代建制项目合同管理与索赔曾可安Word格式.docx

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⏹双方的责任和权利

⏹合同变更处理方法

⏹付款及结算方法

⏹奖罚制度

⏹合同纠纷处理方法

⏹合同法律基础

合同条件（包括代建合同及工程合同）一般都会包含如下的资料：

1.合同标的（合同具体的情况及目的）

2.合同金额及范围

3.双方的责任和权利

4.合同变更处理方法（包括时间及金钱的变更）

5.付款及结算方法

6.奖罚制度（代建制的奖罚制度-见财建[2004]300号第四〔3〕条-代建管理费要与代建单位的代建内容、代建绩效挂钩。

财政部门要制定办法对代建单位工作的考核，实行奖优罚劣，奖励资金可从项目结余资金中开支。

）

7.合同纠纷处理方法

8.合同法律基础

代建人的责任及其服务范围

⏹设计招标

⏹建设总进度计划

⏹各服务合同的招标文件

⏹提供承发包组合方案建议

⏹审查设计顾问的技术规范

⏹协调各顾问之间的专业接口处理和政府审批进度

⏹负责所有合同的招投标管理

⏹审查及分析投标文件

⏹工程文件及施工指令管理

关于合同各方的责任，施工合同内的各方责任大家都非常熟悉，在这就不再提了。

现在浅谈一下代建合同内代建人的责任及其服务范围：

1.编制本项目概念设计及方案设计招标文件；

2.编制项目建设总进度计划；

3.编制各设计/监理服务合同的任务书及招标文件；

4.提供工程合同承发包组合方案建议；

5.协调管理和审查监控设计顾问的技术规范编制质量；

6.协调管理不同设计顾问之间的专业接口交圈处理和政府审批进度，主持工程顾问协调例会；

7.负责所有施工合同及设备供应合同招投标管理，协调管理不同设计顾问编制招标图纸及技术规范的完成进度，从设计上奠定工程质量控制基础和项目竣工基础，并合理降低标价；

8.审查及分析收到的全部施工合同及设备供应合同投标文件；

9.执行工程文件及施工指令管理，统一合约工程施工指令编码编号和传递程序等，并监控所有指令执行落实情况；

⏹制定统一的文档系统

⏹控制样品及制配图纸的审批

⏹协调完成图纸会审和施工组织设计审批

⏹按时编制项目管理顾问报告

⏹协调政府主管部门对项目施工的配合

⏹按进度调整工程进度计划

⏹保修期过渡管理

⏹竣工资料管理

10.制定及监督使用统一及便于交流的文档系统，统一委托方指示，监控设计变更洽商等指令的成文质量和内容准确性；

11.严格控制物料/设备之样品审批、制配图纸的设计质量，以保障能确实符合技术规范要求；

12.协调监理适时完成图纸会审和施工组织设计审批，及时处理不同合同施工呈矛盾处；

13.按时编制项目管理顾问报告，列出各设计合同的设计审批进度、各施工合同的招投标状况和施工进度，以及项目中期财务状况汇报；

14.协调当地政府主管部门对项目施工的配合；

15.按进度情况灵活调整工程进度计划，确定明确可行的系统验收和工程竣工目标；

16.协调委托方和工程监理进行保修期过渡管理;

