国际私法期末复习Word文档下载推荐.docx

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★★（选择、简答）1、如何确认一个法人的国籍6种主：

成员国籍主义、登记地主义、住所地主义、准据法主义、实际控制主义、复合标准主义。

2、我国对于外国法人国籍的确定，采取注册登记主义；

对于国法人国籍的确定，则采取设立地主义和准据法的复合标准。

3、何处为法人的住所4种主：

管理中心所在地说、营业中心所在地说、常设机构所在地说、依法人章程规定说。

4、外国法人认可的概念：

是国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在国从事涉外民事活动的过程。

三、

1、作为国际私法关系主体的特殊性：

（1）因为是主权者，它参与的民商事活动的场合和围很有限，因此是国际私法关系得特殊主体；

（2）尽管以主权的身份参与民商事活动，它还是需要遵守民商事法律关系的平等性原则，以民事主体身份出现，自我限制其主权者的地位；

（3）参加国际民商事活动必须以本身的名义并由其授权的机关或负责人进行；

（4）作为国际私法关系主体时，以国库财产承担因此产生的民事法律责任，因而承担的是无限责任；

（5）享有豁免权，毕竟是主权者，及其财产享有司法豁免权。

四、外国人民事法律地位的几种制度

（一）国民待遇

1、概念：

指国给予外国人的待遇和给予本国人得待遇相同，即在同样条件下外国人和国人所享有的权利和承担的义务相同。

2、表现形式：

（1）无条件国民待遇：

不附带任何条件把过法律赋予国的各种权利同样的赋予在本国境的外国人。

（2）互惠国民待遇：

过给予外国人以国民待遇是以该外国也给国人国民待遇为条件的。

（3）特定国民待遇：

一国在立法中规定在某种或某几种权利上给予外国人国民待遇。

（二）最惠国待遇

施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。

（最惠国待遇适用于经济贸易的某些事项，而国民待遇一般适用于概括性的一般问题。

）

2、例外：

一国给予领国的特权与优惠；

边境贸易和运输方面的特权和优惠；

有特殊的历史、政治、经济关系的形成的特定地区的特权与优惠；

经济集团部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

（三）优惠待遇：

一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定优惠的一种待遇。

（四）普遍优惠待遇

发达单方面给与发展中以免征关税或减征关税的待遇。

（五）不歧视待遇和歧视待遇：

有关约定互相不把对其他或仅对个别施加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他更差的地位。

第五章法律冲突

一、国际民事法律冲突

★★（名解）1、概念：

国际民事法律冲突，即对同一民事关系因所涉法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。

2、产生的原因：

（1）各国民商事法律制度不同

（2）涉外民商事关系大量存在

（3）各国承认外国人在国的民事法律地位

（4）各国在一定条件下承认外国民商事法律的域外效力

3、种类和解决方法：

（1）公法和私法的冲突：

公法冲突依国法解决；

私法冲突借助多种形式的规解决

（2）空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突：

按照不同的冲突规解决；

时际上的普遍运用“新法优于旧法”“法律不朔及既往”。

（3）立法冲突、司法冲突和守法冲突：

国际条约和国际惯例；

加强管辖权的协调，使用相同的法律适用规则。

（4）垂直的法律冲突和平面的法律冲突：

上位法优于下位法；

不同种类不同适用。

（5）积极的法律冲突、消极的法律冲突和无法律冲突。

第六章冲突规

一、冲突规的概述

1、冲突规的概念：

冲突规又叫法律适用规或法律选择规，是由国法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规。

2、冲突规的特点：

（1）冲突规不同于一般的实体法规，它是法律适用规；

（2）冲突规不同于一般的诉讼规，它是法律选择规；

（3）冲突规是一种间接规，因而缺乏一般法律规所具有的明确性和预见性；

（4）冲突规的结构不同于一般的法律规；

冲突规没有明确规定法律后果，没有将适用的条件和行为模式明确分开，由围和系属两部分组成。

★★（划分结构）3、冲突规的结构：

围＋系属

（1）围，又称连接对象、起作用的事实、问题的分类等，指冲突规所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题，通过围可以判断该规用于解决哪一类民商事关系。

既可以是法律关系，也可以是法律事实，还可以是法律问题。

（2）系属，是规定冲突规中“围”所应适用的法律。

它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规规定的围选择应适用的法律。

语词结构通常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。

例如：

侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

侵权行为适用侵权行为地法。

4、冲突规的类型：

（1）单边冲突规：

直接规定适用某国法律的规；

（2）双边冲突规：

其系属并不明确规定适用国法还是外国法，而只规定一个可推定的系数，再根据此系属，结合实际情况去寻找应用某一个的法律的冲突规。

“依合同缔结地法”就是一个需要推定的系属。

（3）重叠适用的冲突规：

其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规。

（4）选择适用的冲突规：

其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的国际民商事关系的冲突规。

根据选择方式不同，又可以分为无条件的选择适用冲突规；

有条件的选择适用冲突规。

二、连结点

连结点（连结因素、连结根据）是冲突规借以确定涉外民商事关系应当适用什么法律的根据。

2、分类：

（1）客观连结点（国籍、住所、居所、物之所在地、法院地）和主观连结点（当事人之合意、最密切联系地）。

（2）静态连结点（不动产所在地以及涉及过去的行为或事件：

婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等）和动态连结点（国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心等）。

