赵晋山执行工作实务探讨武汉培训班Word格式.docx

赵晋山执行工作实务探讨武汉培训班Word格式.docx

《赵晋山执行工作实务探讨武汉培训班Word格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《赵晋山执行工作实务探讨武汉培训班Word格式.docx（9页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

如在履行过程中，存在现实或者法律障碍时，当事人可另诉。

（三）、以物抵债的调解书能否直接引起物权变动

1　此调解书是否执行？

2　此调解书送达后，房产未过户，物权是否转移给债权人？

根据《物权法》的规定，物权变动的原因包括两大类：

1　基于法律行为引起的变动；

如通过买卖合同。

但房屋转移需变更登记---生效要件

2　非基于法律行为引起的变动。

法院作出的法律文书、政府征收决定、仲裁裁决

《物权法》第二十八条：

因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

涉及房屋的判决、调解、裁定，只要判决生效，所有权就发生变动，仅限于形成判决。

确认判决不能直接引起物权的变动。

《物权法》第二十八条规定较笼统，来源台湾民法典。

“法律文书”实践中应做限缩解释。

A、如分割共有财产判决

甲乙双方各得三间房屋，属于形成判决，则是明确作出结论，可以直接引起物权变动。

B、给付判决

如甲交付乙房产的判决未执行则不发生物权变动，只有强制执行，房屋过户至乙名下，物权才发生变动。

C、调解书是否引起物权变动：

调书不能直接引起物权的变动

如山东高院以物抵债调解书，只送达未执行物权则不发生变动。

【最高院（2010）执他字第14号答复意见：

以物抵债调解书不同于法院的形成判决，不具有直接引起物权变动的效力，需要办理房屋登记过户手续，才能发生物权变动的效力】

二、执行标的问题

财政资金能否执行？

（2001）执字第10号：

只要是财政资金都能不能执行。

这是当时与财政部协调沟通的结果。

后来各地法院不断请示财政资金问题的答复。

2010年大庆执行农委的资金，（2010）执监字第32号，最高院复议后，驳回农委的复议。

自2010年以来，关于财政资金能否执行发生了转变，明确了财政资金可以执行。

《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条　人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：

（一）被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；

（二）被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。

当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定；

　　（三）被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；

　　（四）未公开的发明或者未发表的著作；

　　（五）被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品；

　　（六）被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品；

　　（七）根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产；

　　（八）法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。

执行此类案件时，要掌握以下几点：

1　除非有法律禁止执行的规定，否则被执行人的财产均可执行。

目前我国的法律、司法解释对财政资金的执行都无明确禁止；

2　要保留资金保证机关的正常运行；

3　执行时，要给行政机关一定的宽限期。

三、关于执行当事人的变更与追加

　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》涉及到当事人追加变更的问题包括出资不实、抽逃出资、股权的执行等

（一）、关于出资不实的认定

　1、以划拨地或有权利负担的出资，如甲公司将土地已抵押给第三人，又将该土地出资给乙公司。

法院可以给甲公司合理期限，令其变性土地，或能除去抵押。

《公司法》解释三　第八条　出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；

逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

2、以非货币财产出资，未依法评估作价，如甲公司以房屋出资，执行中发现甲公司未进行依法评估可对其出资进行评估，简单的作价1000万元出资，这种情况，法院执行中可对其出资房屋进行评估，如只有500万元，则另500万元应认定为出资不实，如当时值1000万元，后来因为市场问题贬值了

