如何运用法治思维和法治方式化解社会矛盾维护社会稳定Word下载.docx

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要让一个野蛮人服从，除了挥舞手中的刀枪可能就别无管用的办法。

要将一群野蛮人组成一个有序群体，自觉和规训大概很难起到根本作用，必须以武力为后盾。

在野蛮世代和文明的初生年代，热衷于武力强制成为社会的主要倾向是可以理解的。

对强制权的迷信发展出专制独裁。

人类各大主要文明几乎都有数千年的专制独裁历史，说明对强制的迷信在人类是普遍的，并非中国独有。

这种在中国表现为以商鞅等为其思想奠基人的体制（其他民族历史上往往也有自己的专制独裁思想家）倾向于强制越多越好。

今天看《商君书》，其对权力的迷信和强调丝毫不输于军国主义与法西斯主义，某些表述犹有过之，将强制权强调到极端，具有后来的极权主义的典型特征。

在极权主义者看来，统治者享有绝对的至高无上的统治权，能以国家、集体利益和领袖意志等名义对任何人都任意生杀予夺，统治者可对国民言行事无巨细无所不管。

历史上的皇权专制下，类似于“君叫臣死，臣不得不死；

父叫子亡，子不得不亡”这样的极端畸形伦理都曾被宣扬为正义，与极权主义实无二致。

强制总是与集体捆绑在一起的。

强制总是集体对个人，或对小集体，或对另一个集体实施强制。

没有集体，就无所谓强制。

没有集体利益，强制权自然就成为无源之水。

举凡两河文明、米诺斯文明、中华文明、古希腊罗马文明等早期发达的文明，无一不是依靠集体的力量建成，因此也存在大量的强制性规则或习俗。

对人类文明史的研究结果表明，文明开化程度越低，越强调集体主义。

古日耳人，被欧洲人征服之前美洲大陆上的印第安人，都是集体主义至上的，普遍崇尚为集体慷慨赴死的英雄壮举。

③在所有集体利益至上的视强制为正当的政体中，任何违反集体规则和需要者都会被视为祸害，被从集体中清除或被强迫按规则行事。

这些初级社会中形成的，高度强调强制权的规则及隐含在规则背后的原则，大部分在历史长河中被证明是残暴的，或过时的，或不适宜的，或侵犯人的权利和尊严的，因而遭到淘汰，但也有相当部分延续至今，并且还将被我们的后代作为文明遗产所承袭。

如社会需要规则和政府，对侵犯他人必予惩罚，侵犯财产当予赔偿等。

强制造就专制独裁，成就皇权和极权，并不说明一切强制都是邪恶，强制可完全没有。

至少到今天为止，无论哪个国家，哪个种族，哪种宗教，哪种文明，必要的强制都必不可少。

垄断性的国家强制权的不存在，就是国家社会的解体，必然是丛林法则抢占主导地位。

中国历史上每次王朝轮替都要爆发的战乱，伊拉克和利比亚前几年的混乱状态，以及索马里的无政府状态等，都是国家丧失垄断性强制权的后果。

国际法和海牙国际法庭的存在说明，必要的强制对于全人类的和平与自由都是必不可少的。

但是，强制对于群体生活的必要性，产生了一个副产品：

强制过度，或称为对强制的依赖，或称为强制被滥用。

任何手握对他人实施强制权力的人，都存在滥施强制的可能性。

而这一点，在所有以力服人的社会国家中表现得特别突出。

占据暴力优势地位的君主、官员、头目、家长，往往在其权威所及的范围内对弱势者滥施淫威，搞严刑峻法，把原本用于维持正当秩序必不可少的强制权用于奴役他人，逼迫他人事事无条件服从，用来攫取他人正当收益，扩大自身利益，满足自身欲望。