（3）单纯的事实（物之所在地和法院地）和法律的概念（国籍、住所、法律行为所在地）。

三、系属公式

1、含义：

把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系得法律适用问题。

2、常见的系属公式：

（1）属人法：

以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。

用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突；

（2）物之所在地法：

用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突。

（3）行为地法：

A、合同缔结地法：

用来解决合同的成立、合同容的合法性、合同的方式等；

B、合同履行地法：

解决合同容，特别是合同履行方面。

C、婚姻举行地法：

解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式的问题；

D、侵权行为地法：

用来解决涉外侵权行为之债。

（4）当事人合意选择的法律：

用来解决涉外合同的法律适用问题；

（5）法院地法：

解决国际民事诉讼程序方面的问题；

（6）国旗法：

解决船舶、航空器运输过程中发生纠纷时的问题；

（7）最密切联系地法：

尤其适用于涉外合同关系。

第七章准据法的确定

一、准据法的概念和特点

准据法是指经冲突规指定援用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。

2、特点：

（1）准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法；

（2）准据法必须是经过冲突规指定以后确定的实体法；

（3）准据法不是冲突规逻辑结构的组成部分；

（4）准据法不是笼统地法律制度或法律体系。

二、准据法的选择方法

1、根据法律的性质确定准据法的选择

2、根据法律关系的性质确定准据法的选择

3、根据最密切联系原则确定准据法的选择

4、根据政府利益分析确定准据法的选择

5、根据规则选择方法确定准据法的选择

6、根据分割方法确定准据法的选择

7、根据当事人之间的协议确定准据法的选择即意思自治

8、根据有利于判决在国外承认和执行确定准据法的选择

9、根据比较损害方法确定准据法的选择

10、根据肯塔基方法确定准据法的选择

11、根据功能分析方法确定准据法的选择

三、先决问题

又称附带问题，一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，把需要首先解决的另一个问题称为“先决问题”或“附带问题”。

2、构成要件：

（1）是一个国际私法上的问题；

（2）需要先行解决的问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规可供援用；

（3）法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同；

3、先决问题准据法的确定

（1）法院地法主义：

适用法院地法律可以实现国判决的一致；

适用法院地法可以保持法律政策的一致性；

先决问题是一个独立问题，应该独立地适用法院地法的冲突规；

先决问题经常涉及婚姻、离婚及其他身份问题，与法院地的关系更为密切。

（2）主要问题准据法主义：

维护判决的国际一致。

四、特殊情况下准据法的确定

1、时际法律冲突问题提出的情况：

（1）法院地国的冲突规在涉外民事法律关系确立后发生了变更

（2）法院地国的冲突规未变而其指定的准据法发生了改变

（3）当事人改变了冲突规中的连结点，是适用改变前还是改变后的连结点指引的准据法

2、区际法律冲突的确定以间接指定为原则，以直接指定为补充。

第八章冲突法的一般问题

一、识别

1、识别：

又叫定性（大陆）或归类（英美），是指在适用冲突规时，依照某一法律制度对有关的法律事实问题进行分析，将其归入一定的法律畴，从而确定应援用何种冲突规的认识过程。

2、识别冲突：

指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规和不同的准据法的结果。

3、识别冲突产生的原因:

（1）不同对某一涉外民事案件所涉及的同一事实赋予不同的法律性质

（2）不同把具有相同容的法律问题分配到不同法律部门

（3）不同的冲突规中的相同用语或概念包含不同的具体容或含义

4、识别的依据（解决方法）：

（1）法院地法说：

主以法院地的实体法作为识别的标准。

（2）准据法说：

用来解决争议问题的准据法，同时就是对争议问题的性质进行识别的依据。

（3）分析法学说与比较法学说

（4）个案识别说

（5）折中说

（6）两级说

5、我国识别的《涉外法》规定：

涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

二、反致

1、反致：

某一涉外民事案件，依国冲突规之规定应适用某外国的法律，而依该外国冲突规之规定又应适用国法或其他外国法时，则以国法或其他外国法为本案之准据法。

（1）狭义的反致（一级反致）：

某一涉外民事案件，法院依本国冲突规之规定应适用某外国的法律，而依该外国冲突规之规定又应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。

