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第一层次的法为母法或者根本法,即宪法;
第二层次的法为基本法,即刑法、民法、经济法、行政法、环境法、社会保障法、科教法、军事法和诉讼法等九个部门法[⑥];
第三层次的法为调整各具体社会关系的法律规范,如民法中的合同法、物权法、婚姻法、继承法等。
但是,本文所研究的知识产权法应当属于上述九个基本法律部门的哪一个范畴,抑或跨越了其中的哪几个法律部门,尚无定论,有必要进行归属定位分析。
首先,从法律规范之阶层角度看,知识产权法在我国位次于民事基本法[⑦],同时是著作权法、专利法、商标法等法律规范的一个上位概念[⑧],并无独立的法律地位。
其次,从法所调整之社会关系看,知识产权法除调整平等主体之间的财产关系和人身关系之外,还调整某些非平等主体之间的法律关系。
例如,在专利权授权程序中,国家专利行政部门对专利申请的审查、专利复审委员会对专利复审请求的复审,均为作为私权利主体的专利申请人、专利复审请求人与作为公权力主体的国家机关之间发生的法律关系,而该法律关系仍然由知识产权法(具体是专利法)来调整。
在商标权的取得过程中,同样存在着这样的法律关系。
既然知识产权法所调整的社会关系并不都是平等主体之间的法律关系,那么,它就不能单纯地划归民事法律范畴,而应当属于交叉法律规范。
另一方面,对知识产权进行行政管理,是每一个国家或者地区共有的做法[⑨].这种做法不仅有利于提高知识产权保护力度,而且有利于稳、准、狠地打击侵犯知识产权的各种行为。
由此而发生的法律关系,仍然属于知识产权范畴,但它们显然不是平等主体之间的,而是非平等主体之间的。
进而说明,知识产权法既调整平等主体之间的法律关系,也调整非平等主体之间的法律关系。
因此,它应当属于交叉部门法,而不应单纯地归属于民法范畴。
再次,从法历史角度看,民法的历史渊源在罗马法,以《查士丁尼民法大全》为标志。
此后,1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均为罗马法的现代化典范。
然而,这两部民法典都未对知识产权作只言片语的规定。
罗马法中惟一可找到的一个与知识产权有关的概念是“无形的”物,但它并不包括知识产权[⑩].盖尤斯在《法学阶梯—法学总论》中说:
“再者,有些物是有形的,有些物是无形的。
有形物是指那些可触摸的物品,例如土地、人、衣服、金银以及其他无数物品。
无形物是那些不可触摸的物品,它们体现为某些权利,比如遗产继承权、用益权、使用权以及以任何形式缔结的债权。
”[11]尽管知识产权是一种权利,可归属于“某些权利”的范畴,但是,由于当时还没有关于知识产权的概念,因此可认定盖氏所指的“无形物”并不包括知识产权。
最后,从权利本身的性质看,知识产权为私权,为民事权利之一种。
对此学者们没有异议,但这也不能必然地推出知识产权法属于民事法律范畴,因为划分法律部门的标准主要由其所调整的社会关系来决定,而不是其权利所属的性质。
上述观点,各自从一个角度或者侧面对知识产权法的归属进行了分析,有利于我们对它进行全面、科学、客观地认识。
但是,其中有许多问题值得商榷。
首先,知识产权法,除调整平等主体之间的社会关系之外,也调整非平等主体之间的某些法律关系,其目的在于使知识产权获得更加充分的保护。
否则,其体系就是残缺的或者不完善的。
因此,以其调整对象包含非平等主体之间的某些特殊法律关系就全盘否定其整体之归属,似乎犯了以偏否全的逻辑错误。
其次,关于法律部门的划分标准,法学界进行了长期的探索和讨论,至今并没有完全一致的意见。
多数人认为,法所调整的社会关系即以其调整对象为依据,才把法划分为不同的法律部门。
但法律所调整的社会关系是十分广泛的,可能涉及许多领域,跨越不同的法律部门,在某些不同的部门法之间出现了复杂的交错关系,给法律部门的划分也带来了一定的困难。
因此,在划分法律部门时,应以其所调整的社会关系的主要方面及其特征来确定,再辅之以调整方法作为补充标准。
[12]按照这样的标准,将知识产权法划归民事法律范畴是正确的选择。
