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他提出一个重要问题。
因此,全国人大委员长彭真同志决定,暂停民法典的起草,改为先制定民事单行法,什么领域、什么样的关系比较成熟,就先制定这个领域的法律,叫做民事单行法。
等到将来条件具备的时候,再制定民法典,编纂民法典。
所以说,中华人民共和国第三次民法典的起草,到了1982年的时候,民法典起草工作暂停,全国人大法制委员会民法起草小组解散,改为制定民事单行法。
这就是后来的三个合同法--经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法,还有继承法,还包括婚姻法。
改为分别制定单行法之后,到1985年又发现一个重要的问题,就是民事生活领域中的共同制度和基本制度,例如民事主体、法人、法律行为、时效、代理等,这些制度不可能由单行法分别规定。
因此,到了1985年的时候,立法机关决定制定民事法律中的最基本的法律制度、法律规则,这些制度通常应该规定在民法典的总则部分。
于是开始民法通则的起草。
民法通则于1986年颁布,规定民法基本原则、民事主体、法律行为,规定代理、时效、期间期日等属于民法典总则的内容,还规定了一些属于民法典分则的内容,如所有权、债权、民事责任等。
民法通则制定后,仍然沿着制定单行法的道路继续前进。
但是,马上又发生一个问题,在我们开始由计划经济体制向市场经济体制转轨的时候,先后制定了三个合同法,形成合同法的三足鼎立局面,显然不利于建立一个市场经济的完整的法律体系。
三个合同法的起草单位不一样,起草的时间不一样,以致于基本原则、基本制度、价值取向都不一致。
中国要发展现代化的市场经济,要求建立统一的大市场、建立统一的法律制度,首先要统一市场交易规则即合同法。
于是在90年代初,提出了三个合同法的统一的问题。
三个合同法的统一,即制定统一合同法,在19九十三年提上日程,于1999年通过。
合同法的统一提上日程的时候,当时的立法机关注意到了,发展市场经济要求建立现代担保制度。
这就是担保法的制定,在统一合同法完成之前,制定了担保法。
除了这个合同法的统一、担保法的制定之外,还有物权的问题呢?
所有权、用益物权、担保物权?
这些个问题怎么办呢?
当时立法机关在决定起草统一合同法、担保法的时候,已经考虑到要制定物权法。
就是沿着1982年决定的分别制定单行法的这个思路,统一合同法的制定、担保法的制定、物权法的制定都列入日程,沿着分别制定单行法的思路往前进。
到了1999年,统一合同法颁布,紧接着就应该是物权法。
当时已经开始准备物权法的草案。
当时预想物权法在2003年通过。
但这个时候中国发生一个重大的历史事件,就是加入世贸组织。
中国加入世贸组织,加入世贸组织的文件中就有一条,要求完善国内法律制度。
当时的九届全国人大常委会的委员长是李鹏同志,李鹏同志受到中国加入世贸组织要求完善国内法律制度的刺激,就提出一个问题:
尽快制定民法典。
这样就又把民法典的制定提上了日程。
这就是在2002年1月,李鹏委员长决定尽快颁布民法典,民事立法由分别制定民事单行法,重新回到制定民法典的道路上来。
2002年1月,立法机关采取分别委托学者起草的办法,在2002年中,分别提出各编的草案,由法工委编成民法典草案,经过9月的民法专家讨论会讨论修改,形成正式法律案,在2002年12月提到九届全国人大常委会进行了第一次审议。
2002年是九届全国人大最后一年,全国人大面临换届,第九届要结束,李鹏委员长并没有要求民法典马上要通过,他说的是加快民法典的起草,在九届人大的任内完成民法典草案起草,并且在九届全国人大常委会审议一次。
《中华人民共和国民法草案》,于2002年12月经过全国人大常委会第一次审议之后,在新闻媒体公布征求意见,叫做《中华人民共和国民法草案征求意见稿》。
我们现在的教科书,我们学者讨论,说到民法典制定,提到的就是这个草案。
按照当时的考虑,全国人大换届后,就是第十届全国人大,第十届全国人大常委会就应当继续进行第二次审议、第三次审议,直至最后提交全国人大大会通过民法典。
但是,到2003年6月,十届全国人大常委会开会讨论民法典问题的时候,突然注意到一个重大的、过去没有想到的问题。
什么问题呢?
