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[7](p236)罗马
私法的主要制度和法的精神“活”在大陆法系代表性的
民法典中,如法、德、日本民法典,而近代以来中国民法
的制定基本上是对这些民法典典范的移植、继受与发
展。
从这个角度来看,近现代中国民法的形成与发展是
建立在对罗马私法精神的传承和对罗马私法原则、概
念、制度、体系的继受与发展的基础之上的,罗马法是
近现代中国民法之源。
二、罗马法精神在近现代中国民法中的传承与发
展
(一)承继与发展罗马法的自然法精神
古希腊的思想家们奠定了自然法的基础,确定了
自然法公平正义有序的基本精神,认为自然法是不变
的、永恒的。
[8](p66)一个多世纪后的古希腊的斯多葛学派
进而系统地阐述自然法思想,明确___________地将自然法定义为
统治宇宙的自然理性,认为自然法是支配自然和人的
理性,是支配一切的严格的必然性。
罗马法学中自然法的思想是继受了古希腊哲学中
自然法的思想。
[9](p67)首先是斯多葛学派继承人西塞罗,
他认为法的实质就在于真正的理性,这种理性就是正义
的表现,国家的基础正是这种正义的理性。
西塞罗的自
然法思想直接影响了盖尤斯的法学思想。
盖尤斯在其
《法学阶梯》中对自然法做了进一步论述,认为自然法是
“自然的理性”,实质是万民法,是来自于自然法精神的
实体法。
公元533年编峻的优士丁尼《法学阶梯》在盖尤
斯自然法理论的基础上又对其做出进一步发展,并将罗
马私法的适用效力划分为自然法、万民法和市民法三
法学论坛
116
种,并把自然法抬高到“上帝神意制定的”地位。
[10](p70-71)
自然法是正义、理性的法,符合人性和自然性的法。
在
彼得罗·
彭梵得看来,对自然法更为合适和准确的定义
应是保罗作出的“永远公正和善良的东西”。
[11](p11)
近现代中国民法的制定肇始于清末,从诸法合体、
民刑不分的律例形式转型到民法典模式,经历了《大清
民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》及其草
案、建国后的五个民法典草案和《民法通则》等,这些民
事一般法和草案无一不是参照主要大陆法系国家的民
法典而制定的。
从近现代中国民事立法的内容来看,可
以发现其具有外部移植性和内部继承性,并受到大陆
法系尤其是德国、日本、瑞士民法的深度影响。
在借鉴
主要大陆法系民法典内容和体系的同时,又将民法典
中蕴含的罗马法的自然法正义、理性精神很好地传承
了下来。
譬如,《大清民律草案》和《民国民律草案》摒弃
了旧时代对官贵和宗族家长的特权规定,体现了对人
格的尊重和保护;
两草案继承和发展了罗马法的基本
原则,如确立诚实信用原则,规定“行使权利履行义务
依诚实及信用方法”,确立平等原则,实行“法律面前人
人平等”;
两草案还规定妻子为限制行为能力人,“不属
于日常家事之行为须经夫允许”,较以前的以夫为纲的
夫权、丈夫人格吸收妻子人格具有进步性,符合正义的
精神;
两草案规定的民事归责原则等也使法律更符合
理性的精神;
《民国民律草案》将“债权编”改为“债编”,
强调保护债权关系双方的利益,而非只保护债权人的
利益,因而更加符合自然法的理性精神;
现行的《民法
通则》中确立了公平、等价有偿、诚实信用等多项原则,
这些都是合乎正义精神和理性精神的原则。
上述都是
对罗马法的自然法正义、理性精神的承继与发展的表
现,实际上近现代中国民事立法法典化本身即是高度
理性的体现。
(二)民法体系中传承和弘扬罗马私权观念和私法
精神
罗马法的私法精神就是承认个人有独立的人格,
承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不
可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个
人生活的这一部分。
[12]这一描述涵盖了罗马法中确立
的人格独立、主体平等和私权理念。
在西方法律思想史
上,“权利”的概念最早出现在罗马法学家的学说中,罗
马法学家朴素的权利观在私法领域开始发展、蔓延,逐
步成为私法领域普遍的、永恒的概念。
在罗马法学家的
眼里,法律主要不在于为政治国家提供管理模式,而在
于为公民私人创设行为准则。
法律必然需要维护社会秩
序,然而,更为重要的是保护私权和私益。
西方权利与法
律的关系的传统在罗马人那里就已经奠定,正是这一传
统的形成,锁定了近代西方法治的价值取向。
[13](p78)在罗
马法学家的思想引导下,对私权的保护已经上升到法
的价值的高度,罗马私法中展露出私权至上的理念。
尤
其在12世纪以后,伴随着罗马法的复兴,西方法学家进
一步深化发展了“权利”的内涵,并将权利概念从私法
领域引至公法领域。
经过近代思想家和法学家的共同努力,罗马私法
