院原则南非海事诉讼中的不方便法文档格式.docx

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　　不方便法院原则作为普通法系国家有关管辖法律的一个基本特征，一般认为其最初来源于苏格兰。

早在19世纪中叶，苏格兰法院就已开始采用这一原则判案。

在普通法系国家中，美国在1947年的海湾石油公司诉吉尔伯特一案②中第一次明确适用不方便法院原则，并且确立了判定不方便法院的原则和标准。

英国在美国接受该原则近40年后，才最终在1984年的阿比丁丹佛一案③中接受了该原则。

在1987年的斯皮利达④一案中，高夫爵士对不方便法院原则进行了详细的论述，使该原则在英国最终得以定型化。

斯皮利达一案的判决在许多普通法系国家引发了连锁反映，一些国家和地区，如新西兰、加拿大、香港、文莱、新加坡、直布罗陀和爱尔兰都采纳了该案所确立的适用不方便法院原则的标准。

⑤此外，其他一些国家如澳大利亚、荷兰、日本等也通过判例或立法采纳了不方便法院原则。

　　南非作为一个混合法系国家，其法律制度深受罗马-荷兰法和英国普通法的影响。

对于当代罗马-荷兰法中是否存在不方便法院原则，南非法律学者之间存在着极大的分歧。

南非国际私法专家克里斯托夫·

弗西斯通过分析认为，在南非存在有不方便法院原则，特别是在受英国法律影响较为深刻的海事诉讼方面，对该原则的考虑更为显著。

　　二、不方便法院原则在南非海事诉讼中的确立

　　南非海事诉讼中不方便法院原则的发展经过了最初不被接受到逐渐被接受，以至最终在1991年的“大河航运公司”一案中得以确立三个阶段。

　　1.在《海事管辖规则法》制定前——不接受不方便法院原则

　　在南非的《海事管辖规则法》制定前，南非纳塔尔省法院审理的麦林娜茨丽丝轮一案②和候达珀尔轮一案③就涉及到不方便法院原则在南非法律中是否适用的问题。

这两个案件都是船员要求支付工资欠款而提起的。

在这两个案件中，南非法院认为不方便法院原则在南非法律中不适用，但对该原则的效果审理两案的法官却持有不同的观点。

　　麦林娜茨丽丝轮是一艘在塞普鲁斯注册的船舶，其船东是黎巴嫩人。

在本案中，原告、被告及诉讼标的和南非没有任何关系，只是在扣押船舶时原告和船舶都在南非法院的管辖权范围内。

因此，被告船舶的代理人要求南非法院拒绝行使管辖权并驳回诉讼。

　　特里恩（Thirion）法官经审理后判定，是否行使来源于《殖民地海事法院法》的法院的管辖权是由法院自由裁量的，南非法院可以行使自由裁量权拒绝管辖，让当事人到其他有管辖权的法院去实现自己的权利。

法院参阅了有关海事法律方面的资料后，认可了这样一个事实：

美国法律中承认不方便法院原则并且苏格兰法律也承认该原则，这可以从苏格兰法院审理的拉涉斯特一案④中清楚地看出来。

不过，纳塔尔省法院认为《殖民地海事法院法》命令它适用1890年以来的英国海事法，包括有关海事立法及英国海事法院所确立的判例。

纳塔尔省法院在对英国海事法院审理的大西洋星号一案（1973）⑤进行分析后，认为从该案的判决中可以明显地看出不方便法院原则并未成为英国法律的一部分。

因此，南非法院也不应适用该原则。

但特里恩法官认为，对于本案适用大西洋星号一案的判决意见所产生的结果与适用不方便法院原则所产生的结果不可能有本质上的不同。

　　当有关不方便法院原则的适用问题在几个月后在候达珀尔轮一案（1982）中再次在纳塔尔省法院提出时，法院一致认为它有权拒绝行使其管辖权。

法院再次提及美国法律和苏格兰法律的情况，并且认为不方便法院原则的作用是，在一个案件中，如果存在另外一个法院，该法院“出于公正目的的考虑，是更合适、更可取的，因为在该法院进行诉讼更可能获得公正目的”，那么，法院就有权自由裁量拒绝行使管辖，但法院的自由裁量权必须在考虑所有相关情况后依法行使。

