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行政规制合理化;
政府职能转变
引
言
在2011年11月14日国务院深入推进行政审批制度改革工作电视电话会议上,温家宝总理强调:
“进一步清理、减少和调整行政审批事项,推进政府职能转变。
”“确需保留的审批事项,要按照公开透明、便民高效的要求,依法进一步简化和规范审批程序,创新服务方式,优化流程,提高效能。
”
在2012年3月26日国务院第五次廉政工作会议上,温总理再次重申“深入推进行政审批制度改革”。
2014年6月4日,李克强总理主持召开国务院常务会议,会议确定进一步简政放权,取消下放新一批共52项行政审批事项,将36项工商登记前置审批事项改为后置审批,并先期取消一批准入类专业技术执业资格。
李克强总理在会上强调:
“要通过不断深化行政审批制度改革,坚持依法行政,逐步建立起公开、透明、可预期的市场环境。
”明确提出了行政审批制度改革的理念:
取消下放行政审批事项,事前审批改为事中事后监管,放活不是放任,管好不是管死。
两届总理持续谈行政审批制度改革,这足以表明国家对这项工作的重视,同时也说明了行政审批制度改革的长期性和艰巨性,并且,其中也蕴含着行政审批改革的一个重大课题——如何在《行政许可法》的规范下切实地依法推进行政审批制度改革?
在《行政许可法》施行以后,全面、正确地贯彻实施该法律,应当是各级政府和政府各部门的一项重要职责,也是政府法制建设的一项重要任务。
那么,为什么相关制度建设和规范制定工作没能顺利推进?
行政审批制度改革一直成为中央会议和总理讲话中再三强调的任务,这揭示了问题所在——如果抛开既有的法规范而大谈所谓社会管理创新,置《行政许可法》有关适用范围的规定于不顾,在该法之外铺开“行政审批制度改革”的法规范和制度建构,不仅将造成对法资源的浪费,而且也有悖于法治行政原理,是与行政规制合理化目标不相容的。
基于这种问题意识,本文将根据“依法全面履行政府职能”这一目标的要求,以实定法规范为依据,以法治行政原理为指导,在梳理中国行政规制及其改革的问题,分析其原因的基础上,探讨推进行政规制合理化的方向和路径,并为实现行政规制合理化而提出制度机制和程序方面的完善对策。
一、行政规制改革及其路径分析
(一)中国与发达国家的行政规制改革的差异
行政规制改革,是政府在依法行政前提下进行的自觉性、整体性、持续性和创造性的改革。
20世纪70年代末期以后,在发达的西方国家,多种问题凸显。
伴随着全球化和信息化的逐步深入,公共管理改革与规制缓和等规制改革,成为世界性的潮流。
在变革管理主义取向为服务型政府取向的新公共管理(NPM,NewPublicManagement)理念的影响下,规制缓和成为一种普遍性的规制改革诉求。
始于20世纪70年代末的美国不规制(deregulation)运动、80年代中后期的日本规制缓和,皆强调突出政府的服务职能,限缩其对市场的过多介入,引入市场机制和社会力量参与行政活动,缓和、废止或者整合行政规制,以信息技术应用来推动行政规制流程再造和行政规制方式变革等。
英国民营化运动和德国政民协动型行政的展开,也说明了发达诸国共通的行政改革的一个重要内容,就是规制缓和。
发达国家的规制缓和等一系列改革,取得了令人瞩目的成就,其成功实践亦给中国带来极大的触动。
自20世纪90年代中期以来,伴随着入关(GATT)、入世(WTO)的一系列努力,中国行政审批制度改革,也在其理念和制度上皆取得长足发展。
就其目的和动机而言,旨在破除全能政府的传统观念与惯性思维,打破计划经济体制下政府垄断社会资源配置的利益格局,从而为保障市场经济的健康发展乃至整个社会的良性运转创造适宜的外部环境。
就其改革成果来说,第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过、自2004年7月1日起施行的《中华人民共和国行政许可法》(以下简称为《行政许可法》),实乃是相关理论和制度规范之集大成,它不仅成为行政审批、行政许可(本文所探讨的行政规制,主要包括这两者)领域的基本法规范,而且也成为对整个行政领域的依法行政具有重要示范作用的标杆性法典。
2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》就具体落实和体现了该法精神,而2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称为《全面依法治国决定》)则从依法治国、依法执政和依法行政的高度对该法精神予以确认和发展。
然而,就该法的实效来看,实在是不够理想,甚至说依然是问题多多。