强制的滥用让统治者志得意满，但也因此腐败，同时让被统治者受到残酷对待，痛不欲生，并奋起反抗。

历史上最典型的如陈胜吴广起义，就是秦朝滥用严刑峻法激起反抗，最后导致王朝覆灭。

强制权滥用造成的惨酷后果摧毁了统治的正当性，社会国家的秩序因强制权遭到滥用激起遍地反抗而崩溃。

历史经验表明，滥用强制就是暴政，根本无法持续。

历史上无数滥用强制造成的恶果，动摇了对强制的迷信。

法家在中国历史上一向名声不佳，就源于这一学派及其信徒过于迷信强制。

从强制的角度看从春秋战国到今天的历史，可以说，迄今为止的中国史就是一部任意强制史。

和平年代是皇帝和官员对黎民百姓任意强制，混乱年代则是黎民百姓对皇帝、官员和他人任意强制。

儒家尽管主张武力只是“备而不用”，但历代儒生主政的实际效果则是充当皇帝温和强制的助手，法家主张将强制权运用到极限，《庄子》有强制权完全不存在的意蕴，但因不懂得强制的必不可少而令其主张不切实际。

中国自春秋“五霸”到今天的体制尽管有不少区别，但在最核心的一点上呈现出高度的连续性：

这就是国家政权主要依赖“霸道”，依赖武力，依赖对人实施普遍的过度的强制。

我把这种严重依赖武力的国家称为“强制主义国家”，按哈耶克的说法，欺诈也是强制的一种。

④因此，依赖“诈力”——谎言加暴力的国家都可称为强制主义国家。

这种国家的政权的取得、稳固和维持依赖于对政治对手和被统治者从思想和行为各方面都实行过度强制。

政权的正当性基础是掌控优势暴力资源。

政权的维续也主要依赖于武力强制和武力威慑加欺蒙性宣传，依赖于对被统治者心理不断施加恐惧。

强制主义国家也有一定程度的理性，但理性只起辅助性作用，类似于汲黯对汉武帝刘彻所称的“缘饰”，⑤即政权宣扬天理和道德，但天理和道德只不过起着对暴力的装饰作用，让暴力不那么血腥、赤裸和恐怖狰狞。

春秋战国以前的周朝及其更前期，是华夏民族集体意识形成期，产生出强制对群体生活必不可少的觉悟，从管子实行“编伍齐民”开始，强制让掌握强制权者获得巨大收益，⑥然后经申不害、商鞅、韩非子到赢政和李斯，发展出对强制的迷信，导致对强制的过度使用和强制的滥用，从汉武帝独尊儒术开始，中国发展出一套可命名为阳儒阴法主义的精致的“强制主义国家”理论，其中许多内容沿用至今。

对滥施强制的痛恨催生出另一个极端，有人因此断定一切人对人的强制都是邪恶的，不可接受，不当存在，美好社会应当是全由道德高尚的人所组成。

在这种社会里，每个人都完全自由自主，不需要政府、警察、法官。

这就是无政府主义。

它的改进分支之一就是共产主义。

人类今后是否能完全不要政府，我们今天无法知晓。

我们知晓的是，自有人类以来，无政府状态仅在原澳大利亚土著部落等原始社会中存在过。

任何高级文明的社会，都不是，也不可能是无政府的。

凡有人群的地方，就需要规则，也不能缺少某些必要的强制性规则，并需要有执行规则和担任监督与裁判的政府。

无所不在的强制不可行，完全不要强制也行不通，那么，中间状态，少量必要的强制，加上主要建立在自愿遵守基础之上的规则，就应该是正确选择。

儒家在中国两千余年长盛不衰，基督教、佛教、伊斯兰教受到人类的信奉，其有利于统治者只是原因之一，其获得成功的根本原因还是在于，这些学说和宗教都提出了崇高的理想，并且其所提出的实现理想的方法不是强制，而是人的自觉认同，其所阐明的规则，也主要诉诸人的理性，基于认同而内化为己有，自觉遵循。

法家学说主张为了国家和集体利益必须对人施以逼迫，儒家学说主张对人应予尊重，以教育实现自愿自觉，尽管公羊家和朱熹等儒家也有强调集体利益至上的特点，但法家过度强制造成的后果是统治者肆意侵犯臣民的尊严和自由，儒家则对人的尊严和自由有所尊重与保障。

