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无论如何这些根本没有意思表示的情形是容易识别的,买方卖方强硬的按指印,如果说是胁迫的合同,其实是不合理的,因为当事人什么都没做什么都没说,怎么能有合同呢?
一方没有要约,另一方没有承诺,所谓的指印是昏迷状态下的,与其说是无效的合同,不如说是没有合同,只有要约,没有承诺,如果此方能证明是他人趁自己昏迷不醒按的指印,就可以说没有合同。
这个问题理论意义大于实践意义,如果说合同无效也可以。
比如无效可撤销可能恢复原状,缔约过失责任,九民纪要说如果合同不成立也可以这样,只有在相当个别的个案中这么精准的区分才有意义。
民法上没有多余的理论,都有它的价值,只不过有的情况发生几率非常小,极特殊情况下说理性更强。
意思表示:
到达相对人的意思表示,有受领的意思表示,表示承诺,承诺快件,快件被快递公司遗失,发出承诺,是特定相对人的意思表示,只有受要约人才有承诺的资格。
例子:
甲乙是哥们,甲把自己的车2万元卖给乙,甲对乙是相对人特定的意思表示。
对特定相对人的意思表示,对方表示受领时生效。
抛弃是无相对人的意思表示,悬赏广告也是无相对人意思表示。
无相对人的意思表示(通常不会为他人设置义务),完成时发生效力。
代理权授予与委托代理权,代理权是单方行为,并不是为被代理人创造受托义务。
外部授权,甲准备让乙当自己的代理人,甲想把房子卖给丙,对丙说,有关房屋买卖事项,由代理人乙给你接洽。
这样外部授权行为,同样使得乙取得代理权。
代理权的授予,与基础关系的分别,和委托关系的区分:
代理权的授予是一个单方行为就是因为并没有给受托人创设义务。
授权本身只是使被授权者取得了资格。
甲给乙一份授权委托书,乙是否同意、默示同意不重要,对乙做内部的授权,使乙获得代理的权限,代理人也不会因为获得权限而获得任何利益,这是中性的行为,代理权限一个归效的情形去发生,不行动就不会使代理人获得义务。
授权行为回到意思表示的形式,如果是对话行为,理解后发生效力,如果是非对话行为,到达的时候发生效果。
意思表示有没有相对人的问题。
意思表示的受领。
比如意思表示是一个表意人发出的书面的口头的肢体语言的,怎么发生效力呢?
合同法民总,有相对人的意思表示在到达相对人时生效,从相对人的角度看就是受领,没有到达的话是没有意义的。
甲向乙发出要约,乙表示承诺,我们假定承诺的快件被快递公司遗失了,甲始终没收到,乙发出了承诺给特定相对人甲,(乙作为受要约人才有承诺的资格,同时甲也是特定相对人),实际约束力,所以甲乙卖车那个例子,另外的人丙是没有资格承诺的,只有特定相对人受领之后才发生效力,这里丙是一个新要约。
这个意思表示讲过,通俗易懂的例子去识别这些比较复杂的理论。
无相对人的意思表示,意味着不需要相对人,只要发出就可以,在完成意思表示的时候就发生效力,通常都不会为他人设置义务,比如遗嘱,将来不对谁做什么,也不需要谁来受领,不会为他人设置义务,比如动产的抛弃,使其成为无主物,人人都可先占取得,比如悬赏广告,找到狗给1000块,如果有人捡到了,如果认为有义务归还也一定不是悬赏广告的义务,只是法律义务上的归还,悬赏广告本身并没有给捡到狗的人创设义务。
一、时效概说:
日本民法典,把取得时效和消灭时效放在一起。
多数国家把取得时效放在物权法中作为所有权取得方式的相关概念。
我们国家没有。
古代罗马法什么所有权都可以时效取得,在西方私法制度中是一个源远流长的制度,台湾地区既受的取得,我国没有。
有些国家规定五年十年以据为己有的意思占有,就可以取得物的所有权,因为这个占有人以自主占有的意思占有他人所有之物达到法定期间,就可以取得时效的完成取得动产、不动产所有权。
有时候一个前所有权人不知道在哪里或者知道也不表态,那么一个人长期占有他人之物过了比如20年,原所有权人突然站出来恐怕会出现问题,当然可以规定善意、和平、公开方式,拾遗补缺,如果没有取得时效制度爷爷辈传下来的祖产不是孙子的例子。
总的特点在于强调他人之物的占有人以据为己有的意思长期、和平、不中断的占有达到一个法定期间,索性物的所有权就是占有人的了。
导致共有财产的流失可以规定共有财产不适用取得时效就可以了。
正是因为有取得时效,就有了一个消灭时效,但中国没有取得时效,所以消灭时效不流行,我们就直接用诉讼时效的概念。
二、诉讼时效与除斥期间
第一百五十二条
有下列情形之一的,撤销权消灭:
(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权;
(二)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;
(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。
2016年三审的时候只留了199条,为了避免更加理论化,无论是形成权还是除斥期间通用了很通俗的表达。
第一百九十九条 【除斥时间】法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,除法律另有规定外,自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算,不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。
存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭。
形成权、除斥期间、只有诉讼时效才适用中止中断和延长的规定,除斥期间为不变期间。
对期间的性质要有认知。
除斥期间不是诉讼时效期间,是另一个期间。
把152和199作为对立面来看。
三、诉讼时效期间和除斥期间适用客体之请求权与形成权:
请求权的行使,典型的债权请求权。
但尤其诉讼外主张还钱结果可能是没还,所以未必有结果,所以要重新计算再来三年。
为什么不能给一年的除斥期间也来一个中断规则?