由于行政审批制度改革在本质上是一种对行政审批权力行使失范和自我约束失效的“事后补救”,改革范围仅囿于制度的层面,且改革内容主要侧重于对行政审批项目的精简。
行政审批制度改革被认为“大多是应急型、浅层型、减量型和被动型的”,甚至在《行政许可法》的规范范围之外,大搞所谓行政审批改革,导致相关改革往往难以达到预期目标。
在这层意义上说,中国行政规制改革与发达诸国的行政规制改革,其背景和所面临的课题各自不同。
中国行政规制改革的内容,在发达诸国的不规制、规制缓和等“减量”的基础上,还包括在某些领域的规制新设及强化等“增量”,以及相关各种规制的整合及调整等。
简而言之,所谓行政规制的合理化,包括规制的“减量”、“增量”以及优良化等各种活动。
正如《全面依法治国决定》所指出:
“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。
实践证明行之有效的,要及时上升为法律。
实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。
对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。
(二)行政规制及相关概念
1.规制
前述行政规制改革的差异,一定程度上也源于相关概念的差异性。
所谓规制,即规范、制约的意思。
在没有特别说明的情况下,通常所说的“行政规制”基本上与“规制”是同义词。
所谓规制缓和或者放松规制,即指对行政规制的缓和或者放松,也就是减少行政权对私人的干预,确立和发展私人的自治领域和空间,以激发私人的自主性和创造力。
在日本,“规制”(regulation)这个词不仅是理论界的通用术语,如规制规范、规制缓和、规制行政、规制性行政指导等,而且还是法律术语,直接构成了许多法规范的名称,如《噪音规制法》、《振动规制法》、《关于危险物规制的规则》(内阁府令)、《关于危险物规制的政令》,等等。
在中国,“规制”这个词目前还只是讲学上的术语,实定法上没有采用这种用法。
20世纪80年代初,中国行政法、行政法学研究和教育得以恢复,其后取得了长足发展,但是,在90年代中期以前,行政法学界尚没有出现使用“规制”这个术语的研究成果。
行政法学界正式使用“规制”这个概念始于1995年中国法学会行政法学研究会年会。
在当时的中国行政法学界,尚没有人知道“规制行政”是什么意思,以至于一度构成学术交流与理解上的障碍。
现在,“规制”乃至“行政规制”或者“规制行政”,包括经济规制和社会规制,政府规制和法律规制,等等,已成为理论界普遍使用和广泛认同的术语。
以“规制”为关键词的书名得到广泛认同,而且,对“行政规制”乃至“规制行政”的研究也构成了理论界一大热点、焦点的研究领域。
2.规制行政
行政规制与规制行政是既有密切联系又有差异的两个术语。
在以往的研究中,不仅在中国,而且在包括日本在内的其他国家和地区,都存在将二者混用或者注重“规制行政”探讨却忽略了对“行政规制”展开专题论述的现象。
规制行政是行政作用法上的核心概念之一,与给付行政、秩序行政、整序行政及服务行政等行政作用的概念相对应。
“所谓规制行政,是指通过限制私人的权利、自由来实现其目的的行政活动。
例如,交通规制、建筑规制、经济规制等,这些都是通过规制个人及企业的活动,以维护秩序或者事先防止危险的行政作用。
”换言之,为了维护和增进公共利益,根据法律、法规的规定,规范和制约人民的自由活动和权利,并对人民科以应服从之的公共义务的一切行政作用,都属于规制行政。
规制行政大致可以分为社会性规制和经济性规制两种类型。
经济性规制,是指就特定的产业,概括地对规定参入、收费、服务内容等市场成果的基本要素进行的规制。
社会性规制,是指为了实现环境保护、消费者保护、劳动安全卫生等特定的社会目标,而就企业的经济活动的一部分,进行纵贯产业的规制。
例如,对于卫生、医疗、环境等的规制,为预防火灾及其他灾害而进行的保安方面的规制,为维持社会精神文明而对淫秽书刊、录像等进行的规制,以及为保护消费者而对不讲道德的生产厂家进行的规制等,都属于社会性规制;
而对是否允许企业进行某项经济活动、是否准许其按照一定的费率向社会提供服务等,则属于经济性规制。
行政规制是行政的行为方式中的重要形态之一,是与行政给付、行政整序和行政服务等相对应的概念。
所谓行政规制,是指行政主体为了维护秩序或者事先防止危险,而对私人的自由和权利进行限制,或者对其赋课义务的行政的行为方式。
通过行政规制这种行政的行为方式,实现规制行政所追求的公共利益,揭示了行政规制和规制行政的密切关系。
从方式方法和手段的角度来理解,对应的是行政规制;
从作用法的角度来观察,对应的则是规制行政。
二者的差异性也是明显的——规制行政的实现,除了主要运用行政规制手段之外,还会运用行政给付、行政契约、行政计划和行政指导等手段;