再次,从法历史角度看,民法渊源于罗马法。
虽然罗马法中没有知识产权法的踪影,但是它已经带上了知识产权法的基因,即已经肯定了“某些权利”为无形物。
这个基因经过二千余年的繁衍、进化,现在已经变成了现实的物,即非物质形态的智慧创造物[13]或者说知识产品。
现代民法已经明确地将知识产权作为民事权利之一纳入了其中。
如1994年的《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款规定:
“民事立法规定民事流转参加者的法律地位、所有权和其他物权、智力活动成果的专属权(知识产权)产生的根据和现实的程序……”该法第8条第1款第5项又规定:
“科学、文学、艺术作品的创作、发明和其他智力活动成果”是民事权利和义务产生的根据。
最后,知识产权法虽然由若干单行法构成,但这些单行法之间具有内在的关联性,它们所调整的社会关系具有共同的属性[14],共同原则决定了它们应当具有一个共同的上位法——知识产权法。
其理由是:
知识产权各单行法,如著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等,所调整的社会关系所具有的共同属性是由智慧创作物所产生的各种社会关系,是对人类运用其智慧、知识和劳动所创作出来的非物质形态成果的保护。
另一方面,每一单行法所调整的社会关系,则是由不同的智慧创作物所产生之社会关系。
然而,各单行法地拼加,无论如何也不可能覆盖知识产权所涉之全部[15],因此需要一个上位法。
上述分析确定了知识产权法归属于民事法律范畴,应当与物权法、债权法、人身权法、亲属法等平行。
然而这只是一种应然性分析,实然性效果能成立吗?
即知识产权法能够独立编纂成法典吗?
提出上述诸问题的近因或者说直接原因是我国正在进行的第四次民法典编纂[16],远因或者说历史原因是知识产权法的血统身份。
既成模式:
知识产权法与民法典的分合交融如上所述,既然知识产权法定位于民事法律范畴,那么,编纂《民法典》时,起草者就必然要认真研究知识产权法与民法典的连接方式。
事实也的确如此。
《民法典》起草委员会委员、民法学专家梁彗星教授认为,“考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,因此,建议民法典不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。
”[17]也有学者认为知识产权非常重要,主张在民法典中专设知识产权编,以强调知识产权在我国民法典中的地位,《中国绿色民法典》就是这种模式的代表。
[18]在考虑知识产权法是否应当编入民法典时,郑成思教授起初持否定态度,即不主张将知识产权法整体编入《民法典》,而应当法典化,制定单独的知识产权法典;
但是,由于某些特殊原因,使其改变了原来的立场,同意将知识产权纳入《民法典》。
[19]吴汉东教授认为,不宜在民法典中设立“知识产权编”,而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产权进行原则性规定,然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。
[20]由上所述可知,我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权与民法典的关系,并提出了自己的真知卓见。
根据上述诸学者的意见和国外的立法实例,我们可以知识产权与民法典的连接方式概括为以下四类:
1、分离式。
该模式让知识产权与民法典相分离,其理由是:
知识产权法已经自成体系,其个性特征非常突出,难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。
法国的做法是典型的范例:
《法国民法典》只字未提知识产权,然后单独编纂知识产权法典。
最新的荷兰民法典原本打算将知识产权法纳入其中,但最后的结果却完全将知识产权排除在外,拟编纂独立的知识产权法典。
2、纳入式。