在参照大西洋星号一案（1973）的判决时，弗里德曼（Friedman）法官也认为英国法律不承认不方便法院原则，英国法院只是在原告进行纠缠性、或压迫性诉讼（vexatiouslyoroppressively）或滥用法院程序时，才拒绝行使其管辖权。

不过，弗里德曼法官与特里恩法官截然不同，他非常清楚英国法院根据大西洋星号一案所阐明的原则而行使的自由裁量权与根据不方便法院原则而行使的自由裁量权有着本质的不同。

但对于该案，纳塔尔省法院是基于一个不同的依据而审理的，法院判定船员要求支付工资的案件根据其特点需要一个不同的依据来审理。

　　2.《海事管辖规则法》制定后——逐渐接受不方便法院原则

　　南非在1983年通过了《海事管辖规则法》。

一般都认为，该法的第7条第1款将英国的不方便法院原则引进到南非法律中来，虽然在该款规定中没有明确提到不方便法院原则的概念。

《事管辖规则法》第7条第1款是这样规定的：

　　“

（1）（a）（南非）法院可以在任何已经提起的或将要提起的诉讼中拒绝行使其海事管辖权，如果它认为该诉讼能够在（南非）共和国另外一家法院或其他地方的任何其他法院、法庭或机构得到更适当的审理。

　　（b）（南非）法院根据该法可以中止任何诉讼程序，如果相关当事人同意将争议事项在（南非）共和国或其他地方提交仲裁解决，或如果有其他充分的理由，法院认为诉讼程序应被中止。

”

　　在该法制定后不久，南非法院在帕茨轮一案（1984）①中就面临着对该条款的适用问题。

在该案中，申请人是一家尼日利亚公司，它根据《海事管辖规则法》第5条第3款有关担保扣押的规定向南非法院申请下令扣押帕茨轮，以为在香港进行的一个对物诉讼的最终判决提供担保，该对物诉讼是因一批从安特卫普运往老挝的货物遭受损害而提起的。

在论及根据《海事管辖规则法》第5条第3款而产生的法院的管辖权与权力时，南非法院参照了《海事管辖规则法》第7条第1款以便能够正确地认定法院拒绝行使管辖的权力。

法院认为它拒绝行使管辖的自由裁量权“不是不受约束的”，而是“受到限制的”。

在引用该条款后，弗里德曼法官未经进一步的探讨便判定“实际上，第7条第1款（a）将苏格兰法律中法院可以依据不方便法院原则为由拒绝行使管辖权的原则引进到我们法律中来……该原则，因为它没有被接受为英国的法律原则……，所以在第7条第1款制定前也不是我们法律中的一部分……”

　　纳塔尔省法院在1991年的斯帕坦冉纳一案②中再次提到了第7条第1款的规定。

在该案中，当事人之间合同中一条排他性管辖权条款规定,有关合同的任何争议都应根据英国法律在英国法院解决。

纳塔尔省法院认为，当事人同意将争议提交特定法院解决的事实，当然对于认定该特定法院是否是审理该争议的更适当的法院是非常重要的。

还必须考虑这样的事实：

在英国法中，根据英国法院在埃拉夫特利亚一案③中所阐明的原则，在原告违反将争议交由外国法院进行审理的协议而在英国起诉时，英国法院没有中止诉讼的义务，但它有权自由决定是否这么做。