中的人格独立、主体平等和私权观念等在主要大陆法
系国家民法典中“活”了下来,且该自由、正义与理性之
火燎原到近现代中国民法中。
在清末民事立法时期,权
利与法律的关系被深刻的认识,法律被看作是权利的
载体。
《大清民律草案》和《民国民律草案》首次将西方
源自罗马法的先进的私权观念和私法精神引入中国民
事立法,并在随后的民事立法中得到传承和发展,促进
了我国民法的现代化。
1911年编成的《大清民律草案》是中国民法史上第
一部按照德日民法原则和私法理念起草的民法典,编
纂体例以权利为轴心展开,分总则、债权、物权、亲属、
继承五编,虽然未及颁行,却是一改过去几千年封建社
会漠视私权的态度,从此拉开了罗马法私权观念和私
法精神在近现代中国民法中传承与弘扬的帷幕。
之后
的《民国民律草案》、《民法通则》等更是确立了现代意
义上的私权观念,且《民法通则》中还规定了民事权利
受法律保护、禁止权利滥用等原则。
两草案还在一定程度上承继了罗马私法的平等精
神。
首先是人格平等和主体地位的平等。
《大清民律草
案》第4条、第5条、第49条分别规定:
“人于法令限制内,
得享受权利,或负担义务。
权利能力于出生完全时为
始。
权利能力及行为能力不得抛弃。
”《民国民律草案》
第1条、第16条分别规定:
“人之权利能力,始于诞生,终
于死亡。
凡人不得抛弃其权利能力及行为能力。
”现代
民法更是充分赋予了主体的平等地位,整个民法就是
建立在民事主体地位平等之上的法律,如《民法通则》
中确立了平等、公平、等价有偿等基本原则。
平等精神
还要求主体的意志自由,而作为民事基本法的《合同
法》就是一部保护平等主体间的意志自由的“圣经”。
罗马法私法精神的另一个重要体现是确立契约自
由原则,尊重私人意思自治。
《大清民律草案》及《民国
民律草案》不仅体现了正义、理性的罗马法精神,更是
将罗马法的契约自由和意思自治的私法精神表现的淋
漓尽致。
《大清民律草案》第211条、第201条规定了契约
自由原则,“契约之要素已为合意者,其他事项虽不合
意,亦推定其契约成立”,并定义契约为“由二人以上之
意思表示合一而成立之双方行为也。
凡契约须当事人
之一方将欲为契约内容之旨提示于他方(即要约),得
他方之同意(即承诺),斯能成立。
”两草案在其“债编”
对契约及其原则作出规定,到了现代更是以法典的形
刘道云-罗马法与近现代中国民法———历史与未来
117
式对合同作出了系统规定,如我国早期的《经济合同
法》、《涉外经24615衉济合同法》、《技术合同法》以及1999年“统
一”的《合同法》,其实质就是合同当事人意思自治和意
志自由的领域。
三、近现代中国民法间接继受并发展罗马法的内
容与体系
近现代中国民法系统移植和继受了西方大陆法系
国家民法的原则、概念、制度和体系,并借此逐步抛弃其
自身落后的封建法成分,在先进的罗马法精神的指引下
不断实现自身的现代化。
而大陆法系的民法原则、概念、
制度与体系又主要源于罗马法或受其深度影响,由此可
见,近现代中国民法的内容与体系是间接对罗马法内容
与体系的继受和发展。
罗马法与中国法的关系正是以大
陆法系为连接点建立起来的,表现为中国法与大陆法系
的关系,罗马法的生命又通过中国法律对于大陆法系或
者民法传统的借鉴得到了延续。
[14](p41)
“法典化”是罗马法的特色,从《十二表法》到盖尤
斯《法学阶梯》、优士丁尼《法学阶梯》,罗马法法典在体
例上从诸法合体发展为“人法-物法-诉讼法”的三编
体例。
典型大陆法系国家承继了罗马法“法典化”的特
色,并在民法典中继受并发展了罗马法的内容与体系,
主要有《拿破仑民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》
等。
《法国民法典》基本继受了罗马私法的体例,[15](p54-55)
增加总则部分,形成总则、人法、财产及对所有权的限
制、取得财产的各种方法四部分(后两编为“物法”部
分);
《瑞士民法典》更是深度继受罗马私法的体例,它
也不设总则,分人法、亲属法、继承法、物权法、债务法
五编,明显体现了由“人法”向“物法”的过渡;
《德国民
法典》采总则、债、物权、亲属、继___________承的五编制和概念体
系,虽然与罗马法不完全一致,但其中债、亲属、继承三
编似乎只是罗马法法典“人法”编的拆分细化并在编排
顺序上做了调整,另外增加了总则部分,“从较为确定
的形态而言,它是以形成于学说汇纂法学派的体例为
模式的”,[16](p42)所以不可否认《德国民法典》的体例也
是对罗马私法体系的发展;
旧《日本民法典》基本上是
以《法国民法典》为蓝本,采人事编、财产编、财产取得
编、财产担保编、证据五编,除新增加了证据编外,无总
则且与罗马法法典的“人法-物法”体例安排一致;
新
《日本民法典》参照《德国民法典》采总则、物权、债权、