该模式将知识产权整体纳入民法典,使其与物权、债权、人身权等平行。
此种主张的理论基础是:
与其他种类的民事权利相比,知识产权虽然有其独特个性,但共性还是主要的。
尤其应当注意的是:
在整个民事法律体系中,每一类权利都有自己的独特个性,但仍然能够有机地融合于民法典,而且几乎所有的民法典都是如此。
由于成长的时间比较短暂,知识产权未能在法、德等传统经典《民法典》中占到其位置,但在一些新编《民法典》(如《越南民法典》[21]等)中,其地位便得到了肯定。
我国《民法典》既然要成为新世纪的国际代表作,就必须敢于创新,大胆尝试,将知识产权整体纳入其中。
3、式。
该模式将知识产权与民法典。
民法典是市民权利宣言书或者私权宣言书,因此,应当为一切私权提供保护。
具而言之,一切私权都应当在民法典中有其地位。
将知识产权排除在民法典之外,无异于是对知识产权私权性的否定,这显然欠妥当;
但是将知识产权法全面纳入《民法典》,与物权法、债权法、人身权法等并列,则又无法突显知识产权之个性特征,可能会使民法典扭曲变形。
因此,最合理、最有效的做法是将知识产权法与民法典进行。
具而言之,民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定,然后再单独编纂知识产权法典,使知识产权法典与民法典成状。
4、糅合式。
该模式将知识产权作为一种无形物权,与普通物所有权进行糅合,使其与普通物权结合成一个有机的整体,使知识产权完全溶入民法典,只见知识产权之神韵,不见知识产权之身影。
这种模式首先在理论上有一个重大突破,即将智慧创作物和普通物同化,并不需要单独创立一套新理论为其作支撑;
其次在实践上也有一个突破,即单独为知识产权保护所创设的一系列专门机构能够尽可能的减少。
这种模式的典型代表为《蒙古民法典》[22].例如,关于知识产权的取得,尤其是专利权、商标权的取得,该法第136条规定:
“除非法律另有规定,智力创作成果者的所有权,自创作此等成果之时起产生。
智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。
”
上述诸模式既有理论支撑,又有相应的立法范例,所以,各自的合理性无可置疑。
我国《民法典草案》[23]所采用的即为模式。
具而言之,《草案》对知识产权只用了一个条款作概括性规定。
至于是保留现行的单行法模式,还是编纂独立的知识产权法典,则是另外的话题,不属于《民法典》关注的问题。
传统经典:
将知识产权与民法典分离将知识产权与《民法典》分离,是传统经典《民法典》所采用的体例。
具言之,采此种体例的《民法典》只对物权、债权、人身权等民事权利作规定,而让知识产权或者以单行法存在,或者以法典形式存在。
采此种模式的主要代表是法国、德国等。
该模式的形成是历史的客观反映。
众所周知,传统民法渊源于罗马法。
[24]很多人相信,现代民法并没有远离罗马法世界。
在法律变革中,罗马法传统仍起着主要作用。
现在民法法系中的大多数仍然将《法国民法典》、《德国民法典》视为《查士丁尼民法大全》的承袭,甚至普通法系也在一定的程度上受到了它的影响。
因此,可以说“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于,它向世人表明,以不同民族以及不同发展阶段都能够接受的常识为基础,建立一套法律体系是完全可能的。
”[25]关于罗马法传统论的依据,大致可以归结为:
1、现代民事法律制度在整体上仍受着罗马法的影响,许多《民法典》在结构和内容两方面的安排上直接承袭于罗马时代的《查士丁尼民法大全》。
如《法国民法典》与《法学阶梯》的结构及内容具有类同性,《德国民法典》与《学说汇纂》的结构和内容具有类同性,即可说明现代民法法系的私法尚未走出罗马法的基本设计。
2、当民法法系国家普遍接受了私法概念,即罗马法创造的私法模式和理念直到今天仍然具有重要的影响力。
罗马法在形式和内部结构上极具魅力,尽管后人对私法的系统性和抽象性作了令人瞩目的完善,但仍未脱离罗马法创造的基本概念和制度结构。