（2）转致（二级反致）：

某一涉外民事案件，甲国法院依国冲突规之规定应适用乙国的法律，而依该乙国冲突规之规定又应适用丙国法时，甲国法院因此适用了丙国的实体法。

特鲁福特案。

（3）间接反致：

甲国法院依国冲突规之规定应适用乙国的法律，而依该乙国冲突规之规定又应适用丙国法，依该丙国冲突规之规定又应适用甲国法时，甲国法院因此适用了本国的实体法为准据法。

（4）外国法院说：

英国特有。

2、反致问题产生的条件和原因：

（1）法院地所属国的法律观念认为，它的冲突规所指向的某个外国法，不仅包括该国的实体法，而且也包括该国的冲突法；

（主观条件）

（2）各国冲突规不一致，也存在冲突；

（3）致送关系没有中断。

（客观条件）

3、反致问题理论上的分歧：

赞成派与反对派的争论问题在三个方面：

（1）是否尊重主权原则的问题

（2）是否可以导致判决趋于一致的问题

（3）关于扩大本国法的适用围问题

4、我国的态度：

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第207条：

人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条:

涉外民事或商事合同应适用的法律,是指有关或地区的实体法,不包括冲突法和程序法。

三、法律规避

1、法律规避：

指涉外民事法律关系当事人为利用某一冲突规，故意制造某种连结点，以逃避本应适用的法律的约束，而使对其有利的法律得以适用的行为。

2、形式：

当事人改变连结点的行为:

改变国籍或住所；

变更行为地；

变更所在地。

3、构成要件：

（1）行为主体：

当事人

（2）主观方面：

有目的、有意识

（3）规避的对象：

依冲突规法本应适用的强制性或禁止性法律。

（4）行为方式：

认为制造或改变一个或几个连结点的构成要素。

（5）客观结果：

行为已完成，如果按照当事人的愿望行事，就要适用对当事人有利的法律。

4、性质：

法律规避是一个独立的问题，而不是公共秩序保留问题的一部分。

因为：

（1）两者的起因不同：

当事人故意改变连结点的行为；

冲突规所指引的外国法容与冲突规所属国的公共秩序相抵触；

（2）两者保护的对象不同：

本国法，也可以是外国法，多为禁止性规定；

国法，多为基本原则、基本精神；

（3）两者行为的性质不同：

私人行为；

机关行为；

（4）两者引起的后果不同：

目的不达，承担法律责任；

不承担任何法律责任；

（5）两者的法律地位不同：

学说，多数未明文规定；

得到世界赞同，各国明文规定。

5、绝大多数仅规定规避国法无效，对规避外国法的效力未作规定。

（我国也是）

6、我国法律对法律规避问题未作明文规定，但《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第224条：

“当事人规避我国强制性或禁止性法律规的行为，不发生适用外国法的效力。

”

四、公共秩序保留（外国法的安全阀门）

1、立法方式：

（1）间接限制的立法方式。

指出国某些法律具有绝对强制性，或者是必须直接适用的。

（2）直接限制的立法方式。

明文指出外国法的适用不得违背国秩序。

（3）合并限制的立法方式。

2、司法运作：

（1）必须把国民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别

（2）运用公共秩序保留制度不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈

（3）对于统一冲突法所指引的法律，是否可以援用公共秩序保留来限制其效力

（4）在指定为准据法的外国法被排除后，是否可以一概代之为法院地法

3、我国的态度：

《民法通则》第150条规定：

“依照本章规定适用外国法律或国际惯例，不得违背中华人民国的社会公共利益”。

五、外国法容的查明

1、外国法容查明：

指依法院地国冲突规应适用外国实体法时，如何证明该外国法的存在及其具体容。

2、方法：

（1）由当事人举证

（2）由法官依职权查明（3）原则上由法官负责查明，当事人也负有协助义务

3、无法查明的解决方法：

上升到立法规定的规则只有适用国法和驳回当事人的诉讼请求和抗辩

（直接适用国法；

类推适用国法；

驳回当事人的诉讼请求或者抗辩；

适用同本法适用的外国法相近或相似的法律；

适用一般法理。

我国有关规定：

适用中华人民国法律。

第九~十八章

案例分析：

权利能力和行为能力的法律冲突法

一、自然人权利能力的法律适用

1、适用当事人属人法

2、失踪和死亡宣告的管辖权主：

由当事人国籍国管辖；

由当事人住所地国宣告；

原则上属于失踪者本国法院，但一定围，可有其住所地国或居所地国管辖。

二、自然人行为能力的法律适用

1、以当事人属人法作为准据法

2、例外和限制：

处理不动产的行为能力适用物之所在地法；

有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法

3、禁治产宣告的管辖权：

由被宣告禁治产者的本国法院管辖，也可以由被宣告禁治产者的居住地的法院管辖。

三、法人权利能力和行为能力的法律适用

1、法人的国籍或者住所所属国的法律规定

2、我国：

其民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等适用登记地法律；

主营业地和登记地不一样的，可以适用主营业地法。

法人的经常居所地为其主营业地。

补充：

★★★（案例）3、中国的规定：

《中华人民国继承法》第三十六条中国公民继承在中华人民国境外的遗产或者继承在中华人民国境的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民国继承法〉若干问题的意见》63．涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地的法律。