儒法二者孰优敦劣，一目了然。

对自觉认同的认识，早在二千二百多年前，《荀子》就作过清晰的阐述。

尽管这些阐述产生于两千多年前的非法治社会，但其精髓与今天法治社会的国家认同理论非常接近：

“故由天子至于庶人也，莫不骋其能、得其志、安乐其事：

是所同也；

衣暖而食充，居安而游乐，事时制明而用足：

是又所同也。

若夫重色而成文章，重味而成珍备，是所衍也。

”⑦只要把这段话里的“天子”一词换作“国家领袖”，就几乎是“放之四海而皆准的真理”了。

这段话包含五层意思，第一层意思是阐明法治的终极目的，或者说是国家的最佳目标，是“由国家领导人至于庶人也，莫不骋其能、得其志、安乐其事”，意思是说，国家的最佳目标，法治的终极目的，是让每一个国民的能力得到充分开发，活力得到充分释放，其自由选择的人生梦想得到实现，能享受人的尊严和安乐；

第二层意思是阐明国家、以及一国的法律都不是强迫的，必须以自觉认同为前提；

第三层意思是，国家及政府必须履行职责，保证民事国事得到及时妥当的治理；

第四层意思是，国家必须先解决国民的基本生活需求，第五层意思是，在满足国民基本需求后，国家还必须提供某些国民物质和精神需求提高后的公共产品。

所谓有什么样的国民，就有什么样的政府。

这句俗话揭示了国民认同与法治的关系。

《荀子》对自觉认同的阐述，在当代得到验证。

今天世界上所有文明高度发达的国家所实际建成的社会，都实现了《荀子》关于人与国家的理想，而犹有过之。

那些国际移民挤破脑壳拼命要进入的国家，无一不是“（人人）莫不骋其能、得其志、安乐其事”，无一不是建立在“是所同也”——国民高度认同基础之上的社会。

诺贝尔经济学奖获得者，世界著名政治哲学家阿马蒂亚·

森认为，“认同感大大有助于加强我们与他人，比如邻居、同一社区的成员或同一国公民，以及同一宗教的教友之间的联系的牢固性。

能够给它的少数民族群体带来强烈的归属感、安全感和共同的国民身份。

”⑧人类历史经验表明，无论家庭，企业，社团，教会，还是国家，几乎任何一种人类群体形态，要想长久，要想获得稳定，都离不开必要的强制，但更离不开其成员的自觉认同和支持。