不过，法院认为原告应证明为什么法院不应中止诉讼程序以便使当事人之间的协议具有效力。

由于认定原告没能提供为什么当地法院比英国法院更能适当地解决该争议的“充分地令人信服的理由”，纳塔尔省法院撤消了扣押。

　　在帕茨轮和斯帕坦冉纳两案中，南非法院均未对《海事管辖规则法》第7条第1款进行详细分析。

帕茨轮案的判决的大意是，第7条第1款将苏格兰法律中的不方便法院原则引进到南非法律中来，该判决提到但极其简略地论及了苏格兰拉涉斯特一案的判决。

斯帕坦冉纳一案判决的情况也是这样。

在审理斯帕坦冉纳案时，英国的斯皮利达一案已经报道出来，但南非法院除粗略地提到该案外，没有对该案给予过多关注。

因此，这两个案件只是简单地认为，第7条第1款将不方便法院原则引进到南非法律中来，而没有对在南非海事诉讼中如何适用该原则进行详细的论述。

　　3.大河航运公司（1992）一案④——最终确立了不方便法院原则

　　大河航运公司一案是南非国内第一个根据第7条第1款的规定和斯皮利达一案的判决详细论述不方便法院原则的案件。

因此，该案值得进一步的探讨。

　　该案简要的事实是，大河航运公司是一家中国公司，它在青岛所进行的一次法院拍卖活动中购买了一条船并重新命名为“巨鹰轮”。

后来该船在巴拿马进行了登记。

该船到南非的萨尔达尼亚湾装了一批铁矿石准备运往中国。

萨尼菲丝轮的船主在南非法院提起了一个主张对该船的所有权的对物诉讼并扣押了该船，其根据是在中国的司法拍卖是由于青岛海事法院违反法定程序进行的。

由于萨尼菲丝轮的船主没能说明有表面证据的案件（primafaciecase）存在，南非法院撤消了对该船的第一次扣押。

在萨尼菲丝轮的船主声称获得了进一步的证据后，巨鹰轮第二次遭到扣押。

大河航运公司请求南非法院根据第7条第1款的规定撤消该扣押。

　　经过审理，法院承认第7条第1款包含了不方便法院原则。

在适用上述原则后，法院撤消了对巨鹰轮的扣押。

撒尼菲丝轮的船主要求上诉的申请被驳回。

大河航运公司一案最终成为南非判例法中确立不方便法院原则的一个具有里程碑意义的案例。

南非法院在该案中所阐述的有关论点成为以后南非法院适用不方便法院原则的一个重要依据。

南非法院在此后审理的许多有关适用不方便法院的案件中，都遵循了该案所确立的标准。

　　三、不方便法院原则在南非海事诉讼中具体应用

　　在大河航运公司一案中，南非法院在将该原则运用到南非法律中时，审理该案的伯曼（Berman）法官概括了如下几个观点：

1）基本的原则是，只有在南非法院确信存在有其他可以利用的、对于审理案件来说是适当的（approriate）而不仅仅是便利的（convenient）有管辖权的法院的情况下，南非法院才会根据不方便法院原则中止诉讼或撤消扣押令;

2）说服法院行使自由裁量权以中止诉讼程序或撤消扣押令的最初的一般证明责任（aninitialgeneralonus）由申请中止诉讼程序或撤消扣押令的当事人承担;

3）该证明责任一旦完成，例如，一旦法院确信存在有另外一个从表面上看更适当的（primafaciemoreappropriate）、可以利用的法院，证明存在有特殊情况（specialcircumstances）说明在南非法院审理争议是有充分根据的证明责任就转由另一方当事人，也就是作出扣押的一方当事人承担;

4）在决定是否存在上面所提到的特殊情况时，法院将考虑到指向其他法院的连接因素，如该法院是否与争议有最真实、最密切联系，这些连接因素还包括能否获得证据、当事人的居住地或营业地、争议适用的法律、作出扣押的当事人在外国法院获得公正审理的可能性以及其他相关因素;

5）反对中止诉讼程序或撤消扣押的当事人所承担的证明上述特殊情况存在的的责任，可以在可能性占优势的情况下（onapreponderanceofprobabilities）就算履行完毕，虽然声称在外国法院不能得到公正审理的当事人必须提供“积极的、令人信服的证据（positiveandcogentevidence）”来支持他的主张。

　　比较一下伯曼法官在大河航运公司一案中所做的判决和高夫爵士在斯皮利达一案中所做的判决，①我们可以发现南非法院紧紧地遵循了英国法院的判决，并且在本质上将该判决中的推理接受为南非法律的一部分。