《民法通则》第一百四十九条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

案例：

一中国公民在法国定居，回国探亲时突发疾病，未留遗嘱而死，死后在法国留有动产若干，在国留有不动产一处，其国亲属与其在法国的亲属因遗产继承在中国法院涉诉。

问：

我国法院在该案中应该如何适用法律?

答：

根据我国《民法通则》第一百四十九条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

所以在该案中，在法国留有的动产应当根据法国法加以处理，不动产根据我国继承法的相关规定进行处理。

中国区际法律冲突的特点和解决原则：

★★★（简答、论述）1、特点：

（1）中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制的区际法律冲突。

（2）中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。

（3）中国的区际法律冲突既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突，如和澳门同属于大陆法系；

同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突。

（4）中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。

（5）由于各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关，因此在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。

（6）在立法管辖权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。

实际上，在民商事领域，各法域享有完全的立法管辖权。

2、解决中国区际法律冲突的原则

（1）促进和维护统一原则

（2）“一国两制”原则

（3）平等互利原则

（4）促进和保障正常的区际民商事交往原则

第二十六章国际民事案件的诉讼管辖权

一、国际民事案件诉讼管辖权

1、国际民事诉讼管辖权：

指一国法院受理某一国际民商事案件并行使审判权的资格或权限，也称为司法管辖权、法院管辖权或裁判管辖权。

二、国际民事案件诉讼管辖权的确定

1、一般原则：

属地管辖原则；

属人管辖原则；

专属管辖原则；

协议管辖原则；

平行管辖原则；

不方便管辖原则

2、我国立法关于国际民事案件诉讼管辖权的规定★★★

（1）一般管辖

　　在我国，国际民事案件的一般管辖权的确定以地域管辖为原则；

而且以被告所在地作为确定管辖权的标准。

被告为自然人时，只要其在我国有住所或经常居所，不管其国籍如何，其住所地或经常居住地的人民法院就具有管辖权。

被告为法人时，法人住所地的人民法院有管辖权。

自然人的住所地是指其户籍所在地，其经常居住地是指其离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。

而法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。

（2）特殊管辖

　　在被告不在我国境的情况下，我国诉讼立法还根据国际民事案件的不同性质规定了一些特殊的管辖原则。

例如，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对不在我国境的被告提起诉讼，如果合同在我国境签订或履行，或者标的物在我国领域，或者被告在我国领域有可供扣押的财产，或者被告在我国领域设有代表机构，则合同签订地、侵权行为地或者代表机构住所地的人民法院可以行使管辖权。

对不在我国领域的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖。

　　此外，民事诉讼法第26——33条的规定可类推适用于含有涉外因素或国际因素的案件。

例如，在被告不在我国境时，因保险合同纠纷提起的诉讼，可以由票据支付地人民法院管辖；

因票据纠纷提起的诉讼，可以由票据支付他人民法院管辖；

因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，可以由运输始发地或目的地人民法院管辖；

因铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，可以由事故发生地或者车辆船舶最先到达地、加害船舶被扣留地的人民法院管辖；

因海难救助费用提起的诉讼，可以由救助地或者被救助船舶最先到达地的人民法院管辖；

因共同海损提起的诉讼，可以由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

　　最高人民法院的司法解释还对涉及华侨和海外留学生的离婚案件的管辖权作了专门规定。

（3）专属管辖

　　民事诉讼法规定的专属管辖案件有以下4种：

①因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地人民法院专属管辖；

②因港口作业发生纠纷提起的诉讼，应由港口所在地的人民法院专属管辖；

③因继承遗产纠纷提起的诉讼，应由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地的人民法院专属管辖；

④因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，应由我国人民法院专属管辖。

（4）协议管辖

　　涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。

选择我国人民法院管辖的，不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。

（5）推定管辖

涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖未提出异议，并应诉答辩的，则推定被告承认我国人民法院有管辖权。

第二十七章国际司法协助

一、国际司法协助的概念

1、国际司法协助：

指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为实施或者协助实施一定的司法行为。

二、国际司法协助的依据：

各国法律规定；

国际条约规定；

互惠关系

三、国际司法协助的实施

1、请求途径：

（1）外交途径，即请求国司法机关将请求文件交给本国的外交部，由本国的外交部转交给被请求国的外交代表，再由该国外交代表转交给该国国主管司法机关，由该主管司法机关提供司法协