尽管任何社会国家都有强制，但强迫不可持续。

长期的强迫只有在奴隶主与奴隶之间才会存在。

只有让人感觉舒畅，感觉国家是自己的，与自己的利与害都一致，休戚相关，而不是相背，人才会有发自内心的认同。

只有当人认为那个社会，那个国家就是自己心目中最好的，不可能有更好，人才会主动去维护它，生怕伤害它，自发拒绝所有危害这个美好社会国家的行为。

只有那些规则增进而不是伤害自己，人们才会自觉自愿去遵守。

一个规则得到国民普遍自觉认同和维护的社会国家，怎么可能会不稳定？

一个得到国民普遍自觉认同和维护的规则所保障的良好秩序，怎么可能不会长久？

三，立法权归属于国民，法律来源于国民意愿和优良传统自古以来，中华文明就是个重视法律的文明。

但直到今天为止，中国仍然难以称得上法治国家。

中国共产党第十八届四中全会将法治作为决议主题，习近平先生担任国家主席后提出24字社会主义核心价值观，将法治列于其中。

这些无疑是对国民要求建立法治社会愿望的积极回应，也是顺应人类文明发展主流趋势之举。

但即便如此，今天中国的法制离法治还是有很大距离。

为什么会这样？

原因很多，首要一条就是立法权归属不明。

什么是立法权？

所谓立法权，就是界定是非善恶之权，就是制定规则之权，就是决断将什么写进（成文）法律、什么不写进（成文）法律之权⑨。

就一个国家的法治秩序而论，总是先有规则，然后才有对规则的监督执行，最后才会有对违反规则者施以惩罚。

规则都没有，谈何执行和施罚？

就立法、执法、司法三大国权的权力大小而论，自然是执法权最为强大，但就三权的顺序而言，则立法权居三大国权首位，当称为国家第一权。

立法权是国权，且居国权之首，这点我们古人早就清楚，所以便有“礼乐征伐自天子出”⑩，天子负责制礼作乐。

礼就是规则，乐就是善，就是好，征伐是对违反规则者施加惩罚，是监督执行。

天子制礼作乐，意思是制定规则和界定善恶好坏之权是国权，由最高领导人掌握。

这一条，在周朝那样的封建王朝和后来的皇权帝制年代，直至今天都是“天理”。

武王病逝，周公姬旦代年幼的成王制礼作乐，巡狩天下，就是在代行立法和监督执行的大权。

刘邦平定关中，与百姓约法三章，实际上代行了天子的制礼作乐之权。

后来刘邦平定天下，叔孙通辅佐其制礼作乐，将汉代的宪法框架和某些惯例确定了下来。

春秋战国时“礼崩乐坏”，但周朝延续八百年，周朝后代继承人受荫于周公之制甚多。

汉朝能延续近四百年，开国时立下的、后来为窦太后坚持的“我汉家自有家法”，也功不可没。

“礼乐征伐自天子出”这一顶层设计在中华获得两千余年的生命力，有其深刻原因。

即使在今天看来，这个命题仍然存在某些合理性。

其一，它规范了国家规范某一领域的规则的唯一性。

天子只有一个，天子创制的礼乐自然也只会是唯一的。

规则唯一才正当，不能有两个或多个，否则臣民都会无所适从，国家政治和社会秩序便会混乱。

其二，它规范了，国家层级的规则是最高权力，必须由最高权力当局制定和监督执行，任何地方性权力不仅无权过问，而且只能遵循。

否则便将面临天子的训诫、削爵甚至武力征讨。

一旦发生“礼乐征伐自诸侯出”，便是天子失鹿，结局是王朝倾覆，诸侯混战，天下大乱。

“礼乐征伐自天子出”的价值观和国家哲学，堪称中华两千多年间维持单一中央集权国家正当性的擎天柱石。

它规避了政出多门的危害，让战国七雄和项羽的霸权主义加松散邦联主义、南北朝和五代、以及中华民国早期的军阀混战等等，都不具备道义上的正当性。

而它最重要的价值则在于，立法执行诸权集中于天子的体制，造就孟子“天下定于一”的事实，中国得以安宁于一个中央政府统治之下，避免无序的政治竞争，⑾从而使中华在历史长河中的多数年代得以免于《联邦党人文集》中所担忧的州与州之间的战争，让中华民族能有一个中央政府提供最基本的公共安全，让我们无数祖先免于外患内乱。

中国现在能发展到14亿之众，与这一理论所型构的非战秩序不无关系。

当然，在今天看来，“礼乐征伐自天子出”也存在四个方面的缺陷。

一个缺陷在于它假定了天子职位及其权力的正当性。

在这一点上，它与今天的人民当家作主宪法原则存在冲突。

在一个人民当家作主的国家里，“人人皆为天之子”，⑿国家的立法大权自然应当归人民所有。

法家讲“夫生法者，君也；

守法者，臣也；

法于法者，民也。

”⒀在今天看来，这句话就应该改作：

夫生法者，民也；

守法者，民也；

人民怎么立法呢？

大致说来就是，中华人民共和国每个公民都享有权利从自身切身利害和偏爱出发，对国家的宪法法律提出建议和意见，通过公共平台发表，并在公共平台上相互讨论，形成共识，然后选择自己信得过的代理人提交给立法机构。