单方意思表示,法律效果立即发生,用一次就可以了,还钱的例子甲可能隔三差五的要,乙就是不还也没办法,权利就要不断行使保留后续的可能性。
而除斥期间撤销权、解除权,通知就解除了,权利立刻就消灭了,原来被选择的给付,给付之债,一旦行使就变成简单之债了,目的就达到了,干净利落不拖泥带水,既然已经起算了,法秩序要求尽快解决,本来就给了特权,一年的解除权不发生中止中断,满一年彻底消灭,没有折扣的可能,所以叫不变期间。
一年不行使,合同就不能解除了,是单方的,不存在抗辩。
而诉讼时效抗辩权是为了对抗请求权而存在的,原本对方没有防御的工具,时效期间届满就抗辩权发生说使得对方有了防御的工具,被立法承认了的一项权利。
五、诉讼时效的适用范围:
(债权请求权、物权请求权)
没有人会认为所有的权利都受诉讼时效限制,一定不是的。
从民通开始法条的措辞就专门强调民事主体怠于行使权力,不以诉讼方式行使,诉讼外的方式。
一个人有一处房产闲置在野外快塌了,也不会有人认为十年之后因为没去行使这个权利就不是他的了;
而他人20年长期、稳定、不间断的占有可能会认为按照取得时效而取得所有权。
恰恰说明支配性质的、归属性质的权利不会因为时间的流逝而受到影响。
物权这个实体权利本身和无权处于不完整状态的时候物权请求权的概念。
时效是一个与请求相关的概念,从“诉”的角度来看,给付之诉都要受到诉讼时效的影响,形成之诉受到除斥期间的影响。
纯粹的支配权概念,个人的观点认为在民法上没什么用,简单的来说辈子在我手中,这个权利不会涉及时效。
抗辩权必须在一个月三年之内主张,没有,抗辩权是被动的应对请求权的,所有没有期间的约定,合同法66一个双务买没合同没有先后顺序,为什么先给货?
应该一手交钱一手交货,表示为拒绝就好了,不需要时间的规定,在法庭上需要抗辩,同时履行的抗辩,法庭辩论结束之前提出抗辩,本身不需要时间,抗辩权没有行使的时间的规定。
形成权需要一个期间,需要更短、更确定,除斥期间,明显有别于诉讼时效期间,请求、抗辩、形成等只有请求权有诉讼时效期间。
民事的裁判要遵循请求权基础的裁判方法,至少部分民法学者认为,有多少种实体权利就有多少种延伸出来的请求权。
民法典即将开创一个立法的新格局,人格权独立成编,人格权之所以可以因为人格权有自己的请求权,比如姓名权,有人未经许可使用他人姓名,可以请求排除这种使用,不正当的称谓,有权要求他人正当使用,既不是物权请求权,也不是债权请求权,是人格权滋生出来的姓名权的保护手段,还有知识产权著作专利,仔细分析物权法34、35维护自身权利稳定完整性的排除妨碍、消除危险之类的请求权是有的,不限于二分,需要保护的实体权利滋生出来的请求权是不能被物权债权请求权涵盖的,身份请求权,夫妻亲子可能都会有请求权,身份法太弱了,50年婚姻法一直游离于请求权之外,社会学,很难讨论时效也不需要讨论,希望将来能将这些思维贯穿到身份制度中。
物债二分基础,物权请求权与债权请求权对应。
196条、时效司法解释第一条。
抓大放小不需要求全。
严格来讲,应该说物权的原始的状态尤其是所有权确实是支配权,但是让人误解物权只有支配的效力,公力救济,物权法34、35不是请求权是什么呢?