就是一部一千多条的法律草案,在全国人大常委会、在全国人大难于审议。
因为我们的全国人大常委会两个月开一次,每一次会议的时间是一周或是稍多一点。
而一周的会议时间,全国人大常委一百五十多人,全国人大常委会组成人员,包括委员长、副委员长、秘书长、常委,进行分组审议。
且不说每次常委会会议还有许多别的法律案、决定案要审议,仅一周的时间要审议一千多个条文,这就是很大的难题。
更何况民法草案上的这些法律制度、这些法律概念,对常委们都是陌生的,要弄懂就不容易,怎么可能在一周会议时间的常委会会议上审议完成?
这是过去没有注意到的问题。
于是,2003年6月十届全国人大常委会又做出了一个决定,这个决定就是:
再次回到分别制定单行法的道路。
又把审议一次的民法典草案搁置下来,还是回到原来分别制定单行法的那条道路。
按照决定,先制定物权法,物权法制定了以后再制定侵权法,再制定涉外民事关系法律适用法。
什么时候制定民法典,则到这些民事单行法制定后再说。
所以,2003年停止民法典草案的审议,又回到了制定单行法的道路。
2003年,物权法已经有了比较完整的草案,当时设想用不了多长时间即可完成,没有料到2005年发生了所谓物权法违宪的意识形态争论。
中国思想界在2004年开始了左派右派的争论。
2005年,因为物权法草案的公布征求意见,反对改革的人马上就把物权法草案作为突破口,抨击物权法草案违宪,照抄资产阶级的法律等等。
进一步提出,物权法是保护富人的利益。
物权法是保护富人的利益还是穷人的利益?
很多人认为物权法是保护富人的利益,因为穷人哪有什么财产可以保护呢?
还进一步提出所谓"
清算原罪"
的口号。
所谓"
,就是清算先富起来的人的"
原罪"
。
先清算原罪,然后才能讨论制定物权法和保护私有财产问题。
当时中国社会围绕着物权法发生意识形态的争论,这个争论推迟了物权法的出台。
这个争论事关重大,从2005年秋开始争论,最后一直到2007年,物权法才获得通过。
物权法经过七次审议最终获得通过,在中国开创了先例。
最后是由中共中央政治局常委会会议专门讨论物权法草案,就几个重大争论问题作出决定。
即,物权法要不要坚持平等保护的原则?
物权法是不是违宪?
物权法制定之前需不需要清算所谓"
?
最后常委会对这几个问题作出了决定。
社会主义市场经济要求对各种市场主体平等保护,对公有财产、私有财产平等保护,物权法一定要坚持平等保护原则。
是错误的。
我们的改革开放允许一部分人先富起来,常委会讨论分析说,这些先富起来的企业家、先富起来的人,他们绝大多数是勤劳致富、合法致富,即使少数人有违法行为,对违法行为的制裁,要遵循刑法、刑事诉讼法的规定,绝对不应该采用所谓"
的运动方式来处理。
中共中央政治局常委会就这些重大争论问题作出决定,为物权法的颁布铺平了道路,并且采取各种措施保障物权法的通过。
当时全国人大常委会做了很多工作,把物权法草案发到各省市,各个省市组织全国人大代表预先学习,人大常委会派一些干部下去进行讲解,目的是要保障物权法草案的通过。
当时为了反对物权法,社会上左的势力组织了几千人的签名,搞所谓"
上书"
,采取了各种各样的手段,最后没有能够成功,没有能够阻挡物权法的通过。
所以说物权法的颁布,在中国是一个非常重大的事情。
物权法在2007年颁布以后,紧接着就是侵权责任法,侵权责任法于2009年通过。
二、侵权责任法何以由全国人大常委会通过
说到侵权责任法,付俊伟老师提的问题当中有一个说侵权责任法是基本法,为什么在人大常委会通过?
