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20世纪初,有关劳资、福利、教育、经济等社会立法相继出现,法的社会化的分为时代潮流。
第二次世界大战前后,使得西方法学处于“休眠状态”。
但是1950年代中期,西方法学开始振兴,自由法学派、社会法学派和分析法学派以新的政治和理论姿态出现。
20世纪70年代以后,经济分析法学派,批判法学派。
“新马克思主义法学派”异军突起。
二、中国法学的历史
中国历史悠久,拥有丰富的法律文化遗产。
早在春秋战国时期,法学研究就很兴盛。
但是直到20世纪,法学始终被包围在封建主义的哲学、伦理学、政治学当中,独立的伦理学更是无从谈起。
从发展阶段来说,中华人民共和国成立之前,中国法学的历史大体上可以分为四个阶段:
既夏、商、西周时期;
春秋战国时期;
西汉至清代中期;
清末至中华民国。
三、马克思主义法学的产生与发展
19世纪40年代马克思主义法学的出现,法学领域发生了根本变化,从而把法学推向崭新的发展阶段。
1.马克思、恩格斯奠定了马克思主义法学的理论和方法论基础,开创了法学的新纪元。
2.列宁的社会主义法制理论丰富了马克思主义法学。
3.以毛泽东为代表的中国共产党人创立的人民民主专政的国家和法律理论丰富了马克思主义法学宝库。
4.邓小平建设有中国特色社会主义民主法制的理论极大地发展马克思主义法学。
5.以江泽民为核心的中国共产党第三代领导集体,与时俱进、开拓创新,以新的理论观点和工作经验丰富和深化了马克思主义法学。
第三节法理学概述
一、法理学释义
法理学是法的一般理论,基础理论和方法论。
二、中国法理学的体系
我们将法理学的理论内容概括为五类基本理论问题,并按照以下的逻辑线索加以组织和分析:
第一类基本理论问题:
法是什么?
这类问题通常被称作法的本体论问题。
第二类基本理论问题是法应当是什么?
这类问题通常被称作法的价值论问题。
第三类基本理论问题:
法在人类历史上是如何产生和发展的?
这类问题可以称为法的历史问题。
第四类基本理论问题是:
法在现实生活中是如何运行的?
这类问题可以称为法的运行。
第五类问题是:
法与社会其他方面是如何相互作用的?
即法与社会。
三、学习法理学的意义
1.学习法理学是学习法学其他学科的需要
2.学习法理学是培养法律思维方式的需要
3.学习法理学是培养法律理论素质的需要
4.学习法理学是培养实际工作能力的需要
四、法学的基本方法
1.阶级分析方法。
2.价值分析方法。
3.实证分析方法。
具体包括:
社会调查的方法,历史考察的方法,比较的方法,逻辑分析方法,语义分析方法。
第二章法的本体
法的本体问题在法和法学的许多问题中处于中心地位,是贯穿于其他问题,并统帅其他问题的根本问题。
法的本体就是法的存在同其本质、联系和规律。
具体来说,法的本体问题包括法的概念、法的本质、法的基本特征、法的要素、法的体系、法的渊源、形式和效力等。
其中法的概念问题(法是什么)是最为核心的问题。
范畴是理论思维和理性认识的载体。
对法的本体问题的理论研究的开展和理性认识的表达离不开一系列范畴,如法、权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序。
这些范畴可以称作法的本体范畴。
在法的本体范畴中,权利、义务是中心范畴,是其他范畴的指称范畴。
第一节法的概念
一、法的用词
(一)词源意义上的法
词源意义上的法是指:
法包含着公平、正义的内容,而律则给所有人提供了一个要求人们遵守的、公平、正义的标准。
将法和律连起来用,则是指国家设定,并要求每一个人遵守的,公平、正义的标准。
(二)形式意义上的法
对法律的解释应分为狭义和广义两个部分:
狭义的法律是指国家立法机关经过法定程序制定并颁布实施的规范性文件。
在我国,狭义上的法律仅指全国人民代表大会及其常委会按法定程序制定的规范性文件。
广义的法律是指由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。
是法的一切外在表现形式,指法律的整体。
二、法的释义
我们可以把法定义为:
法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的行为规范体系。
与非马克思主义法的定义相比马克思主义的法的定义具有如下特征:
第一,揭示了法与统治阶级的内在关系;
第二,揭示了法与国家的必然有关系;
第三,揭示了法与物质生活条件的因果关系;
第四,揭示了法的主要目的、作用和价值;
第五,揭示了法的主体内容和调整机制。
三、本质意义上的法——法的本质
法的本质存在于国家意志,阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。
(一)法的正式性。
(又称法的官方性、国家性)指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
表明法律与国家权力存在密切联系,法律直接形成于国家权力,是国家意志的体现。
(二)法的阶级性。
是指在阶级对立社会,法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。
并且是统治阶级整体意志,而不是统治阶级的某个阶层、某个领导人或每一个统治阶级成员的意志的简单相加。
(三)法的物质制约性。
是指法的内容受社会存在这个因素的制约,其最终也是由一定社会物质生活条件决定的。
立法本不是在创造法律,而只是在表述法律,是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律,并运用国家权威予以保护。
(四)经济以外因素对法的影响。
除了物质生活条件外,政治、思想、道德、文化、民族、宗教,历史传统、习惯、国际形势等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。