如果用支配权来解释,用私人武力夺回别人拿的我的手机,在他人占有之下的我的物,所有权人还能夺回吗?
只能让法院判决归还属于原告的手机,用支配权的概念无法解释34、35条。
民法典大概230多条,其实是物权请求权,物上请求权,简单理解手机在我手中,没有请求权也不需要有请求权发生,如果被乙无权占有了,是不是要向乙请求返还,重新恢复占有,只不过是从物权发生出来的,这时候主要的逻辑不是乙侵权,过去民通意见所有权人要回被他人占有的手机是侵权之术,至少规范层面上没有人讲,侵权或者请求权竞合的问题,这应该是物权请求权的状态,最高法院强调注重请求权基础思维方法,是物权请求权,返还原物请求权。
物权不正常的时候,需要救济的时候依然需要请求权的,实体权利的救济都需要借助请求权的,所以才有请求权基础思维方法。
很多教科书对债权做定义的时候说债权是请求权。
说债权是请求权也不太准确的,无法解释债权为什么可以被抛弃?
为什么可以免除债务?
无相对人意思表示不要就好了。
如果强调只有请求权怎么解释可以被处分呢?
债权也是归属于我的权利,遗产中当然包括债权了。
保全、处分,在时效期间届满之后,可能对方做时效期间届满抗辩,债务人自愿履行,债权人仍然可以保有履行的利益,债权像一个海绵可以吸水,可以被动吸纳对方的给付义务,所以就不是不当得利,请求权是一个债权的主要效力之一,但不能认为债权就是请求权,物权不能认为只有所谓支配的效力,以至于抹杀物权所滋生出来的请求权,所以物权债权人格权都是实体权利,需要救济的时候都会滋生出请求权,所以请求权在其中居于核心地位。
债权请求权,债权本身的多样化。
物权请求权本身就比较少,主要观察对象是物权法34、35,2017年《民总》之前,更多意见认为物权请求权不适用诉讼时效,刘老师个人认为,综合各方面情况还是应该以整个物权请求权都不适用诉讼时效的解释更好一点。
物权是归属的问题,原则上于债权是区别的。
两个例子来理解:
甲把手机卖给乙,已经收了乙2000块钱了,那乙可以要求甲交付手机,因为物权变动是要实行交付的规则的,乙虽然已经付了钱,但如果物权变动还没有发生,那么乙对甲的一定是债权请求权即交付手机,如果三年过去了,甲说时效期间届满抗辩拒绝交付,这时候对乙来说可能不太公平,但是不管怎么说没有改变既有的秩序,三年前手机是甲的,物权变动规则没有发生,三年后甲不给,对乙来说可能权利没有实现但毕竟没有冲击物权归属的秩序;
另一个例子,手机本来是甲的,丢了被乙捡到送给了丙,甲也知道在丙那,从知道后第四年向丙要,丙不给,甲能不能主张物权法34条返还原物的权利?
丙能不能主张时效期间届满的抗辩?
以上这两种情况如果丙可以主张抗辩,因为按照权利变动的原理,甲还是所有权人,丙即便是善意的,也支付合理对价的受让人才保留取得效果,我们国家还没有取得时效,在我国现行法甲会永久性拥有手机所有权,用诉讼时效会比较奇怪,甲一直是所有权人,但通过诉讼都拿不回自己的东西。
34条包括返还原物请求权最好以不适用时效为宜,德国法适用是有很多配套的差异,动产的也适用十年时效,我们国家三年一刀切,还适用是不太合理的。
所以不适用时效比较合理,所有权没有发生变动,执行债权的第一个例子还是有差别的,第二个例子维持现状是令人难以忍受的。
所有权占有应该向所有权人回归,但回归不了,因为占有人拥有抗辩权。
原理:
实证法17年《民法总则》第196条,下列请求权不适用诉讼时效:
法条四条。
意味着除了这四个其他原则上都适用。
《诉讼时效司法解释》第1条(三个法条略过)。
不动产物权登记不登记都永久性保护,不适用时效期间,权利人要求被他人占有的不动产,都不适用诉讼时效期间限制。
附:
第三十四条返还原物权请求权
无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。
第三十五条排除妨害、清除危险请求权(不适用)
妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
补196和解释1:
第一百九十六条
下列请求权不适用诉讼时效的规定:
(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;
(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;
(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;
(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。
(一)显然没有按照债权物权的两分来的,沿用了09年侵权责任法方式上的停止侵害、排除妨碍、消除危险,在民法典物权编,35条位置上民法典物权编草案,在35之前追加了停止侵害,倒是与196匹配上了,立法者主要的意志,也就跟物权编的物权请求权但是不适用时效,停止侵害就表明对物权的侵害一直持续着,另两个所有权是我的,但你对我的所有权一直存在妨碍,我要求妨碍除去,比如我的车库你的车挡住我门前,这个例子中我要求恢复我对车库的正常利用,能不能说我三年没使用就不能使用?