这就说到我们的立法体制,涉及我们的立法法。
按照立法法的规定,基本法应该由全国人大大会通过,基本法以外的法律,可以由全国人大常委会通过。
立法法是这样规定的。
因此,侵权责任法在审议的过程中,有好些学者、常委也提出这个问题,按照立法法,侵权责任法应该在全国人大大会通过。
当时提这个问题,虽然立法法上说到基本法和非基本法,但什么是基本法?
以什么为标准?
立法法并没有加以明确。
说到底,什么是基本法,是没有统一划分标准的。
我们说,民法典当然是基本法,那民法典上的每一个部分因此就是基本法吗?
这也不好说。
当时在法律委员会会议上,主任委员胡康生同志在回答这个问题时讲到,中国的立法法刚颁布不久,一个日本的法学代表团访问中国、访问全国人大常委会。
日本教授问:
你们的立法法说到基本法,什么是基本法?
当时难于回答,实际上什么是基本法,什么不是基本法,没有明确的、公认的标准说。
因此,侵权责任法在常委会通过,涉外民事关系法律适用法仍然是常委会通过。
这涉及到我们的立法体制,我们过去理解的是全国人大行使立法权,现在看来是全国人大及其常委会行使立法权。
立法法上虽然有基本法与非基本法的划分,但在实践中难以明确区分,更重要的是实践。
我们的全国人大一年开一次大会,全国人大代表近三千人,开一次大会是十天左右,换届的话是十二天,短的是九天。
十天左右,三千人开会,这样的会议能够审议几个法律案呢?
能够审议几个法律文件呢?
凡是基本法都要全国人大大会审议通过,实在做不到。
我们看到,不仅侵权责任法是常委会审议通过的,民事诉讼法照样是常委会通过的。
但刑事诉讼法又是全国人大大会通过的,应当说刑事诉讼法是基本法,那民事诉讼法当然也是基本法,那为什么民事诉讼法又是常委会通过呢?
可以说,这是一个实用主义的态度,实际上就是一个现实问题,基本法不可能都由全国人大大会通过。
全国人大大会只开十天,三千个代表,讨论不了如此多的法律案。
这里要注意到,我们的全国人大是立法机关,但和国外的议会不一样,别人的议会会议时间长,一开就是一个月、两个月、三个月,人家的议会议员人数少。
我们的议会,即我们的全国人大,开会就十天、九天或者十二天,审议不了多少法律案,更何况还有许许多多重大议案要讨论、要审议。
因此,不得不采取现实主义的态度,大量的法律由常委会审议通过。
我们在这个问题上不能死抠概念,不能那么教条,要面对现实。
因此,我们的立法体制就是,全国人大及其常委会行使立法权,与宪法上的规定是一致的。
我们有好多法律是常委会审议通过的,也有好多法律是全国人大大会通过的,是大会通过还是常委会通过,不影响法律的重要性和位阶。
三、关于下一步的民法立法
现在回到民法典制定问题。
侵权责任法通过以后,涉外民事关系法律适用法2010年也通过了。
马上就有一个问题,那我们剩下的民事立法怎么办?
在2011年的年末,十一届全国人大法律委员会在开会的时候,主任委员胡康生,法工委副主任王胜明,还有我,我当时是法律委员,我们三个人商量了一下,民事立法下一步怎么办呢?
按照过去的立法计划,合同法通过了、物权法通过了、侵权责任法通过了、涉外民事法律关系适用法通过了,下一步修改什么法律、制定什么法律?
提出的方案是,紧接着修改继承法。
继承法修改以后呢?
就修改婚姻法和收养法,把婚姻法和收养法合并起来作为一个法律,叫婚姻家庭法。
同学们可以到网上去搜一下,可以看到我在2011年、2012年的全国人大大会上提出的议案,就是修改继承法、婚姻家庭法的议案。
不是我自己想象的,是法律委员会有这样的安排。
因此,在2012年,我们看到法工委的同志在民法学界的会议上讲,现在的计划是修改继承法,要求法工委在2012年底之前拿出草案。
当时想,继承法大概一年、两年通过不成问题,因为它毕竟内容比较少,修改的不是太大,想象的是2012年、2013年就可能通过。
然后上婚姻家庭法。
婚姻家庭法可能时间比较长一点,恐怕不能在十二届人大完成,可能要到十三届人大。
婚姻家庭法完成以后呢?