而行政规制手段的运用,则只能表现为对自由和权利的限制或者是赋课义务。
当然,行政规制有时也会以行政指导、行政合同等其他非强制性方式为依托。
例如行政指导包括助成性行政指导、规制性行政指导和调整性行政指导,其中的规制性行政指导即意味着以行政指导的方式实现对违反公共利益的行为加以规范和制约。
又如,20世纪60年代以来,日本许多地方政府与企业主签订公害防止协定,使企业主采取严于或者超出规制法制的防止各种公害的措施,以在法制上未得到认可的行政合同形式实现了对公害进行规制的行政目的。
当然,一旦采取了行政指导或者行政合同的形式,尽管其本质上带有“规制”的色彩,但是,该行政的行为方式就是行政指导或者行政合同,而不再是行政规制了。
3.行政审批
在中国,“行政审批”是一个使用非常广泛却很难予以准确定义的概念。
20世纪90年代中期以来的“行政审批制度改革”,几乎与所有改革开放的事项相关联,成为转变政府职能的代名词。
2001年,国务院行政审批制度改革工作领导小组以《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》(以下简称《行政审批改革的几个问题》)为题发布通知,指出:
“行政审批是指行政审批机关(包括有行政审批权的其他组织)根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请,经依法审查,准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。
”行政审批的广泛性由此可见一斑。
简言之,行政审批,是指行政主体审查申请人是否符合一定的资格或者条件,决定是否准予其从事特定活动的行为。
行政审批制度,包括行政审批的设定权限、设定范围、实施机关、实施程序、监督和审批责任等内容。
4.行政许可
自20世纪90年代中期以来不断得以推进的行政审批改革,进入21世纪后不久便促成了实定法化,制定了《行政许可法》。
该法在规范内容上表现出较为明显的广泛性,并且对核准、认可、登记等形态作出了相应的规定,而其对行政许可的概念把握基本上采纳了学界的研究成果,进行了狭义的概念界定。
该法第2条规定:
“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
”原国务院法制办公室主任杨景宇曾指出:
“行政许可(也就是通常所说的‘行政审批’),是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监管的一种重要手段”,“是各级行政机关在依法管理经济社会事务过程中对公民、法人或其他组织的活动实行事前控制的一种手段”。
因此可以说,在实定法层面上,行政许可与行政审批是在同一个意义上使用的。
并且,按照《行政许可法》3条规定,除了“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法”外,其他“审批”皆归为“行政许可”,其设定和实施皆适用本法。
根据《行政许可法》的上述规定,结合中国行政法学界的研究成果,可以对行政许可的概念作如下界定:
行政许可,是指在法律规范一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,经依法审查,通过颁发许可证或者执照等形式,依法作出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。
5.行政许可与行政审批的融合
至此,长期困扰人们的行政审批问题,可以说在实定法层面得到了圆满解决。
除了极少部分的“审批”,因其自身具有特殊性、宜另外作出专门规定的外,伴随着转变政府职能的改革,其他的所有“审批”,似乎皆可纳入《行政许可法》中来调整了。
于是,在《行政许可法》的视角下,从前的“行政审批”被“行政许可”所吸收,尤其是该法亦对核准、认可、登记等形态作出了相应的规定,可以说,作为事前性的行政规制,也应当主要是该法所规范的行政许可。
基于这种思考,在本文中,行政规制的内容包括行政审批和行政许可,除了特殊说明的情况外,一般不对行政许可和行政审批进行严格的区分。
在这种意义上的行政规制,主要是与日本的“行政许认可”相对应的概念,是有限设禁和解禁的行政行为,一般来说具有以下特征:
一是行政规制主体的法定性,只有行政机关、法律法规授权的组织和经委托的行政机关才能作出规制决定;
二是行政规制的被动性,行政规制在私人提出申请的情况下才能发生;
三是内容的授益性,行政规制的审查决定一般来说是赋予相对人某种资格,从而使其可以从事特定的经济、社会和文化活动;