甲乙家毗邻而居,中间危墙甲要求修复,乙能说十年你没要求不能要求吗?
这里35条显然是物权请求权,但是不适用时效。
(二)包括动产和不动产,在无权占有动产和不动产,显然是所有权人向无权占有人要求返还占有的权利,刚才手机被乙捡到送给丙的例子,这里明确规定,不动产物权和登记的物权的权利人请求返还财产,立法者认为如果是不动产物权,包括登记、不登记都永久性保护,不适用时效期间,中间城乡两元,因为集体所有制和登记制度的落后有大量土地和房屋没有登记,最后认为不管是城镇的房屋登记不登记只要是所有权人要求被返还被他人占有的不动产都不适用诉讼时效的限制。
整个用益物权体系,抵押权排除,不动产房屋或者土地所有权以及一些里的用益物权都是不适用诉讼时效的。
当立法者咬文嚼字的在动产物权的权利人请求返还财产34返还原物之间刻意的排除了登记的物权的权利人返还财产的话,从反面解释的话应该认为非登记的动产权利人返还财产就要落在《民法总则》时效期间的范围之内了,登记的动产是什么机动车船舶航空器,特殊动产,比如加的机动车被乙占有五年了没有还,甲起诉要求乙返还,如果乙做了时效期间届满抗辩,法院是不予支持,因为属于196条第二项明确规定的情形。
从反对解释来看,如果非登记动产权利人要求返还财产就指向34条返还原物的话,就跟刚才的分析就不一样了,按照解释路径来说就也要适用诉讼时效了,会麻烦,没有取得时效制度的衔接。
与德国有很多不一样,包括三年太短,这个问题是民法总则立法留下来的比较大的问题,看之后学理怎么发展,实践也没有体现出太大的需求,排除对普通动产的原物返还请求权的适用,慢慢再看。
如果目前从文义解释来看,要按要适用时效来答,理由就是它是请求权,而196不包括非登记的动产物权的请求返还财产的请求权。
居然要求返还自己之物也要适用三年诉讼时效限制,我们思考、反思。
就考试来讲符合应试要求即可(普通动产要适用)。
(三)基于身份关系的债权,是法律政策的体现。
(四)保持开放性可以容纳别的。
《民法总则》出台之前我们最重要的依据就是《诉讼时效司法解释》第1条:
当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩,人民法院不予支持:
(一)支付存款本金及利息请求权;
(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券利息请求权;
(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;
(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
(一)第一句话就是债权请求权适用,物权请求权就不适用了,依据中有依据《物权法》来制定,没有理由排除第1条的适用,在银行的存款,一方是金融安全的需要,银行的信用是不能赖账的,法律原理来讲如果是活期来讲,永远不启用时效,没有期限,定期到期转为活期,也是不定期的没有清偿期的存款合同,起算点也都是债权人主张之日起,金融机构的特殊性,政府的公共政策我们有理由排除诉讼时效抗辩。
(二)同上
(三)依然现行有效的不适用诉讼时效的情形,商法上讲到的出资其实也构成债务关系,如果股东认缴的出资但是没有实缴,基于认缴发生了以甲为债务人,A公司为债权人,主要特殊性在于作为股东和股东的创造物的公司,在法人制度中公司更多时候会成为自然人的手段和工具,比如控股股东,甲认缴100万,实际缴纳30万,如果这时候适用诉讼时效届满抗辩那太荒谬了,其实一体的原则,是一个利益的共同体,法学上虽然认为是两个主体,但是一个利益共同体,永久可以要求未缴付的股东要求他缴付,不管有没有缴付期间的规定都不适用时效期间。
(四)略。
总结一下,两项物权请求权不适用诉讼时效,35不适用,34大多数不适用,分三类的话普通动产、特殊动产、不动产,所有不动产和登记动产不适用,普通动产的权利人主张请求返还财产看起来要适用诉讼时效;
债权请求权不适用的,首先三费,另外两种金融债权和一个公司缴付的债权。
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