当初设想的是,将现在的民法通则修改为民法总则,作为民法典的总则编颁布。
当时预想的是用10年的时间。
就是从2012年开始,完成继承法的修改、婚姻家庭法的修改、民法总则的颁布,大概要10年的时间。
又想到一个问题,民法总则是单独颁布呢?
还是和民法典一起颁布呢?
这个问题,当时没有考虑。
我自己考虑了一个方案:
在制定民法总则的时候,同时制定一个关于民法典编纂的决定,这个决定上,先规定民法典的结构,民法典包括多少编及其顺序。
然后规定,新通过的民法总则作为第一编,总则编;
现行物权法,删去哪几个条文,增加哪几个条文,作为民法典的第二编,物权编;
现行合同法,删去哪几个条文,增加哪几个条文,作为民法典的第几编,合同编;
侵权责任法也同样,删去哪几个条文,增加哪几个条文,作为民法典的侵权行为编;
婚姻家庭法不用说,是按照民法典来制定的,作为民法典的第几编;
修改后的继承法,作为民法典第几编。
这样,就在制定民法总则的同时,一并就设计、决定了民法典的体例结构,然后把现在的单行法稍加调整,作为民法典的各编,这就构成了中国民法典。
这样做回避了什么难题呢?
就回避了上面提到的常委会也好人大也好,难于审议一两千个条文的民法典草案的困难。
我们设计、决定一个民法典的结构体例,将现在的民事单行法做一些调整,编排在这个结构体例上,也就完成了中华人民共和国民法典。
当然我也想到这样一个问题,就是当年关于民法典的结构、指导思想的论战当中,江平教授提出来的"
松散式"
、"
邦联式"
的问题。
我当时主张,中国民法典一定要有严密的逻辑体系。
就为了这个问题争论了好久。
而刚才我设想的这样一个编纂民法典的方案,一看就知道了,是从我的立场向江平教授的立场在让步,有点靠拢了江平老师的立场。
但是,按照我的想法,我们在决定编纂大纲的时候,仍然要遵循一定的逻辑关系,可能不是非常严密,我们把现行的法律加以整合,也大致符合民法典的逻辑关系。
我这个考虑怎么样?
在十年后制定民法总则的时候一并完成民法典编纂,可以回避一个完整的民法典草案一两千条在审议上的困难。
但是,现在又有一个问题,什么问题呢?
就是去年说过修改继承法,法工委的同志说,要求去年年底要拿出草案。
今年继承法的修改没有提了。
今年9月在西南政法大学召开的中国民法研究会的开幕式上,法工委的同志作了一个报告。
就只报告了消费者权益保护法的修改情况,没有提继承法的修改问题,也没有提婚姻家庭法的问题。
更重要的是,在最后说,现在民事单行法都有了,还有必要制定民法典吗?
是用反问的口气。
民法各个部分都有单行法了,还有必要制定民法典吗?
一下子使整个民法学界感到一片茫然,难道我们中国就不要民法典了?
就不再制定民法典了?
我自己看了网上的简报也很吃惊。
我提出的问题是,中华民族为民法典奋斗100多年,中华人民共和国为制定中国民法典,从19五十四年第一次起草开始计算,到现在整整60年,改革开放一开始,1979年就把编纂民法典提到日程上,到现在也30多年,难道现在就一笔购销了?
并且,中国制定民法典,不是哪个人、哪个学者自己的想法,也不仅仅是全国人大常委会的决定,而是中国共产党中央委员会政治局常委会做出的决定,是在中共中央的正式文件和全国人大的正式文件中向世界宣布的,如此重大,事关中华民族的未来、中国人民的幸福,现在可以加上一句,事关中国梦的成败,如此重大的立法决策,怎么能够就这样轻率地一笔勾销!