四是形式的书面性,行政规制的结果体现为许可证、执照、批件等书面文件,无论是否作出准予许可的决定,都要以书面文件的形式告知申请人;
五是可救济性,申请人和利害相关人对是否作出批准、批准的范围有异议的,可以通过行政复议、行政诉讼等途径进行权利救济。
(三)中国行政规制改革的路径和价值取向
1.行政规制改革的方向
考虑到中西方在历史条件和现实国情方面的差异,如果说发达国家规制改革的目的是在市场经济发展成熟的前提下弥补市场失灵的缺陷的话,那么,中国规制改革的目的,则应当是在导入市场经济的过程中,实现主权在民与依法行政的统一、行政效率与公平正义的兼顾、政府干预与市场机制的平衡,确保中国特色社会主义市场经济的健康发展。
对此,有限的“减量型”行政规制改革以及单纯由“独立分散式”变为“相对集中式”的规制模式转换,显然无能为力。
须向更高层次的“增质型”行政规制变革寻求突破,即通过改革实现对政府组织形式、权力结构关系和规制服务方式的根本性转换,正如《全面依法治国决定》所指出,要“建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府”。
行政规制改革,代表了一种新颖的行政管理方式和行政价值取向,实践中却往往难以避免法规范和理论上地位不明确、缺乏必要的制度和理论支撑的尴尬。
于是,探索行政规制合理化之路,便成为极具理论研究助推意义和实践指导价值的工作。
2.行政规制合理化的追求
行政规制合理化问题包括两个层面,其一是应否设置行政规制和设置什么样的行政规制的问题,这是事关政府职能转变的根本性问题;
其二是在确定设立行政规制的具体制度框架下,探讨如何组织和具体实施行政规制的问题,这是政府职能得以确定条件下如何改善工作方法和方式的问题。
着眼于前一层面,行政规制皆应以《行政许可法》为基本法规范,并对《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国立法法》等法规范进行综合适用,遵循经济和社会发展规律,贯彻有限政府原则,在法律保留原则之下,切实保障各项规制在“实施机关、条件、程序、期限”方面符合基本法规范要求。
行政规制必要性的判断标准有三个:
不缺位(该政府管的一定要管好);
不越位(不该政府管的一定不要管);
不扰民(该政府管的,一定要通过最为科学合理且简便易行的方法和方式来进行管理)。
着眼于后一层面,行政规制的合理化,便是以所设定行政规制是合法、合理的为前提,对具体的规制方式和规制流程进行技术性架构,提供相应的法规范和理论支持。
相关规制方式和流程的合理性支撑,在很大程度上体现为其能否实现便利性和实效性的目标追求,与在前一层面所强调的“最为科学合理且简便易行的方法和方式”或曰“其手续、程序越简单越好”的旨趣是一脉相承的。
对于行政规制合理化来说,上述两个层面都是重要的,并且,还需要有行政规制理念的转变,以及对模式变革和方式方法创新的问题意识,尤其是需要注入现代法治行政的价值理念。
3.研究行政规制合理化的意义
作为推进行政审批制度改革的成果,终于制定施行了《行政许可法》,确立并完善了一系列制度机制和程序,可谓取得了可喜的成效,这些都是有目共睹的。
可是,也不能否认的是,行政审批领域依然存在很多问题。
例如,借行政规制改革之机,过分追求行政许可大厅或者行政审批综合大楼之类的奢华建筑的做法,以及在《行政许可法》之外搞出无穷尽的所谓“非行政许可审批事项”,却大谈行政审批改革之类的做法,均表明行政审批改革实践中出了问题。
“根据当时有效管理的需要,国务院于2004年决定保留部分属于政府内部管理事务的非行政许可审批事项,同时明确随着社会主义市场经济体制的逐步完善,对这些非行政许可审批事项要逐步取消或作必要调整。
此后,国务院在开展行政审批制度改革过程中,陆续取消和调整了一批非行政许可审批事项。
但一些部门通过各种形式又先后设定了一批非行政许可审批事项,其中既有属于政府内部管理事务的事项,还有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项。
这些审批事项,设定和实施不够规范,不利于激发市场活力、增强发展动力。
”将经过多年努力制定的《行政许可法》搁置一旁,在没有相应的法规范和理论支撑的状态下,大搞所谓行政审批改革,这种做法与行政规制的合理化相差甚远。
于是,“按照行政审批制度改革工作要求,国务院决定对各部门现有非行政许可审批事项进行清理”,要求“各部门要从政治和大局的高度,深刻认识做好这项工作的重要性和必要性,切实加强领导,认真抓好落实”。
行政规制改革的效果如何,不仅要看减少了多少审批项目,更重要的是看是否通过改革实现了制度创新。
进行行政审批制度创新的重点是,对取消的审批事项,要建立后续监管制度,防止管理脱节;