17.协调各施工单位作好竣工图及竣工资料编制工作，协调管理各施工单位的维护保养手册和对物业管理人员的技术培训。

代建项目招标文件的编制

⏹详细的招标条件

⏹清楚的评标办法及标准

⏹清楚表示招标范围

⏹合理的风险分配及处理

不论是代建合同或是工程合同的招标文件，在编制时都必须留意如下几点：

1.必须有详细的招标条件，令投标人知道什么时候回什么样的招标文件，以及在有误差的时候，什么去处理问题。

2.必须有清楚的评标办法及标准，以造到公平公开的对待每一个投标人。

3.必须清楚表示招标范围，招标的依据是图纸、技术规范还是清单，如有矛盾以那个优先。

4.风险分配及处理都要合理，以降低投标价格和以后发生纠纷的机会。

代建项目投标与评标

⏹代建单位通过招标确定

☐发展改革部门负责

⏹服务及施工单位也通过招标确定

☐代建单位负责

政府投资代建项目的代建单位通过招标确定。

发展改革部门负责政府投资项目代建单位的招标工作，各相关专业部门按照职责分工参与或配合招标工作。

至于政府投资代建项目的服务及工程合同，就按照《招标投标法》等相关法律法规，由代建单位对建设项目的勘察、设计、施工、监理、主要设备材料采购等公开招标。

代建项目的合同变更管理

⏹必须要根据合同的条款

⏹代建合同

⏹服务合同

⏹施工合同

合同变更管理都必须要根据合同的条款！

代建合同的代建管理费除了与代建单位绩效挂钩的奖罚制度外，一般不会有什么变更。

另外，设计、监理等的服务合同也一般不会有什么变更。

因此，以下的合同变更管理、索赔管理与纠纷解决，就集中讨论施工合同的范围内。

加减帐Variations

⏹加减帐的成立

☐建筑师指令、口头指令的覆批、工地指示

⏹计算加减帐的方法

☐合同单价（BQRates）

☐根据合同单价按比例计算（Prorata）

☐以代工或实报实消的形式计算（Dayworks）

☐以公平合理的方法计算（FairValuations）

加减帐的成立：

我们必须研究合同条款，确认清楚建筑师指示、口头指令及工地指示在何种情况之下才认可成为加减帐的依据。

例如口头指令的覆批可能要七天之内发出，而且建筑师不会在它发出七天之内作出反对。

计算方法

以上几种都是可行的方法，但是应该用那一种？

我们也应该根据合同的要求，看看合同怎么把它们的先后次序订下来。

问题

1.合同单价不合理（比市场价高甚多或低甚多），应用合同单价或市场价？

2.当所有砖墙完成很久，接近完工交楼的日期，建筑师指令要加一幅很小的砖墙，如用合同单价计算加减帐则可能连砖块运送往工地的费用也不够，怎么办？

答案：

1．必须依据合约精神，合同若订明跟合同单价，便跟合同单价，合同若订明按市场价，便应按市场价。

（案例：

HenryBootvAlstom（2000））

2．在这情况，我们就应该比较合同内砖墙的建筑环境和这一小幅砖墙的建筑环境是否雷同？

这一次当然是不同了，一大批的砖墙、运费跟砖工的费用都可以在预算范围之内，但后来加的小墙，一车的运费就相对高了很多，再去找几个砖工回工地干两天就要他们走了，人工费自然也高了，种种环境因素不同之下，我们就应该用公平合理的方法计算。

MitsuivAttorneyGeneralofHK（1986））

工期延长所引致的损失及支出

Loss&

Expenses

⏹通知

⏹损失的计算及数据的汇报

⏹按时汇报

◆通知：

不同的标准合同订明通知的时限，若不于通知时限内知会甲方，则可能丧失索赔某一事件的权利。

标准合同条款时限

JCT8026.1.1合理

ICE7thEdition53（3）28日

FIDIC87Edition53合理

FIDIC99Edition20.128日

HKIA/HKIS86Ed.24无

◆损失的计算及数据汇报：

同上

无

ICE7thEdition53（4）尽快

FIDIC87Edition5328日

FIDIC99Edition20.142日

◆按时汇报（即最后的计算结果未完成之前，按月或合理的时段汇报当前的最新预算）:

同上

ICE7thEdition53（4）按工程师认为合理的时段

Expenses

•工地的经常性费用（SiteOverheads）及基本要求（Preliminaries）

•实报实消或以合同的基本要求单价？

•主办公室的经常性费用及利润（HeadOfficeOverheads&

Profit）

哈德逊公式（HudsonFormula）

埃顿公式（Emden’sFormula

爱切尼公式（Eichleay’sFormula）

其它的计算方法

•经常性费用及利润于加减帐之调整

•无偿的工期延误之调整

•延迟发放保修金之财务费用

◆工地的经常性费用（SiteOverheads）及基本要求（Preliminaries）

若工期延误了两星期，很多人都会认为实际完工日期前的两星期的工地成本，就应是发包方要为延误所要承担的赔偿。

此计算方法可能会把承包方应得的赔偿额计少了，因为延误的事件若发生于工程的中期，所影响的资源可能会比工程末期的资源多很多。

我们应按照实际受影响的资源（如驻工地的管理人员、脚手架等）的增加费用来计算赔偿额。

◆实报实消或以合同的基本要求单价？

合同清单内的基本要求单价是可以作为参考之用，但我们应尽可能以实报实消的方法去计算合理的赔偿额。

◆主办公室的经常性费用及利润（HeadOfficeOverheads&

若承包方能有足够的证据，证明工程的延误引致主办公室的资源没法赚取预期可得的利润，以下的公式或方法便可用以计算主办公室的经常性费用及利润的赔偿额。

然而应该用那一套计算方法，则没有定案，主要视乎该案件的实际情况能否令法官接纳。

◆经常性费用及利润于加减帐之调整

承包方于加减帐内亦可得到经常性费用的补偿及赚取利润，若承包方于加减帐所引致的工期延误之中又得到经常性费用及利润的补偿，他便会获得双重补偿，因此我们便应作出适当的调整。

但此调整并不可一概而论，必须视乎情况而定。

例如某些加减帐与工期延误是无关系的，不论工期延误与否，承包方仍可赚取此等利润的，这情况便无需进行调整。

◆无偿的工期延误之调整

有部份工期延误并不属于发包方的责任范围，例如雨水期，但若此雨水期发生于原合同完工日期之后，而承包方是因发包方所需负责任的延误而引致须于此雨水期内再度延误，则此雨水期亦应属于发包方的责任范围。

