司法卷四考试试题二十九.docx
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司法卷四考试试题二十九
司法(卷四)考试试题(二十九)
、一(共案例分析问答题小题,25共分)50.0
第1题
案情:
2003年5月,胡某到某市百货商场买照相机,该商场售货员因工作疏忽,错将一架尼康相机价格4500元标成450元。
胡某看到这架相机价格便宜而且性能良好,便买了下来。
事隔一周后,商场盘点时发现了错误,就派人找到胡某,要求他补足货款或退款退货,而胡某认为标错价是商场的责任,货既然已经卖出,就不能再补钱,也不退货。
于是,该百货商场到人民法院起诉,诉称售出此架尼康相机属重大误解的民事行为,请求人民法院予以撤销。
问题:
本案中尼康相机的买卖行为是否属于重大误解的民事行为?
为什么?
【正确答案】:
本案中争议的尼康相机买卖行为属于重大误解的民事行为。
重大误解的民事行为,是指行为人基于对民事行为的重要内容误解而进行的意思表示。
本案中,双方当事人对尼康相机的价格存在着重大误解,这样进行的民事行为违背了商场的真实意思,而且给当事人一方造成了很大损失。
所以本案中的买卖行为应属于对行为内容有重大误解的民事行为。
[解析]《民通意见》第71条:
“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。
”本题中,正是当事人对标的物的价格要素发生了错误认识,并具备了重大误解的几个要件:
错误的认识;无意中犯了错误;错误性质严重。
因此构成重大误解。
第2题
法院对本案应如何处理?
【正确答案】:
行为人对行为内容有重大误解的民事行为可以请求人民法院予以变更或撤销。
故人民法院应根据原告的诉讼请求,变更或撤销这一民事行为。
[解析]《合同法》第54条:
“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
(一)因重大误解订立的;
(二)在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。
”
第3题
胡某对商场的要求不予理睬后,带着该相机去黄山旅游,旅游途中不慎将相机摔下悬崖,则如何对商场承担责任?
【正确答案】:
应当对商场负补足全部差额的责任。
[解析]《民法通则》第92条:
“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。
”
本题中,在合同被变更或撤销前,胡某构成不当得利。
而不当得利的返还义务因当事人是善意、恶意而不同。
当当事人是恶意时,应当返还所受之一切利益及孳息,如果原来是善意,后来转为恶意,则返还范围为转为之时尚存的利益。
本题中正是原来是善意,后来转为恶意的情形,胡某应当在知悉自己为不当得利时尚存的利益范围内承担返还责任。
因此其应当补足价格上的差额。
第4题
如果本案原告某百货商场在胡某拒补价款后不予过问,直至2004年10月才到人民法院起诉,法院应如何处理?
为什么?
【正确答案】:
如果本案原告直至1995年10月才到人民法院起诉,人民法院应不予保护。
因为可撤销的民事行为,自知道或应当知道撤销事由之日起1年内当事人没有行使撤销权的,撤销权消灭。
[解析]法条依据为:
《合同法》第55条:
“有下列情形之一的,撤销权消灭:
(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;
(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
”
第5题
2002年5月初,某市检察院接到举报某省国有外贸公司经理苏庆挪用公款20万元的信件。
检察院经立案审查认为,苏庆的行为已构成挪用公款罪,依法应予逮捕,即派本案侦察员将苏庆逮捕。
同年7月,该案侦查终结,市检察院以挪用公款罪向中级人民法院提起公诉。
2002年8月,市中级人民法院开庭审理该案。
辩护律师在庭审时申请传唤公司的知情人出庭作证。
合议庭同意该申请,决定中止审理,并传唤证人到庭作证。
证人到庭作证时,公诉人在质询中发现,苏庆还有以虚报差旅费的方式贪污公款的行为,且已构成犯罪。
公诉人随即当庭指控苏庆另犯有贪污罪。
辩护人以公诉人增加了指控为由,请求延期审理。
合议庭接受辩护人请求,决定延期审理。
经重新开庭对检察院所指控的挪用公款罪和贪污罪进行审理后,合议庭认为,指控苏庆挪用公款证据不充分,因而不能定罪,但担心对此罪不予认定,检察院可能会提出抗诉,为此,将案件提请院长决定提交审判委员会讨论。
审判委员会讨论后决定,挪用公款罪证据不足、指控的犯罪不成立,但贪污行为事实清楚,证据确实充分,应认定构成犯罪。
合议庭根据此决定,作出了判决:
判处苏庆犯贪污罪处五年有期徒刑;挪用公款罪因证据不足、指控的犯罪不能成立。
宣判后,苏庆即提出上诉,后又在上诉期满后要求撤回上诉,检察院对该一审判决未提出抗诉。
二审法院审查苏撤回上诉的要求后认为,原判决正确无误,因此,作出准予撤回上诉的决定书。
2003年3月,某市检察院又发现了苏庆挪用公款罪的新证据。
检察机关依此证据,按照审判监督程序向法院提出抗诉。
法院对抗诉审查后,作出了再审决定书。
经再审审判后,法院认定苏庆犯有挪用公款罪,处以相应刑罚,并将此刑期与原判贪污罪之刑按数罪并罚原则依法合并决定了执行期间。
请问:
检察机关在本案诉讼中有哪些违反诉讼程序规定的情况,为什么?