亲属、继承五编制,相比罗马法法典增加了总则,并将
“物法”置于“人法”之前,但它同样是近现代大陆法系
民法对罗马法体系的进一步继受与发展的产物。
上述
各民法典都将诉讼法部分排除在外,更加明确了公、私
法的区分,也是对罗马法体系的发展。
《大清民律草案》第一次打破了中华法系诸法合
体、民刑不分的传统,引进西方民法典的编纂方法,走
上了民事立法“法典化”的道路。
《大清民律草案》和《民
国民律草案》都采用了《德国民法典》的总则、债、物权、
亲属、继承的五编制体例,并参考了日本、法国、瑞士民
法。
《中华民国民法》的体例和内容同样受到德国和瑞
士民法典的很大影响,[17](p473)也采《德国民法典》的五编
制。
根据上述论证,近代中国的民法典及民法典草案的
体例显然都是对罗马私法体系的继受与发展。
在内容
上更是大胆引进,除有些原则、概念和制度确属德、日
等国民法首创,如首创于德国民法中的法律行为、现代
意义上的法人、代理等概念和制度,不属于承继罗马私
法的内容之外,大部分的内容都源自于罗马法,是对罗
马法的间接继受与发展。
譬如,源于罗马法的权利平等
原则、财产权不受限制原则、契约自由原则、遗嘱自由
原则、侵权行为的归责原则等;
家庭、特留份、先占、添
附、不动产抵押权、违约金、定金、国库、财产清册、善
意、过失等一系列法律概念和术语;
公、私法的划分及
人法、物法、诉讼法的分类;
私犯、所有权、用益物权、担
保物权、债权、时效等制度;
还有一些学术用语是由拉
丁语的法学术语直译而来,如拘束力、债权人、役权、用
益权等。
[18](p43)这些内容对近现代中国民法产生了深远
影响,在中国民事立法中都有所体现。
四、未来中国民法在继受与发展罗马法方面应注
意的若干事项
现代中国民法正朝着体系化方向快速发展着,随
着《民法典草案》、《物权法》、《侵权责任法》的纷纷出
台,《人格权法》也处在紧锣密鼓的制定过程中,中国民
法典的制定已经进入收尾阶段,这意味着中国即将完
成民法体系化。
新的民法体系的构建必然少不了对罗
马法和作为发展了的罗马法的大陆法系民法的借鉴,
但仅此尚且不够,关键还在于实现对罗马法的理性发
未来中国民法在承继与发展罗马法的过程中应注
意以下五方面的事项:
第一,分清罗马法内容和体系上的进步性与落后
性,不能笼统地认为源自罗马法的都是可取的。
毕竟古
罗马时代离现代已有几千年之久,罗马法虽在当时的
奴隶制法中属于先进的法,但却深深地打下了奴___________隶制
时代的烙印。
现代民法无论从理论上还是在实践中都
必须对罗马法有所扬弃,对先进的符合民法机理的原
则、概念术语可予保留,对于符合民法逻辑和理性的具
有现实价值的民事法律制度可予发展,而对于罗马法
的体系却仅可参酌,主要还是应借鉴先进的大陆法系
民法法典体系,在此基础上实现中国特色的体系创新。
第二,注重对罗马私法理念和精神的传承,既坚持
维护民法传统,又反对观念僵化。
概念、制度本身具有
历史性和发展性,因此,罗马法贵在其私法品格。
现代
中国民法应注重传承罗马法的私权观念和私法精神,
118
RomanLawandModernChineseCivilLaw:
HistoryandFuture
LiuDaoyun
Abstract:
ThemodernChinesecivillawhassystemicallytransplantedandadoptedtheprinciples,conceptsandsystemfromthecontinental
lawsystem.Ithasbeeneliminatingitsownlaggingfeudalelementsandrealizingitsownmodernizationundertheguidance
ofthespiritofnaturallaw,theconceptionofprivaterightandthespiritofprivatelawoftheadvancedRomanlaw.Tosomeextent,
theformationanddevelopmentofmodernChinesecivillawisbasedontheinheritanceofthespiritsofRomanlawandalsoonthe
adoptionanddevelopmentofthecontentandsystemofRomanlaw.RomanlawisthesourceofthemodernChinesecivillaw.The
futureChinesecivillawshallmakelawadoptionselectivelyonthebasisofsource-flowrelationshipwithRomanlawsoastorealize
therationaldevelopmentofRomanlaw.