我可以告诉大家,刚才提到的今年9月在西南政法大学的中国民法研究会会议上,法工委的同志的这个发言,并不代表立法机关的意见。
那民法典究竟还制定不制定呢?
我们看下一步立法机关的立法计划。
今年的立法计划是修改消费者权益保护法。
消费者权益保护法,是一部交叉性的法律。
有的同志说它是经济法,可以分在经济法的一类,但大量的内容是民事法律,讲的消费者合同,比如欺诈行为这些问题,可以说是交叉性的法律,这个法律修改提上日程有其特殊条件,现在这个立法计划已经完成了。
2014年的立法计划,会不会把继承法的修改再提上来,如果明年的立法计划再把继承法提上来的话,那还是又回到修改继承法、修改婚姻家庭法,然后制定民法总则、编纂民法典的这个民事立法方案上来。
关于这个立法的问题就讲到这里。
四、制定民法典的条件是否具备
付俊伟老师提出的问题当中,有一个问题是,中国民法典制定的条件是否成熟。
就是中国民法典制定的时机是否成熟。
这个问题在在1998年的时候,八届全国人大的最后一年。
八届人大主持立法工作的是副委员长王汉斌同志。
在1998年3月,王汉斌副委员长召开了一个小型的座谈会,邀请了民法学界的五位学者,江平教授、王家福教授、王保树教授、王利明教授和我,讨论一个问题,中国制定民法典的条件是否具备?
在这个会议上,参加会议的五位学者逐一表态,一致认为,中国制定民法典的条件已经具备。
这些条件是,首先一条,中国改革开放的方向已经明确,就是社会主义市场经济体制。
社会主义市场经济体制,这是民法的经济基础。
其次是,中国的社会主义市场经济已经有了相当的发展。
第三,中国的法学教育、法学研究已经有了相当的进步,已经造就了一批能够承担民法典起草的人才。
第四,更重要的是中国民法学理论研究的进步,对于发达国家与地区的民事立法经验、对于民法立法和理论发展的潮流,有了大致的掌握。
当然不敢说掌握的很清楚,但对民法发展的潮流、指导思想、价值取向、大趋势,大致掌握。
所谓发达国家和地区,当然是主要的国家。
也就是说,民法理论研究已经积累了一定的成果,可以为民法典起草提供理论基础。
所以,当时五位民法学者作出这个判断,中国制定民法典的条件已经具备。
对于学者们这个判断,王汉斌副委员长是肯定的。
于是,王汉斌副委员长马上就决定,恢复民法典的起草。
为什么叫恢复民法典的起草呢?
记得当时王汉斌同志做了解释,因为1979年开始民法典的起草,1982年只是民法典起草暂停,改为制定民事单行法,所以1998年王汉斌副委员长决定恢复民法典的起草。
当时不仅决定恢复民法典的起草,并且成立了民法起草工作小组。
王汉斌副委员长决定成立民法起草工作小组,由九位成员组成。
同学们有兴趣的话可以上网查一下。
六位民法教授,一位退休法官,二位退休的立法机关干部,共九位学者专家组成民法起草工作小组,任务是起草民法典草案和物权法草案。
民法起草工作小组的第一次会议上,讨论制定民法典的步骤:
第一步,通过统一合同法;
第二步,制定物权法;
第三步,制定民法典。
与前面说到的统一合同法的制定、物权法的制定,衔接起来的。
因此,在整个九届全国人大期间,合同法草案每一次审议前,都由民法起草工作小组对草案进行修改、讨论。
民法起草工作小组讨论了物权法的起草。
怎样设计中国民法典,民法典的方案怎样设计,民法典的结构体例,也在民法起草工作小组的会上进行讨论。
决定委托我起草一个中国民法典的大纲草案。
这个大纲提交给了民法工作小组。
委托我起草了一个物权法草案,委托王利明教授起草了另一部物权法的草案。
民法起草工作小组对合同法的修改、通过,对物权法草案的起草,对民法典的设计做了许多工作。
但是到了人大换届,换到十届人大,民法起草工作小组就销声匿迹了。
这是中国立法当中一个很奇怪的现象。
八届人大最后一年成立的民法起草工作小组,在九大人届期间正常运转,到十届人大就没有了。
这是回答民法典起草的条件是否具备,顺便谈到民法起草工作小组。
五、中国民法典草案建议稿的修订
付俊伟老师提的问题中还有一个问题,梁老师起草的民法典草案建议稿在2002年公布在网上之后,做了哪些修改,体现在哪些方面?