因此，被告必须使法院确信存在有另外一个从表面上看是审理当事人之间争议的更适当的、可以利用的法院，如果他成功地做到了这一点，在缺乏说明该争议在当地法院审理有充分的根据的特殊情况时，法院就会拒绝行使它的管辖权。

　　为更好地理解南非法院适用不方便法院原则时所总结的上述观点，必须对下面三个问题做进一步的讨论。

　　1.证明责任问题

　　在论及适用不方便法院原则的证明责任问题时，伯曼法官提到澳大利亚法院在两个案件②中拒绝遵循斯皮利达一案的事实，但认为这两个案件已遭到有力的批判，并且南非最高法院上诉分庭已在塔拉士尼一案③中默示地认可声称在外国法院不能得到公正审理的当事人应承担更重的证明责任这样一个事实。

与澳大利亚法院所采取的完全由请求中止诉讼程序的当事人承担证明当地法院是明显不适当的法院的责任的做法相比，南非法院更乐于采纳英国法院在斯皮利达一案中所使用的“两阶段方法（two-stageapproach）”。

④

　　在大河航运公司一案中，伯曼法官明确提到，请求法院中止诉讼程序或撤消扣押令的当事人必须承担说服法院行使自由裁量权下令中止诉讼程序或撤消扣押令的“最初的一般证明责任（aninitialgeneralonus）”。

在法官看来，这种一般证明责任在被告成功地使法院确信存在有另外一个从表面上（primafacie）看是审理争议的更适当的、可以利用的法院后，就算被告已履行完毕。

然后对于原告来说，必须承担使法院确信案件应在南非法院审理、南非法院不应中止诉讼程序或撤消扣押令的证明责任。

原告必须证明存在有特殊情况说明案件在南非法院审理是有充分根据的，原告证明存在有特殊情况的责任是一种“在可能性占优势”的情况下才算履行完毕的责任。

上面对法院判决的解释也很明显与普遍接受的观点相一致，即原告应承担维持扣押的证明责任。

因此，结果将是，如果双方当事人之间的证据非常均衡，原告将不能再维持他请求法院所作出的扣押，南非法院将会根据第7条第1款的规定中止在本院诉讼程序或撤消扣押令。

　　2.连接因素问题

　　从上面南非法院所总结的适用不方便法院原则所要考虑的第四个观点来看，南非法院显然将指向外国法院的连接因素与原告所要证明的特殊情况联系在一起，这明显背离了英国法院在斯皮利达一案中所阐明的观点。

高夫爵士在斯皮利达一案中论及指向其他法院连接因素时指出“……;

4）在决定是否存在有其他对于审理案件来说是明显更适当的法院，如与案件有最密切、最真实联系的法院时，法院所要考虑的连接因素包括影响便利及花费（诸如证据的可获得性）的因素，还包括其他诸如支配相关交易的法律以及当事人各自的居住地或营业地等因素。

”高夫爵士又马上指出：

“5）如果法院在本阶段认为没有另外一个是审理争议的很明显更适当的、可以利用的法院的话，它通常会拒绝中止在本法院的诉讼”。

①从高夫爵士的判词中可以清楚地看出，“连接因素”明显地与被告必须证明的从表面上看是审理当事人之间争议更为适当的外国法院联系在一起，而不是与原告所要证明的特殊情况联系在一起。

南非法院对在斯皮利达一案中所阐明原则的明显的背离是没有根据的。

看来没有任何正当理由将“连接因素”与原告必须证明的“特殊情况”放在一起考虑。

这也许是伯曼法官的一个疏忽，因为如果考虑到大河航运公司一案的判决中的暗示，很明显可以看出伯曼法官本身将“连接因素”作为诉讼程序中的第一步来考虑的。

在提到大河航运公司提出的证明与中国法院有关的连接因素的证据后，伯曼法官明确地认定，这些连接因素“足够充分以至于不需要撒尼菲丝轮的船主再履行证明存在有特殊情况说明案件应在本国法院审理的责任”。