◆延迟发放保修金之财务费用

因发包方的责任引致的工期延误，而导致延迟发放保修金之财务费用，亦是一个合理的索赔原因。

工序滋扰所引致的损失及支出

Disruptions

⏹工序滋扰是什么？

⏹工序滋扰赔偿的成立

工序滋扰是什么？

工序滋扰包括：

工序重组所引致不合经济原则的建筑方法

事件引致其它项目间接地降低成本效益

事件引致怠工、停工的浪费

工序重组引致工地的拥挤，令生产效率下降

零碎的工作引致一般性的生产力下降

工序滋扰赔偿的成立

发包方的责任或违反合同条款

合同明文指定的某些事件（如设计变更所引致的费用，但又没法于加减帐内正常核算（HKIA/HKIS86Ed.第11（6）条）或停工指令等）

发包方特别承诺的事件

●工序滋扰的计算方法

◆比较实际的成本与投标时的预算

支持案例：

PenvidicContractingCoLtdvInternationalNickelCoofCanada（1975）

反对案例：

LondonBoroughofMertonvStanleyHughLeachLtd（1985）

此两案例的背景情况不同，现暂未有确定的原则，主要视乎：

-所呈交的资料的可信程度

-索赔是基于违反合约或只是基于合同内指定的某些事件

（若是违反合约的情况下，外地法院通常会接纳此方法，但也视乎每案件的情况而定）

◆在被滋扰的工序加上一个核定的百分比

百分比一定要有证据支持，假定的百分比通常不会被接纳。

◆比较被滋扰时的工序成本与没被滋扰时的工序成本

◆比较被滋扰时的工序成本与其它相同的工程的工序成本或认可的统计

工程程序表（ProjectProgramme）

●程序表可表达：

√原工序的先后

√预测工程转变

●

临界路线分析（CriticalPathAnalysis–CPA）

大部份的工程都会应用不同的程序表来表达：

工程的各项工序的原订先后次序

预测工程如何因应实际施工及各项更改而转变

工序分析可帮助找寻某工程的临界路线。

临界路线是指在某一众相互影响的工序中，在最先发生的工序至最后发生的工序中，最短完成时间的路线便是临界路线。

而在此临界路线上的工序所需要的时间，就是能够完成一众工序最短的时间。

其它非临界的工序就是有比较多的时间去完成，这些多出来的时间，可以称为“浮动”时间（Float）。

逻辑性的条形图表

（LogicLinkBarChart）

现在最常用的是格兰图表（Ganttchart），这是一种有时间性的条形图表，每一长条形代表每一组工序，条形越长则完成此工序所需的时间越长。

而逻辑性的条形图表更可表示出各工序之间的相互关系。

工程延误的分析

☐发包方引致的延误ClientCulpableDelays

☐承包方引致的延误ContractorCulpableDelays

☐非双方引致的延误Non-Culpable（Excusable）Delays

两个或以上的同步延误ConcurrentDelays

很多人将延误分为以上三大类。

在合同内各类都有不同的解决办法。

以香港常用的HKIA/HKIS86Ed.标准合同为例：

发包方引致的延误承包方可获工期延长承包方可得补偿

合同第23条合同第24条

承包方引致的延误承包方不获工期延长承包方须作延误赔偿

（LiquidatedDamages）

合同第22条

非双方引致的延误承包方或可获工期延长双方无需向对方负上责任

合同第23条

在工程中，由单一事件引致的延误是非常罕见的，工程延误通常是非常复杂及相互牵引，而延误分析最重要的就是将每一有关的事件的延误分类，以逻辑推敲及合理判断分析出最主要的延误原因，苦干加经验是最重要的。

原本的临界路线+延迟=工期延长？

PlannedCriticalPath+delays=EOT?

问题：

⏹程序表的可行性

⏹计划跟实际的工序不相同

⏹其它事件的影响

⏹工序分析时所作的假设

⏹工地记录与程序表不配套

很多人都有这样的一个概念，就是工期延长是很容易计算出来的，将引起延误

的事件放进工程程序表，便非常容易看出时间延长了多久。

但是这种方法有时候是有问题的：

1.原来的程序表是可行的吗？

2.原来的程序表是不是工程经理在工地上用的那一套？

3.即使原本的程序表是实际可行的，但可能会有其它的同步事件的影响，若我们就这样将延迟的责任放在发包方之上，则有欠公允。

4.临界路线分析是基于一些理论假设的，现实可能有差异。

（例如每一工序之开始是假设于之前的工序全部完成之后。

实际上这些工序可能会有一部份的时候是并行的。

5.工地记录的形式可能与程序表的项目分类不同，引致记录没法应用。

工期延长（ExtensionofTime）

现在最常用的计算工期延长的方法有以下几种

1.散弹枪方法（Scatter-GunApproach）

宏观处理（Global）

2.杂乱方法（EntropyApproach）

感性处理（GutFeeling）

3.始末方法（EntitlementApproach）

事件延迟比开始时原计划的相差（AsPlanned）

散弹枪方法–

工程延误由多种不同的事件所致，以一个宏观的处理手法最为简单方便，整项工程延迟了数个月，承包单位便要求工期延长数个月。

但此手法并不能将因与果的关系联系起来，而且某些事件可能会是承包方的责任，因此不会被法院或仲裁庭接纳。

杂乱方法-

很多人说世界是混乱的，很多不同的事件相互影响之下，研究每一件事件对工期的影响是非常困难的。

另外，建筑师公务繁忙，而他们于学院受训时所学关于程序计划等的知识比起程序计划师（Planner&

Programmer）所学的不多，但他们却被合同要求肩负此计算工期延长的重任，对他们实在不公平。

因此我们常会看到一些比较感性的审批。

有时候，下了三天的大雨，建筑师就审批三天的工期延长，但是他可能就忘记了大楼跟天面的防水都完工了，大雨应该不会影响大楼内的精装修工序吧！

始末方法–

一件事件所引起的延迟被放入原计划当中，便可得到一个新的完工期。

这个新的完工期比起实际的完工期，有时候会更长，这可能会是忽略了加班赶工等的因素。

4.程序调整方法（ProgrammeUpdateApproach）

在事件发生时对原计划的影响（AmendedPlan）

5.峻工回顾方法（As-BuiltApproach）

若某事件没发生，则……（But-For）

以上的方法均可用程序表的方式去表达，而大致可分为前瞻性的研究（ProspectiveAnalysis）及回顾性的研究（RetrospectiveAnalysis）

程序调整方法–

此方法亦是应用原计划，但此原计划会先把已知的其它事件的影响调整妥当，再研究某单一事件对完工期的影响。

这是个建基于理论的科学方法，但需要很长时间的研究，及富经验的前瞻性的推敲。

峻工回顾方法–

此方法是将某事件的延迟从峻工程序表之中抽离出来。

就是简单的说，若是某事件没发生，则完工期应该是怎么样呢？

这亦是个建基于理论的科学方法，但需要丰富的经验去判断每一个回顾性的推敲。

大部份的分析方法都是应用程序表（Programme）作为工具去进行预期性（前瞻性）（Prospective）及回顾性（Retrospective）的研究，实在是各有各的长处。