我想趁这个机会把我负责的民法典草案向大家做一个简单的介绍。
我负责的这个中国民法典草案是由十多个单位的27位学者起草的,于2002年完成,提交立法机关,并且在网上公布。
2003年出了一本书叫做《中国民法典草案建议稿》。
然后,2004年、2006年先后出版了某些编的草案条文附立法理由。
书名叫中国民法典草案建议稿附理由,总则编,物权编,继承编,侵权行为编、亲属编、债权总则编都出了。
每一个条文下边有说明、理由、参考的立法例。
唯独缺合同编,因为合同编的条文太多,一直没完成。
2010年对整个草案做了第一次修订。
原来是多少条文呢?
是1924条,2010年修订增加到了1九十四7条。
删掉了15个条文,新增了34个条文,还对50个条文进行了修改。
这次修订改动最大的地方,是在亲属编,增加了子女在家庭中的权利义务一章,增加了成年照顾制度。
什么叫成年照顾制度?
我们社会老龄化在加速,你看,像我都70岁了,老龄者的人数越来越多,中国进入老龄社会,称为银色浪潮。
你到公园去看,全是白头发的老人,所以现在人们在讨论怎么样改变、调整独生子女的政策。
就是担忧将来我们社会全是老年人,年轻人、成年人越来越少。
这个老年人多了之后就会出现一些重要问题,按照自然规律到了一定的年龄之后智力就会慢慢退化,就难以处理他自己的生活、财产这些问题。
到70岁、80岁、或者90岁的时候他已经糊涂了,他的生活谁来料理?
他自己的权利谁来保护?
他的财产怎么处理?
仅靠我们现行继承法规定的遗赠抚养协议能不能解决问题?
所以,2010年的这次修订就专门增加了一节叫"
成年人照顾"
把我们以前民法通则规定的精神病人无行为能力、限制行为能力的制度(禁治产制度)删除了,另行创设成年人照顾制度。
成年人在他的智力衰退之前订立协议,指定他所信赖的人担任他的照顾人,到他智力衰退难于处理自己的事务的时候,由他指定的照顾人照顾他的生活、管理他的财产。
他在银行里面的存款,他指定的照顾人作为他的法定代理人,有权支取银行的存款,例如购买彩票、买卖股票、出卖房子都必须他的照顾人代理。
还有他的生活照顾,疾病治疗,是否需要住院、是否动手术,是否送进养老院,送哪一个养老院,都需要照顾人同意。
这是一个很重要的制度,当然参考了发达国家和地区的立法经验。
与创设成年照顾制度相应,对自然人的行为能力制度做了调整。
我们过去的行为能力制度分为三级,完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
民法通则规定,10岁以下,没有行为能力,10岁以上到成年之前是限制行为能力,成年人是完全行为能力。
为了配合成年人照顾制度的创设,把行为能力制度由三级改为两级,成年人当然有完全行为能力,未成年人和成年障碍者是限制行为能力。
成年智力障碍者,包括老年痴呆、智力衰退不能料理自己生活的人,都是限制行为能力人。
把无行为能力取消了。
即使幼儿园的孩子,他拿几毛钱、块把钱到小商店去买个口香糖什么的,难道不卖给他?
小学生需要购买学习用品、买点零食、乘坐公交,等等。
2010年的修订主要是对亲属编和总则编做了修订。
同时2010年做了修订后的全部条文,翻译成英文在国外出版。
由付俊伟老师和几位年轻学者花很多功夫翻译了这部草案,于2010年的10月在荷兰的莱顿和美国的波士顿同时出版。
然后在国内出版了中文修订版。
这
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