Keywords:
Romanlaw;
Chinesecivillaw;
spiritofprivatelaw;
civilcode;
adoption
维护我国民法传统,而在制度层面上又应坚持发展的
眼光,勇于打破僵化守旧的观念,敢于舍弃封建陈旧的
民事制度,无论是国外继受的还是内部传承的。
例如
“人”的私法地位之复归,经历了罗马法上的奴隶和中
世纪农奴不享有人格和存在只享有部分人格的人的情
形,到“近代私法的特色首先在于承认所有的人的完全
平等的法律‘人格’”[19](p8)的发展历程。
在这个历程中,
大陆法国家尤其是法、德、日民法作出了历史性贡献,
肯定了“人”的平等主体地位,并通过“法律人格完全平
等”和“权利能力完全平等”予以不同表述,既坚持和秉
承罗马私法品格,又实现对其制度和理念的时代理性
发展。
第三,大陆法系民法是发展了的罗马法,可以借
鉴,但应本土化,反对内容与体系上的“拿来主义”,同时
也反对立法上的机械排外主义。
法、德、日本、瑞士民法
典曾是中国民法的“母版”,在中国现行民事法律中存留
大量的移植和继受的内容。
中国近代民法的起步离不开
对先进的大陆法系民法的借鉴,然而本土化的不足导致
实施中效果很差。
每个国家都有自己的特点,没有特点
的国家和民族是没有的,因而在继受外国法时,辨别自
己的特点也是一个重要问题,机械地、盲目地照搬外国
的法律,当然不一定好;
强调、甚至借口自己的特点,而
拒绝接受先进的外国法律,也是不对的。
[20](p104)未来中
国制定民法典和其他民事法律中应结合我国实情和立
法需求,以我国现行民事立法和法律结构体系为基础,
尊重本国的立法传统、民事习惯和民事法律关系的发
展实际,充分考虑立法技术的可行性与法典制定的形
式理性要求,充分借鉴和吸收外国先进立法制度和理
念,制定出一部中国特色的民法典。
第四,继受罗马法的内容与体系应充分考虑民法
的发展性,赋予民法典足够的灵活性、开放性和张力。
罗马法和发展了的大陆法系民法的内容具有历史滞后
性,法律无法周延和完全预见未来的发展,那么在继受
与发展罗马法的内容制定民法典时,应充分赋予民法
典以灵活性和可供完善的空间。
民法典不可能是大而
全的,它必然要留下一些空间让其他国家机关的一些
规定去填充。
[21]从民法体系角度,我们应当制订一部开
放型的民法典,而不是封闭型的民法典,因为社会经济
生活是非常活跃的,它不应当受法律的束缚和阻碍,法
律应当给它更大的未来空间和余地,一部开放型的民
法典应当具有主体地位和资格的开放、民事权利的开
放、民法典中行为的开放、有关民事责任方面法律规定
的开放四个方面的特点。
[22]
第五,中国在民法典的制定中应充分考虑对民商
立法模式的塑造,确立中国特色的民商立法模式。
古罗
马时期,市民社会中民事法律关系相对简单,商品经济
不发达,因而没有产生调整商事法律关系的商法。
直到
法、德等大陆法系国家制定民法典时,商品经济的发展
才促使了商法的产生,立法者在制定民法典时将民商
立法模式的塑造考虑在内,采纳了民商分立模式,因而
民法典中基本没有商事法律规范。
中国现处于社会主
义市场经济高速发展阶段,虽然没有形式商法或独立
的一般商法性规范,但我国商法具有区别于民法的独
特的调整对象、调整方法、调整原则及相对独立的体系
和结构,[23]民法之外制定的纷繁发达的单行商事法已
几乎涉及所有的商事领域,实质商法体系已经形成,因
此立法者还必须在民法典制定过程中充分考虑中国特
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