【正确答案】:
检察机关的错误做法有:
(1)检察机关自己派员执行逮捕。
《刑事诉讼法》第59条规定:
逮捕犯罪嫌疑人,被告人必须由人民检察院批准或人民法院决定,由公安机关执行,不能检察机关派案件侦察员执行逮捕。
(2)公诉人当庭增加控诉。
《人民检察院刑事诉讼规则》第348条规定:
有遗漏罪行需追加诉讼的,公诉人应当要求法庭延期审理。
(3)2003年3月,检察院提起审判监督程序。
《刑事诉讼法》第205条第3款规定:
上级人民检察院发现下级人民法院已发生法律效力的判决和裁定确有错误,才能提起审判监督程序。
本案一审判决并无错误,对有新证据证明的罪行,检察院应重新起诉。
第6题
法院在一审时有哪些做法不符合刑事诉讼法的规定,为什么?
【正确答案】:
一审法院的错误的做法有:
(1)中止审理的决定。
《刑事诉讼法》第165条规定,通知新证人到庭,应延期审理,而不应中止审理。
(2)延期审理的决定。
《人民检察院刑事诉讼规则》第348条规定:
有遗漏罪行需追加诉讼的,公诉人应当要求法庭延期审理。
法院不应接受辩护人请求延期审理。
(3)提交审判委员会讨论理由不当。
《刑事诉讼法》第149条规定:
对于疑难、复杂、重大案件、合议庭认为难以作出决定的案件,才能提请院长决定提交审判委员会。
本案不属这种情况。
第7题
法院在二审时有哪些做法不符合刑事诉讼有关法律的规定,为什么?
【正确答案】:
二审法院的错误做法有:
准予撤回上诉使用了决定书。
应用裁定书。
第8题
法院在再审程序中有何违反刑事诉讼法规定的做法?
为什么?
【正确答案】:
法院再审程序中错误做法有:
(1)对抗诉进行审查后再决定再审。
《刑事诉讼法》第205条规定:
人民检察院抗诉的条件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理。
再审法院不需要审查。
(2)在再审中,法院根据检察机关提供的新的证据对原审判决进行改判追加新罪是错误的;因为审判监督程序是对原审裁判纠正错误的程序,对于原审因证据不足而宣布无罪的判决,检察机关只能通过提起新的诉讼来追加新罪,而不能在再审审判中直接改判。
第9题
甲公司需要乙公司生产的一套精密成套设备,双方找丙公司商议,由丙公司购买并直接租给甲公司。
甲、乙、丙三方签订了如下合同:
(一)由丙公司付给乙公司贷款500万元;
(二)乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司;(三)甲公司承租该设备,期限为10年,每年租金为80万元。
该合同由甲、乙、丙公司的法定代表人签字,甲、丙公司加盖了合同专用章,乙公司未加盖合同专章。
丙公司签订上述合同后,为筹措资金欲向丁银行借款300万元,丁银行要求提供担保,丙公司请求戊公司作保,戊公司允诺。
丙、丁、戊签订了如下合同:
(1)丁银行借给丙公司300万元,预扣一年的利息30万元,实际交付丙公司270万元;
(2)戊公司承担保证责任,但丙公司应付给戊公司担保费30万元。
合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。
乙公司签订合同后与庚公司又签订了一份运输合同。
甲公司签订合同后,为顺利安装和操作该设备,又与辛公司签订了一份技术咨询合同,但合同未约定根据咨询意见作出决策的损失承担。
根据合同法及相关法律回答下列问题:
甲、乙、丙之间的合同属于合同法上的哪种合同?
【正确答案】:
融资租赁合同。
第10题
现设乙公司以未加盖合同专用章为由,主张合同无效,其理由能否成立?
为什么?
【正确答案】:
不成立。
《民法通则》第43条规定:
企业法人对企业的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任,既然丙公司法定代表人已签字,则合同自签字时已生效。
《合同法》第32条规定:
当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立。
可见法律并未要求签字与盖章同时具备,二者择一即可。
第11题
丙与银行的借款合同中的借款数额应为多少?
为什么?
【正确答案】:
应为270万。
《合同法》第200条规定:
借款的利息不得预先在本金中扣除。
利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第12题
丙、丁、戊所签的合同中约定支付30万元的担保费是否有效?
为什么?
【正确答案】:
有效。
保证可以有偿也可以无偿。
担保费约定不违反法律,双方意思表示真实、有效。
第13题
现设丙公司到期不能偿还丁银行的借款,戊公司应承担何种性质的保证责任?
为什么?
【正确答案】:
连带责任的保证。
《担保法》第19条规定:
当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,按连带责任保证承担连带责任。
本合同中未对保证方式约定,故为连带责任保证。
第14题
现设乙公司交付的设备质量不符合要求,甲公司可否向乙公司追究违约责任?
为什么?
【正确答案】:
可以。
《合同法》第239条规定:
承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。
第240条又规定:
出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。
甲作为承租人,有权行使买受人的权利,要求乙公司承担违约责任。
第15题
现设甲公司根据辛公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故,辛公司是否承担赔偿责任?
为什么?
【正确答案】:
不承担。
《合同法》第359条规定:
技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失,由委托人承担,但当事人另有约定除外。
本案中双方对损失承担未作特别约定,故按法律一般规定,由甲公司自担损失。
第16题
现设庚公司因承运设备中有过错造成设备损失,应由谁向庚公司索赔?
为什么?
【正确答案】:
乙公司。
乙公司是运输合同当事人。
第17题
现设乙公司向甲公司交付货物后,甲公司使用过程中部分部件正常磨损,需要维修,该维修费应由谁承担?
为什么?
【正确答案】:
甲公司。
《公司法》第247条规定:
承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
第18题
现设辛公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果,且未与甲公司约定该技术成果的归属。
该技术成果归谁享有?
为什么?
【正确答案】:
辛公司。
《合同法》第363条规定:
在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中,受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果,属于受托人。
委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果,属于委托人。
当事人另有约定的,按照其约定。
既然双方没有约定。
依法律一般规定,应由辛公司享有新技术成果。
第19题
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