《公司法》解释三第九条：

出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。

评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

3、已有登记的财产出资但没有变更登记到债权人名下，如甲公司以房屋出资，但未过户到乙公司名下，应认定为出资不到位。

如果甲公司未变更，但乙公司已实际使用，法院应给合理的期限要求变更登记。

《公司法》解释三　第十条：

出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；

在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；

出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

（二）、抽逃资金的认定

如被执行人抽逃资金，打入账户后，利用假合同套取资金的情况。

抽逃资金在执行程序中要认定有很大的难度。

《公司法》解释三第十二条：

公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出　　

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出　　

（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配　　

（四）利用关联交易将出资转出　　

（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

（三）、出资人承担责任后不能重复追加的问题（第13条）

如出资1000万元，只到位500万元，甲法院已追加并执行500万元，其他法院则不能重复追加执行。

《公司法》解释三　第十三条　股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；

未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；

公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；

董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

（4）、对于其他发起人的追加（公司法第94条）

《公司法》第九十四条：

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；

其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；

假如其中之一发起人不到位（5000万元，只到位3000万元），其他发起人应承担连带责任。

执行中，哪些为发起人？

可以追加已到位的发起人承担连带责任。

3、股权转让的追加问题（解释三19条）

出资不到位后，股东又转让股权于新股东的，原则上不追加新股东，但新股东已知、明知出资不到位，可以追加新股东承担连带责任。

《公司法》解释三第十九条：

　有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；

公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

4、股东不能以超过诉讼时效为缴纳资金进行抗辩（出资请求权能否受诉讼时效的调整）（解释三20条）

《公司法》解释三第二十条：

　公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

5、出资不实的情况下，能否追加名义股东？

公司章程登记的只是名义股东，在追加时，股东提出应追加实际股东，应该可以同时追加。

《公司法》解释三第二十七条：

公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

六、关于金融不良债权的处置问题　

根据海南纪要，金融不良债权的处置时应把握的原则：

1　转让方、受让方都可申请变更；

2　申请变更时需提交书面申请书、债权转让协议书；

3　转让行为符合法律规定的形式要件即可；

4　多次转让的（金融不良资产），可变更申请执行人【2009执字第1号】

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第１８条：

人民法院受理执行案件应当符合下列条件：

（１）申请或移送执行的法律文书已经生效；

（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；

（３）申请执行人在法定期限内提出申请；

（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；

（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；

（６）属于受申请执行的人民法院管辖。

人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；

不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。

7、执行救济

◆三种执行规避的应对

1、另诉规避执行

1　查封后，以204条规定另诉，另外一个法院知道后应中止审理或撤案。

（根据规避规定第9条规定）

《民诉法》第二百零四条：

执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；

理由不成立的，裁定驳回。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；

与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条：

严格执行关于案外人异议之诉的管辖规定。

在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十八条的规定，由执行法院受理。

2　仲裁（查封后），被执行人与案外人恶意串通在仲裁委仲裁（物权法第28条）引起物权变动（决判形成判决效力），如果确权仲裁，只有权属变更登记才能发生物权变动。

（2007）执他字第9号

如果违背公共利益，法院可以主动审查。

（2010）执监字第102号

驳回第三人或案外人异议。

法院查封的财产，仲裁作出的裁决没有理由阻却法院的执行。

3　通过调解协议、确认决定规避执行。

8、关于查封实务中的几个问题

1、查封财产被擅自处分，是否保护善意买受人？

不适用善意取得制度

《查封规定》第二十六条

被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。

第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施

其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依

职权解除其占有或者排除其妨害。

人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意

第三人。

法院查封无瑕疵，就继续执行（公权制约介入）。

查封登记就是公示手段。

2、债权被冻结，第三人擅自向被执行人支付的：

1　处罚妨害民事执行《民诉法》第一百零二条：

诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；

构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（1）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；

（2）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；

（3）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；

（4）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；

（5）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；

（6）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2　责令限期追回《执行规定》第44条：

被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。

3、扣划裁定的效力问题

1　法院冻结被执行人的存款，下一步拟扣划，银行说先解冻后再扣划（美其名曰按程序办理），实际银行解冻后，存款被当事人转移。

2　先法院冻结

（2005）执协字第36号扣划裁定，具有控制财产效力，也可对抗其他法院的冻结、扣划。

虽然法院解冻，但扣划财产的裁定书依然存在，控制效力依然在，故追究银行责任没有问题。

3　冻结、查封、扣划财产，法院要求指定扣划到某账户，银行不能对抗。

冻结不是先决条件。

4　查封效力的相对性。

《查封规定》第二十六条：

被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。

二十六条第一款的规定的理解：

查封后被执行人又出租、抵押或转让的效力？

查封后被执行人无权处分查封财产，这是查封的效力的相对性，但其效力不能对抗申请人。

（2009）执他字第7号被执行人擅自处分查封财产出租给第三人的，在执行裁定中不能认定出租协议无效。

8、拍卖实务中的几个问题

1、关于拍卖、变卖的变化

2004年《人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》出台

1　拍卖、变卖的分工（由辅助单位统一协调）；

2　取消了评估、拍卖手册；

3　评估、拍卖机构的选定，只能采用随机方式；

4　拍卖保留价的确定：

第一次拍卖不能低于评估价，第二次拍卖酌情降低，但不能低于前次20%

5　统一交由网络平台拍卖（重庆经验）；

6　拍卖信息不够公开（国有资产交由省级）导致拍卖价低。

2、对于拍卖次数的理解

如拍卖2次，3次未果，可以先放下，在市场好转的情况下，可以进行新一轮的评估、拍卖。

3、拍卖成交后，逾期付款是否重新拍卖？

根据《拍卖规定》第25条的规定，可以裁定重新拍卖。

买受人逾期付款，是否存在违约责任---另行诉讼。

　《人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十五条：

拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。

重新拍卖时，原买受人不得参加竞买。

重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。

人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。

扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人；

保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；

拒不补交的，强制执行。