　　因此，南非法院在大河航运公司一案中阐明不方便法院原则的方法不是很严谨的，它可以造成一定程度的不确定性。

　　3.担保问题

　　在英国,英国法院是以裁定中止在本国的诉讼的方式来适用不方便法院原则的。

②原告通过提起对物诉讼所获得的担保在英国会一直保留到该诉讼在外国法院审理时为止，或作为替代，被告必须在外国法院提供担保作为英国法院下令中止诉讼程序的一个部分。

相比之下，在南非《海事管辖规则法》第7条第1款对法院根据第7条第1款（a）拒绝行使管辖权和根据第7条第1款（b）中止诉讼程序之间作了明确的区分。

在前一种情况下，在南非提起的诉讼（无论是对人诉讼还是对物诉讼）被驳回，其后果是，由此而作出的扣押也被撤消，从而使原告失去通过扣押而获得的担保。

南非《海事管辖规则法》中没有有关强制被告向原告的诉讼提供担保作为法院法院根据第7条第1款（a）下令驳回诉讼的一部分的规定;

而在后一种情况下，南非法院在下令中止本国的诉讼时，通常会令被告对外国法院的诉讼提供担保。

南非法院在中止诉讼时下令被告提供担保可能是遵循了英国法院适用不方便原则的做法。

　　在斯帕坦冉纳一案中，纳塔尔省法院的合议庭面临着这样一个情况：

原告违反当事人在合同中所载明的要求当事人在英国进行诉讼的排他性管辖权条款的规定，通过扣押被告的船舶在南非提起诉讼。

为对抗被告根据《海事管辖规则法》第7条第1款（a）的规定提出的要求南非法院驳回诉讼程序的请求，原告指出被告不会对其在英国的诉讼提供担保，并且如果南非的诉讼程序被驳回的话，他将被剥夺掉他通过扣押在南非所获得的担保。

审理该案的希莱尔（Shearer）法官对原告的痛苦表现出令人无法理解的漠视，他指出“选择了错误的法院并因此获得扣押”的原告不能“通过错误获得的扣押而改善其地位”。

①

　　斯帕坦冉纳一案的推理看来没有充分的根据。

它忽视了这样一个事实：

海事法中一条公认的原则是，原告有权在世界上任何发现船舶的地方扣押该船。

原告实施的扣船可以起到双重作用：

确立法院的管辖权和为原告的诉讼提供担保。

如果原告在南非扣押船，那么他就可能在南非法院提起诉讼或通过该扣押为他在其他法院提起的诉讼提供担保。

如果扣押后来被撤消了，并且如果没有有关提供担保的规定，原告就可能因为被永久剥夺了诉讼的担保而受到严重的损害。

例如，原告在其最初的诉讼被驳回后，可能不能再次根据第《海事管辖规则法》5条第3款申请担保扣押，因为在这期间，船舶的所有权可能已经改变。

即使在所有权没有改变的情况下，要求原告仅仅为了获得担保就花费额外的金钱再次根据第5条第3款对船舶实施扣押看来也是荒唐的。

　　如上所述，如果南非法院根据第7条第1款（a）的规定，驳回在本国的诉讼而同时不下令强制被告向外国法院或南非法院提供担保，将会使原告遭受重大损害。

有人曾指出，在海事诉讼中，法院适用不方便法院原则时应该中止诉讼而不是驳回诉讼，以防止其他法院不接受行使管辖权，或外国法院的判决必须在本国法院执行。

②笔者认为，既然南非《海事管辖规则法》第7条第1款规定了南非法院可以在驳回诉讼和中止诉讼的情况下适用不方便法院原则，那么，南非法院在拒绝行使管辖权而驳回原告的诉讼时，应和下令中止诉讼时一样令被告为外国法院的诉讼提供担保。

　　四、《海事管辖规则法》第7条第1款（a）的修订

　　《海事管辖规则法》第7条第1款（a）在1992年经过修订。

修订后其内容为：

“（a）（南非）法院可以在任何已经提起的或将要提起的诉讼中拒绝行使其海事管辖权，如果它认为（南非）共和国的任何其他法院或其他地方的任何法院或任何仲裁员、法庭、机构会对该诉讼行使管辖权，并且该诉讼由该其他法院或仲裁员、法庭或机构审理更为适当。