四、与众不同——法的特征
(一)法是调整人的行为的社会规范。
既法的规范性。
法的规范性具体体现在法对人们如何行为提出了明确的指示。
法律通过告知人们可以做什么、禁止做什么、必须做什么,对人们的行为进行规范和指此。
(二)法是出自国家的社会规范。
既法的国家意志性。
法是由国家公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
法律的形成方式有两种:
国家制定法律和通过国家认可方式形成法律。
(三)法是具有普遍性的社会规范。
法的普通性包含三个方面内容:
普遍有效性;
反复适用性;
平等对待性。
(四)法是规定权利和义务的社会规范。
法是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系。
(五)法是由国家保证实施的社会规范。
即法的国家强制性。
法是以国家强制力的后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。
第二节〓法的渊源、分类和效力
一、法的渊源
法的渊源是法的各种表现形式,主要是指各种制定法。
当代中国法的渊源包括:
1.宪法。
2.法律。
3.行政法规。
4.地方性法规。
5.民族自治法规。
6.经济特区的规范性文件。
7.特别行政区的法律。
8.行政规章。
9.国际条约。
10.国际惯例。
11.国家政策。
12.习惯。
13.判刑。
二、法的分类
法的分类主要有以下几种:
1.国内法与国际法。
按照法的创制与适用主体的不同。
2.根本法与普通法。
按照法的效力。
内容和制定的程序不同。
3.一般法与特别法。
按照法的效力范围不同。
4.实体法与程序法。
按照法规定的具体内容不同。
5.成文法与不成文法。
按照法的创制与表达形式不同。
6.公法与私法。
按照法所保护的利益不同。
7.普通法与衡平法。
按照是否适用判刑法的不同。
三、法的效力
法的效力。
即法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行为,必须予以服从的一种法律效力。
包括:
对人的效力,对事的效力,空间效力,时间效力。
第三节法的要素
法的要素指法的基本成份,即构成法律的基本元素。
法律要素由法律概念、法律规则、法律原则构成。
一、法律概念
法律概念是对各种法律现象或法律事实和以描述、概括的概念。
法律概念根据等内容,分为基本的法律概念和非基本的法律概念。
法律概念根据其所描述的对象,分为时间概念,空间概念、涉人概念、涉事概念和涉物概念。
二、法律规则
法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利,法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果构成。
法律规划按照不同的标准可以分为不同种类。
按照规划的内容规定不同,法律规则分为授权性规则,义务性规则和权义复合规则;
按照规则内容的确定性程度不同,分为确定性规则、委任性规则和准用性规则;
按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,分为强行性规则和任意性规则。
三、法律原则
法律原则是为法律规则提供某种基础或本质的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
法律原则的种类有:
①按照法律原则产生的基础不同,分为公理性原则和政策性原则。
②按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小不同,分为基本法律原则和具体法律原则。
③按照法律原则涉及的内容和问题不同,分为实体性原则和程序性原则。
第四节法律体系
一、法律体系
法律体系,也称“法的体系”或“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
法律体系有以下几个特点:
第一,法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。
第二,法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的是体系化的有机整体。
第三,法律体系的理想化要求是门类齐全,结构严密,内在协调。
第四,法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
二、法律部门
法律部门,也称部门法,是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
法律部门的划分标准:
(1)法律规范所调整的社会关系,即调整对象。
(2)法律规范的调整方法。
法律部门的划分原则:
(1)整体性原则。
(2)均衡原则。
(3)以现行法律为主,兼顾即将制定的法律。
三、当代中国法律体系
中国特色社会主义法律体系,是与我国社会主义初级阶段的基本国情相适应,与社会主义的根本任务相一致的,由门类齐全,结构严谨,内部和谐、体例科学的全部法律、法规所构成的统一整体。
其要求是:
(1)中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的经济、政治和文化;
(2)必须与社会主义初级阶段的发展进程相协调;
(3)必须门类齐全,结构严谨,内部和谐,体例科学。
我国现行法律体系划分为以下七个主要法律部门:
(一)宪法及宪法相关法律部门
(二)民法法律部门
(三)行政法法律部门
(四)经济法法律部门
(五)社会法法律部门
(六)刑法法律部门
(七)诉讼与非诉讼法法律部门
第五节法律关系
一、法律关系的概念与特征
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