由立法机构负责将众多的公民意见汇集起来，开会讨论、审议、修改，通过相互制约的立法会议分别投票表决，交由国家首脑签字颁行。

颁行之后的宪法法律，公民仍然有权评议是非对错。

当公民认为因法律失去公正而伤害到自身正当权益时，可通过法院诉讼恢复正义，规避沦为恶法的牺牲品。

法院则通过判决，让丧失公正的法律失去实际效力。

另一个缺陷是，“礼乐征伐自天子出”这一顶层设计假定了立法者与被法律约束者应该是分离的。

天子负责制礼作乐，制定出来的礼也好乐也好，对天子却不具约束力。

天子制定的礼乐只是给臣民遵循的。

这一点与法治理念存在严重冲突。

立法的前提之一就在于立法者必须受到其所立之法的约束。

只有立法者随时可能面临被其所立之法伤害，他才会在立法时有所忌惮，其所立之法才不会过分苛刻。

正是由于不清楚这一点的重要性，中国两千余年的法制一直与法治无缘，今天中国的法治才仍需努力。

立法者必须也是法律约束的对象，这一点对于法治极其重要。

商鞅可说是立法不受约束导致悲剧的一个极好的反面例证。

在掌握立法大权后，商鞅代秦孝公立法时只顾念如何有利于秦国整体利益和便利秦王管治，没有考虑受法律约束者的痛苦，实行极其苛细的严刑峻法，以图对人民严加防范和管束，直到自己受到自己所立之法的束缚，走投无路，才有所醒悟，但已悔之晚矣。

今天中国之所以离法治还有很大距离，一个最重要的原因就在于实然的立法权与应然的立法权分离，造成国民的立法权虚置，同时，握有实际立法权者肆意妄为，将所谓的“嫖宿幼女罪”等千百条恶法塞进法律，强令人民遵守。

理论上的最高立法者，全国人民代表大会的代表几乎全是官员或官权的依附者，愿意给任何增进官家权益的宪法法律背书；

实际掌握宪法和重要法律的立法修订大权者是政治局常委、委员或全国人大常委，享有部级以上的职位；

普通法律法规的立法权则由国务院及其各部门首长和地方党政领导控制。

这些公民享有高官厚禄，即使退下来，也无需担心会沦落为普通平民。

国家和地方的立法者可说终其一生都高高在上，治人而不治于人，享有法律赋予的种种特权和便利，而不必忧虑法律会带给自己多少不便。

即使有所不便，他们也可通过手中的权力或关系让法律本应对自身施加的约束或惩罚落空。

所以，这些官员所立之法，约束别人唯恐法网不严不密，涉及自身则唯恐不松不疏。

他们通常都不愿意被自己制定的法律捆住手脚，希望能以法律的名义将权力扩张到能触及的所有角落。

中国现在法律法规汗牛充栋，执行者却常常发现置身于被反对所包围的困境。

为什么几乎每天都会出现暴力抗法的恶性事件？

最深刻的原因就在这些法律对强势群体、中产阶级和弱势群体不能均衡关照，由官商所把持的人大常委会制定的几乎所有法律都片面有利于强势群体，片面迁就强者的利益和偏好，中产阶级和弱势群体的权益在制定和修订宪法法律的过程中却得不到充分的表达和保障，许多法律条款显失正义。

这些法律的颁布实施，使不义获得法律的外衣而肆意猖獗，深深地伤害普通国民的利益、自由与尊严。

每一个高官厚禄者志得意满的背后，都可看到亿万民众的痛苦和血泪。

当前的热点之一，民营企业不堪重税被迫外逃，背后原因就在于目前国家关于税收的宪制和法律有失正义。

宪法第56条规定中华人民共和国公民有纳税的义务，却没有设计与纳税义务相对应的纳税人权利，造成国务院及其各部门可以享有实际上的征税收费立法权，对企业任意课征税费，导致企业税收过重，入不敷税，难以为继，不愿倒闭，只有远走他乡。

第三个缺陷是，“礼乐征伐自天子出”这一顶层设计奠定了立法与执法以及司法三权合一的正当性基础。

根据孟德斯鸠的研究，立法、执法和司法任何两权合一，便是专制，三权合一，则国家沦为统治者的囊中之物，举国之公化为一姓之私，国民将不可能有任何自由和尊严。

⒁掌握专制之权者可为所欲为，人民对其无所奈何，只能任其奴役迫害，还必须三呼万岁。

显然，这与中华人民共和国人民当家作主的宪法原则是完全相悖的。

第四个缺陷是，“礼乐征伐自天子出”这一顶层设计假定了最高权力可以任意立法。

天子的立法权不受制约。

皇帝口含天宪、言出法随。

在“礼乐征伐自天子出”的观念笼罩之下，中华法制史上从来都认为君比法大，君在法上，而从来没有出现法比君大，或法在王上的观念，没有神为人立法的观念，没有自然法观念，也没有高级法观念。