代建项目的索赔管理与纠纷解决

⏹建筑工程所涉单位众多，容易沟通不足

⏹商议合约条款时势力不均衡，将风险分配不当

⏹合约条款不清晰，双方有不同的诠释

⏹工程款及工期延长的争议

索赔的成因

工程及建筑行业是非常容易出现纠纷的，其主因大概是所涉单位众多，容易引致沟通不足或甚至沟通及合作完全瓦解，另外势力的不均衡，在商议合约条款时将风险分配不当，除此之外，双方对于合约条款的不同解释，都会衍生问题，形成纠纷。

而纠纷的自然发展便是合约一方向另一方索赔。

索赔简单来说就是合约一方依据合同内双方的约定条款去申请因另一方的某种行为所致的额外费用或损失的赔偿。

假如某种情况并没有在合同内订明处理方法，就应该根据公平、公正的原则去处理，譬如说根据合同内订明适用法律的地方的合同法，也可以根据国际上多年累积的经验来处理，用各国不同的案例作参考。

索赔所要争取的，主要是：

-时间（工期延长ExtensionofTime）

-金钱（包括：

加减帐（Variations）、工期延长引致的损失及支出（Loss&

Expenses）、工序滋扰引致的损失及支出（Disruptions））

基本注意事项

⏹适用语文

⏹适用法律（那个国家的法律？

⏹合同条款及基本要求的特殊事项

⏹由清单去熟识总价的组成

进行索赔或反索赔之前，须弄清楚整个工程承包合同的以下几个事项（这里只列重点，须因应不同情况增减。

语文–

合约的适用语文（中文、英文或双语并行）。

如双语并行，遇到两版本有分歧时，又应以何种语文为准。

法律–

例：

工地位于迪拜

发包方：

美国公司

承包方：

中国的建筑公司

合同法：

迪拜法律、美国法律或中国法律？

仲裁法：

中国仲裁法、美国仲裁法、迪拜仲裁法、联合国国际贸易法律委员会的模范仲裁法1985（UNCITRALModelArbitrationLaw1985）？

合同条款及基本要求的特殊事项–

我们须弄清楚合同条款及基本要求内有没有特殊的事项，例如工地旁边有没有危楼等等。

由清单去熟识总价的组成–

我们必须清楚合同总价是什么样组成的，是什么样去分部分项的，单价包括什么等等。

⏹通知时限

⏹申索程序

⏹纠纷处理程序

通知时限–

有部份工程会于合同条款内明文规定承包方须于某时限之内通知建筑师、工程师及/或发包方有关会影响完工期或承包总价的事件，若承包方因任何原因未能于指定时限内通知发包方，将有可能丧失此事件所引致的索赔权利。

[案例：

ChunWovShimzu–]

申索程序–

所有的建筑合同都会订明在怎么样的情况之下会有加减帐，什么时候会有工期的延长，又在什么时候会有工期延长所引致的损失及支出的补偿。

合同条款可能会订明申请加减帐和工期延长及/或工期延长所致的损失及支出的步骤及程序，包括刚刚说过的通知和通知时限。

纠纷处理程序–

有些建筑合同会订立一套纠纷处理的程序。

例如承包方对发包方、造价管理师或工料测量师的加减帐计算有异议，有某些合同会要求双方先往调解，若调解不成功，便会转往仲裁（例如香港机场管理局的合同）。

索赔的种类

TYPESOFCLAIMS

⏹普通法的索赔CommonLawClaims

⏹合约性质的索赔ContractualClaims

⏹按工计酬的索赔QuantumMeruitClaims

⏹额外优惠的索赔Ex-GratiaClaims

在索赔的处理上，大致可按合约的条款及索赔事项的严重程度来分成以下四种种类。

而我只会在下文谈及较为普遍的普通法索赔及合约性质的索赔。

1.普通法的索赔CommonLawC