其特征是:
1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有全法性。
(1)法律规范是法律关系产生的前提。
(2)法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
(3)法律关系是法律规范的实现形式,是一种人与人之间的合法关系。
2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。
(1)法律关系体现国家的意志。
(2)特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。
3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
(1)法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系。
(2)法律权利和义务的内容是法律关系区别于其它社会关系的重要标志。
二、法律关系的种类
1.按照法律关系产生的依据。
执行的职能和实现规范的内容不同,分为调整性法律关系与保护性法律关系。
2.按照法律主体在法律关系中的地位不同,分为纵向法律关系和横向法律关系。
3.按照法律主体的〓及其权利义务是否一致,分为单方法律关系,双方法律关系和多方法律关系。
4.按照相关的法律关系作用和地位的不同,分为主法律关系与从法律关系。
三、法律关系的构成要素
法律关系的构成要素包括法律关系主体,法律关系内容和法律关系客体三部分。
(一)法律关系主体
法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。
在中国,法律关系的主体包括:
(1)公民(自然人);
(2)法人(机构和组织);
(3)国家。
公民和法人要能够成为法律关系的主体。
享有权利和承担义务,就必须具有权利能力和行为能力。
(二)法律关系的内容
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
权利和义务是包括多种要素,具有丰富内容的概念。
我们可以把权利理解为:
(1)资格;
(2)正当性、合法性的主张;
(3)自由;
(4)法律所承认和保障的利益。
义务可以理解为:
(1)不可以;
(2)负担或不利。
法与权利和义务:
法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。
首先,权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任心逻辑联系的各个环节的构成要素。
其次,权利和义务贯穿于法的一切部门。
再次,权利和义务贯穿于法的运行和操作的整个过程。
最后,权利和义务全面地表现和实现法的价值。
权利和义务的关系:
权利和义务的关系可以概括为对立统一关系。
权利义务的对立统一,首先表现在权利义务的相互对应、相互依存、相互转化的辩证过程中;
权利和义务的另一关系式是一社会的权利总量与义务总量的等式,权利的绝对值总是等同于义务的绝对值;
权利义务关系的第三种展现方式是价值的一致性与功能的互补性;
权利和义务关系的第四种展现方式是权利义务守恒定律。
(三)法律关系的客体
法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象,是构成法律关系的要素之一。
法律关系客体的种类包括:
(1)物;
(2)人身;
(3)精神产品;
(4)行为结果。
四、法律关系的形成、变更与消灭
(一)法律关系形成、变更与消灭的条件
法律关系处在不断地生成、变更和消灭的运动过程。
它的形成、变更和消灭,需要具备一定的条件,其中最主要的条件有二:
1.法律规范。
2.法律事实。
(二)法律事实的种类
依是否以人们的意志为转移作标准,可以将法律事实大体上分为两类,即法律事件和法律行为。
第六节法律责任
一、法律责任的概念与种类
法律责任是指行为人由于违法行为,违约行为或在由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
法律责任的引起责任的行为性质为标准,分为:
(1)违宪责任;
(2)行政责任;
(3)刑事责任;
(4)民事责任;
(5)国家赔偿责任。
二、法律制裁
法律制裁,是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。
与法律责任的种类相对应,可以将法律制裁分为:
(1)违宪制裁;
(2)行政制裁;
(3)刑事制裁;
(4)民事制裁。
第三章法的起源和发展
法的历史研究首先要回答法的起源问题。
原始社会既没有国家,也没有法。
法是随着私有制、阶级和国家的出现,而由原始习惯脱胎而来的。
在法产生后,人类社会先后存在过四种历史类型的法,即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
自近代以来,各个民族和国家自觉追求法的进步和发展,法律发展成为时代的主题。
法律发展有进化论与构建论、本土论与国际论等多种发展模式,包括法律继承、法律移植、法制改革等多种发展途径。
伴随着社会由传统向现代的转变,法制也经历了从传统型向现代型变革的现代化过程。
世界法制现代化的模式可以划分为内发型、外发型和综合型三种样式。
第一节法的起源
一、法产生的根源、标志与一般规律
(一)法产生的根源
1、私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。
2、阶级的产生是法产生的阶级根源。
3、社会的发展,文明的进步是法产生的社会根源。
(二)法产生的主要标志
1、特殊公共权力系统即国家的产生。
2、权利和义务观念的形成。
3、法律诉讼和司法的出现。
(三)法产生的一般规律