虽然君主必须尊重传统，但皇帝也有权无视成宪，自制规则。

历史上著名的“法先王”与“法后王”之争，就是例证。

在皇帝有权任意立法方面，秦朝提供了一个反面鉴证。

秦始皇获胜之后，在确定秦国长治久安根本大计的庭辩中，淳于髡善意劝告说：

“事无法古而能长久者，未之有也。

”自以为功盖三皇五帝的赢政及其助手李斯则断定时移势易，先王之法不足恃，主张法后王，主张国家的大是大非全以活着的皇帝的智慧和意欲为准绳。

应该说，秦始皇和李斯法后王的观点也有道理，即使法治国家的法律也有与时俱进的必要，否则就没必要维持一个不断更新的立法机构，更不会不断造法、释法和修法。

但是，法律与时俱进并不表明应该蔑视传统。

由于反对法古，蔑视传统，重视依法治国的秦朝，其治理国家所依之法便不过是最高统治者一人及其庭臣的利益和偏好。

满足一人需要的法律，必然具有霸凌万民的特点，在万民眼中便是暴秦。

秦始皇颁授的法律肆无忌惮，冷酷苛刻，乱用重典，凌虐百姓，百姓不得不时刻面对“伸头是一刀，缩头也是一刀”的恐怖，结果形成“天下苦秦久矣”的局面，秦朝的统治维持了16年便灭亡。

立法权归天子所有，皇帝会将法律视为维护自己利益和意志的工具，结果堕落为暴政。

立法权归国民所有，是不是国民就可像皇帝一样任意立法？

享有主权的国民能不能想把什么塞进法律，就可把什么塞进法律，想把什么从法律中拿掉，就可拿掉？

也不行。

法律正当性的根源在国民，但国民在立法时却不可以任性。

宪法法律都是事关国民长远利益的重要规则，不能轻易改变。

所谓“治大国若烹小鲜”，改变频繁便会制造混乱。

若法律不良，则危害深远。

所以在制宪和修法时必须慎之又慎，严防让人民痛苦的条款和少数人的欲求被塞进法律。

事关长久之计的良法不可能靠国民仅仅依据即时性需要就能发现或平空生造，必须尊重传统，从本民族和全人类的传统中吸取经验教训。

前人犯过的错误若不从中吸取教训，同样的代价就将重新付出。

向后看得越久远，向前走得越长远。

历史是延续的，人类的智慧是代际积累的，人类文明虽向前进，可能发生断崖式退步，却难有突起式进步，过快过猛的拔苗助长式进步造成的危害可能远大于收益，对社会国家有所增益的进步大多是缓慢演进，大的进步必是若干个别的参数发生变化积累而成。

迄今为止，在维持长治久安方面作得最成功的当数罗马帝国。

从传说中的公元前八世纪罗慕路斯建国开始，至1453年君士坦丁堡沦陷，罗马延续的时间长达2300年以上，比中国和人类历史上其他任何有记载和传说的朝代都要长久。

伟大的罗马是如何做到这一步的呢？

在漫长历史中形成一套长期管用的良好的法律应该说是主要原因。

罗马这些长期管用的良法，正是步步演进的。

罗马曾经的最高领导人之一，著名罗马法学家西塞罗在两千年前对此就有精辟而影响深远的洞见：

“我们国家的建立既不是在一个时代也不是由一个人完成的；

因为很明显，每一个国王都贡献了许多优良且有用的制度。

”“我们的宪制比其他国家的宪制优越就在于这一点：

那些国家的几乎每一个宪制都是由一个人，即这些国家的法律和制度的制定者创建的；

例如克里特的米诺斯，斯巴达的莱喀古士，以及政府