”在该修订前南非法院在拒绝行使管辖时，仅仅需要考虑当事人之间的诉讼“是否能在另外一个法院得到更适当的审理”，但现在法院还必须考虑另外一个问题，即该另外的法院“是否会对该诉讼行使管辖”。

　　如上所述，如果南非法院根据不方便法院原则驳回了原告的诉讼后，外国法院后来并没有对案件行使管辖，那么这对原告造成的不公正是显而易见的。

斯皮利达一案和大河航运公司一案的判决都没有提到这个重要问题。

不过，很难想象如果被告没有表明案件将会或能够在外国法院审理的话，他如何证明存在有从表面上看是审理案件的更为适当的法院。

这看来也是被告在适用第7条第1款（a）时的一个基本的条件。

这在一定程度上也得到大河航运公司一案的判决记录的证实。

大河航运公司提供的证据足以可以表明青岛海事法院不但对当事人之间的争议具有管辖权，而且完全会行使该管辖权。

　　第7条第1款（a）是在大河航运公司一案审理之后进行修订的。

如果考虑到这一点，那么南非的立法者就会看来认识到有关条款存在着一定程度的漏洞，于是就增加了另外一个要求：

即南非法院必须确信不但该案件在另外的或外国的法院审理更为适当，而且南非法院还应当知道当事人之间的争议会在另外的或外国的法院得到审理。

　　此外，另一个需要考虑的问题是，该修订的后果是否会改变大河航运公司一案中所规定的法院适用不方便法院原则时证明责任的运作方式。

通过对修订后的第7条第1款（a）的分析可以看出，该条规定既没有明确提及证明责任问题,也没有通过必要的暗示指明希望对证明责任做一改变。

虽然在前述标准中加入另外一个要求，但它并不必然说明请求撤消扣押的被告现在必须承担在可能性占优势的基础上证明该要求的责任。

如果再次考虑到大河航运公司一案的判决，被告明显必须提供有关存在有可以利用的外国法院的表面证据（primafacieevidence），作为举证证明争议可以在其他地方得到更适当审理的一个重要部分。

然后，对于希望维持其所作出的扣押的原告来说，必须在可能性占优势的基础上证明存在有说明南非法院行使管辖权有充分根据的“特殊情况”，如外国法院不能行使管辖权，或他在外国法院不能受到公正审理。

　　曼泰航运有限公司一案①是南非法院在该款修订后审理的一个涉及不方便法院原则的案件。

该案的案情是这样的：

原告的一批货物在德班港由被告的船舶运往韩国，可该批货物在香港转船时丢失了，于是原告在德班港扣押了被告的船舶并提起诉讼。

被告向法院提出,提单中的一条条款规定，提单受中国法律支配并且任何诉讼应在台北地方法院提起。

法院经审理后判定，在原告违反排他性管辖权条款的规定而在南非法院起诉时，原告应承担更重的证明责任。

在该案中，原告没能提供“充分的理由（strongcause）”说明为什么诉讼应在德班法院进行。

法院接着指出，如果当事人之间没有有关管辖权条款的约定，那么请求中止诉讼或撤消扣押的被告首先应承担说服法院存在有另外一个可以利用的、从表面上看是审理案件的更适当的法院。

该证明责任一旦完成，则请求法院扣押船舶的当事人必须证明，存在有特殊情况说明该诉讼在船舶扣押地法院审理是有充分根据的。

对于本案，被告已经有力地证明了存在一个比德班法院更适当的法院，而原告却不能证明存在有特殊情况说明诉讼应在德班法院审理。

因此，德班法院根据第7条第1款（a）的规定拒绝对本案行使管辖。

从该案的情况，不难看出，德班法院采用的仍是该款规定修订前南非法院在大河航运公司一案中所确立的证明责任的运作方式。

可见，该款的修订并未改变南非法院在大河航运公司一案中所确立的证明责任的运作方式。