定了其职责和权限;
第三、已有法定编制并按编制配备了工作人员;
第四、已有独立的行政经费预算;
第五、有自己的办公场所和必需的办公条件;
第六、已经政府公报公告其成立。
关于授权行政主体资格的取得,必须依授权机关的授权行为而发生,授权决定的内容应当包括:
(1)授权人必须具有所授职权;
(2)授权人授出的职权应当小于或者等于自己享有的职权。
2、行政主体资格的转移
行政主体资格的转移主要有两种情形:
(1)行政主体分解,即一个行政主体分解为两个以上的行政主体;
(2)行政主体合并,即两个或两个以上的行政主体合并为一个行政主体。
行政主体合并分解后,其行政主体的资格由合并或者分解后的新的主体承接。
3、行政主体资格的丧失
行政主体资格的丧失亦有两种情形:
(1)行政主体被解散;
(2)授权机关收回所授之职权或者授权期限届满。
在上述第一种情形下,原行政主体虽然丧失了主体资格,但它在享有主体资格期间所实施的行政行为的法律效果应由撤销该主体的机关承受。
在上述第二种情形下,授权主体在授权期间所实施的行政行为的法律效果由授权的机关承受。
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