对保留的审批事项,要建立结构合理、管理科学、程序严密、制约有效的管理制度;
今后需要调整的审批事项,要按照依法设立的原则,制定严格的批准程序,形成制度规范。
伴随着社会主义市场经济体制的确立和逐步完善,尤其是党的十八届四中全会通过《全面依法治国决定》,“把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略,把依法执政确定为党治国理政的基本方式,积极建设社会主义法治”,而“全面建成小康社会进入决定性阶段,改革进入攻坚期和深水区”,行政机构改革及政治体制改革的必要性不断增强。
建设社会主义法治国家目标、依法治国方略的提出以及行政法治建设的不断发展和依法行政的全面推进,将中国引入公共需求快速增长和利益关系深刻变化的重要转型时期,使得行政规制改革的重要性日益显现。
于是,从理论上对行政规制的合理化问题进行探讨,具有极其重要的意义。
二、行政规制改革的展开
(一)行政规制改革的回顾
回望中国行政规制的制度变迁过程,可以分为如下四个阶段:
(1)中央政府主导的强制性制度变迁(1979年-1997年),
(2)地方政府自发探索的中间扩散型制度变迁(1997年-2000年),(3)全面实现实定法化的制度建设(2001年-2004年)和(4)中央政府的统一部署和各级政府的全面推进、“管理重心下移”的制度变迁。
进入第四阶段后,行政规制改革分为行政许可改革和非行政许可审批事项的改革两大领域。
行政许可的改革工作一般由政府法制部门承担,而行政审批的改革任务,在全国由中共中央纪律检查委员会、监察部牵头,各地亦层层落实,由纪检监察部门负责具体推进。
经过长期的改革,已经取得了很多令人瞩目的成绩,而第三阶段制定实施的《行政许可法》是行政规制改革最重要的成果。
并且,行政规制事项大幅减少、取消和调整后的行政规制事项得到妥善处理、行政规制法制化、规范化取得一定进展和行政规制监督力度不断加强等。
这些改革进程中的成绩令人欣慰,然而,行政规制中存在的问题依然严峻。
(二)行政规制的主要问题
1.行政规制的泛滥与公平公正问题
长期以来,行政规制领域被认为存在诸多问题。
例如,一些地方和部门为了保护本地区、本部门的经济利益,滥设许可,所设定的许可种类繁多、内容混乱,严重损害了行政机关的声誉,破坏了全国统一的经济秩序。
这些滥设的行政许可,在某些地方成了“吃拿卡要”的代名词,令人们闻之色变。
“问题是行政许可过多、过滥……现行行政许可制度在一定程度上已经成为转变政府职能的一个障碍。
……制定行政许可法,对于巩固行政审批制度改革成果,履行我国对外承诺,进一步推进行政管理体制改革,从源头上预防和治理腐败,都有重要意义。
”《行政许可法》本应是“巩固行政审批制度改革成果”的一个里程碑,是行政规制必须尊重和依据的基本法典。
无论是行政许可还是行政审批,在相关领域的首要课题自然当是如何贯彻施行《行政许可法》的问题。
《行政许可法》制定施行以来,许多“行政审批”本应并入“也就是通常所说的‘行政审批’”的行政许可,纳入该法的调整范围,却被人为地划归所谓“非行政许可审批事项”,在欠缺法依据的状况下推进所谓“行政审批制度改革”。
“行政许可”并没有因为该法的制定而从用词统一和资源优化组合的角度取代“行政审批”,甚至时至今日还有许多领域依然存在着本不该存在的行政审批。
而在某些领域,行政审批依然泛滥,假以充实和完善程序之名,大行繁文缛节(redtape)之实。
某些地方存在行政规制不规范,缺乏严格明确的规制标准和程序,使得规制事项的处理带有较强的随意性甚至恣意武断,同样问题得不到同样的处理,有悖于公平公正原则的现象。
某些地方则是乱收费现象严重,寻租泛滥;
监督不力,管理不严,责任不明,而申请人缺乏有效的权利救济途径。
某些地方则存在旧的、过时的行政规制项目尚未清除;
某些行政规制项目在不同政府部门之间发生职能交叉,难以落实,更无法进行事后监督的情形。
行政规制的法治化水平还比较低。
2.行政规制的过程与基准问题
规制审查环节多、手续繁杂,规制制度和规制机构出现了自我扩张特性。
这在降低行政效率、增加规制成本的同时,严重背离了行政规制的初衷。
由于法律规定的抽象性,规制经办人员对法律规范理解的不一致,从而导致了同一事项由于规制人员的不同而出现截然不同的结果。
这不仅会降低行政规制的效率,而且也会影响规制的公正性和公信力,从而损害社会秩序价值。
3.行政规制审查时限的问题
行政规制的审查需要一定的期间,这是因为许多规制事项由很多环节组成,其本身的内部流转是需要一定时间的;
规制机关人力和资源的有限性,也决定了不可能做到对任何规制事项即时
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