1、法的产生经历了从个别调整到规范性调整,一般规范性调整到法的调整的发展过程。
2、法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。
3、法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。
二、法与原始社会规范的主要区别
1、产生的方式不同。
法是由国家制定或认可的;
原始社会规范是人们在长期共同生产和生活过程中自发形成的。
2、反映的意志和利益不同。
法反映统治阶级的意志和利益;
原始社会规范反映原始社会全体成员的意志和利益。
3、保证实施的力量不同。
法是以国家强制力保证实施的;
原始社会规范是依靠社会舆论的力量,传统力量和氏族部落首领的威信保证实施的。
4、适用的范围不同。
法适用于国家主权所及的地域内的所有居民;
原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。
第二节法的历史类型与法系
一、法的历史类型
法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志不同,对人类社会的法所作的分类。
人类社会存在四种历史类型的法,即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因。
二、法系
(一)法系的含义
法系是比较法学上的基本概念,具体指根据法的历史传统和外部特征的不同,对法所做的分类。
法系划分的依据主要是法的传统。
在历史上,曾经存在过印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系等等。
(二)西方国家两大法系的含义与区别
1、西方国家两大法系的含义
民法法系是指以古罗马法,特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总体。
又称为大陆法系到或罗马——德意志法系,还称为法典法系。
普通法系是指以英国中世纪的法律,特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。
又称为英国体系,判刑法系或英美法系。
2、西方国家两大法系的区别
民族法系与普通法系有许多共同之处,例如在经济基础、阶级本质上是相同的,都重视法治等。
二者的区别是:
(1)在法律思维方式方面不同。
民法法系属于演绎型思维;
普通法系属于归纳式思维,注重类比推理。
(2)在法律的分类方面不同。
民族法与国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础;
普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。
(3)在法的渊源方面不同。
民法法系中法的正式渊源只是制定法;
普通法系中判刑法、制定法都是法的正式渊源。
(4)在诉讼程序方面不同。
民法法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼;
普通法系则采用对抗制诉讼程序。
(5)在法典编纂方面不同。
民法法系的主要发展阶级都有代表性的法典,特别是近代以来,进行了大规模的法典编纂活动;
普通法系曾进行过较大规模的立法活动,近代以来制定法的数量也在增加,但从总体上看,不倾向进行系统的法典编纂。
(6)其他方面。
两大法系在结构体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。
第三节法治理论
一、法制与法治的含义
(一)法制的内涵有三层含义:
(1)法律制度的简称。
(2)是指由立法、执法、司法、守法、法律监督的各个环节所构成的一个完整系统。
(3)法制仅指依法办事的原则。
(二)法治的内涵也有三层含义:
(1)法治是与人治相对应的一个法律概念。
(2)法治是对国家政体的一种法律判断。
(3)法治是对民主政治的一种价值判断。
二、我国社会主义法治国家的基本标志
1、党的领导:
法治国家的根本保证。
2、民主完善:
法治国家的政治前提。
3、人权保证:
法治国家的显著标志。
4、法律至上:
法治国家的理性原则。
5、法制完备:
法治国家的形式条件。
6、司法公正:
法治国家的基本要求。
7、权力制约:
法治国家的切实保证。
8、依法行政:
法治国家的重要保证。
9、权利本位:
法治国家的明显特征。
第四章法的行运
法的生命在于运行,法的价值在其运行中体现和实现。
法的运行是一个从生产、创造到实施的过程,也是一个由效力到实效再到实现的过程。
法的创造就是立法,它是法运行的起点。
法的实施则包括法的遵守(守法)、法的执行(执法)、法的适用(司法),法律监督等主要环节。
从终极目标来说,现代法运行的全过程是为了实现法治、法治国家的理想。
第一节〓立〓法
一、立法的含义与特点
立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动。
立法具有以下特点:
1、立法是由特定主体进行的活动。
2、立法是依据一定职权进行的活动。
3、立法是依据一定程序进行的活动。
4、立法是利用一定技术进行的活动。
5、立法是制定、认可和变动法的活动。
二、立法的原则
立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则,是立法过程中应当遵循的指导思想。
立法法规定的立法原则包括:
(1)立法应当遵循宪法的基本原则。
即合〓性原则。
(2)立法应当依照法定的权限和程序,即合法性原则。
(3)立法应当体现人民的意志,即民主立法原则。
(4)立法应当从实际出发,科学合理地规定权利与义务、权力和责任。
即实事求是、从实际出
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