例如,物权理论中对所有权的种类、形式都有深刻的论述,并有相应的规定,特别是对所有权的各种权能和自物权、他物权的划分及其相互关系的理论;
在债权理论方面,罗马法表现出相当高的抽象[26].但是,罗马法没有与知识产权法有关的任何规定。
在这样的背景下,那些固守传统,讲究血缘关系的法学家,对知识产权法这样的新生儿所产生的那种特殊心理,是可以理解的。
另一方面,知识产权虽然是私权,与物权、债权等同属于民事权利范畴,彼此具有许多共性,但的确具有很多不同之处。
首先,一般情况下,知识产权主体都是私主体,法律地位平等。
但是,知识产权法律关系中的当事人,在某些特殊情况下,其法律地位却并不平等[27],这不同于物权、债权法律关系。
第二,除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外,绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门,依照法律规定的程序进行审查授权,而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。
第三,知识产权的保护方式,不仅有一般的民事措施,而且还有行政措施,这也不同于普通的物权和债权。
因此,将知识产权法与民法典分离,既不会破坏传统民法的结构和体系,也不会影响知识产权的独立性和完整性,而且也不会增加民法典编纂的困难。
这种一石三鸟的效果,当然令人满意。
但是,从民法典所具有的私权宣言书的地位看,如果它完全不提及知识产权,至少容易让人们产生这样的一种错觉,即知识产权要么不属于私权范畴,要么不属于民法典调整的范围。
知识产权的私权性是不容质疑的,《知识产权协议》给出了明确的答案。
世界各个国家和地区,不论它是否已经加入WTO,都应当承认这个事实。
那么,根据逻辑推理,就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。
显然,这个结论更错误。
这样的误解,我想没有人愿意看到。
独立成编:
对知识产权的整体纳入纳入模式,是指将知识产权作为一个独立编纳入民法典。
具而言之,将知识产权与物权、债权、人身权等平行对待,作为民法典中的一编。
采此模式的典型代表是越南,其《民法典》将知识产权作为一个独立编纳入其中。
《越南民法典》于1995年10月通过。
该法典共七编,它们分别是:
第一编总则,第二编所有权规范,第三编民事债和民事合同规范,第四编继承规范,第五编土地使用权移转规范,第六编知识产权和技术转让,第七编涉外民事法律关系。
该《民法典》所采之模式实际上就是将知识产权纳入民法典的一种模式。
此种模式将知识产权与物权(所有权规范)、债权等平等对待。
另外,种模式也是徐国栋教授所倡导的。
他主持的《绿色民法典(草案)》所采用的模式就是将知识产权法作为财产法下的一个分编(与物权法、债法平行),与《越南民法典》所采用之模式大体相同,所不同的是《绿色民法典(草案)》将知识产权法置于财产法下,即将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。
这种观念与《蒙古民法典》对待知识产权的态度相似。
这种模式与分离模式刚好相反。
纳入模式的基本理念是:
知识产权虽然未能进入罗马法,是一种后生的民事权利,但它毕竟属于私权大家庭一员,与其他早生之私权具有许多的共性特征,因此,应当让它回归。
另一方面,罗马法中没有对知识产权作规定,并不是罗马法的编纂者有意想遗弃知识产权,而是因为在编纂《查士丁尼民法大全》时,知识产权尚未诞生,既无相关著述,亦无保护之法律规范。
[28]在《查士丁尼民法大全》编纂完成前,以及在此后的很长一段时间,都没有知识产权的影子。
到现在为止,还没有充分的资料证明知识产权制度究竟起源于何时何地,但初步可以认为,知识产权制度发端于12、13世纪的欧洲国家,最初以君王的赐令授予能工巧匠们对其特殊工艺以特许权。
最早的一部专利法是1474年威尼斯共和国颁布的《专利法》,然后是1624年英国实施的《垄断法规》,1709年颁布的《安娜法令》等,直到18世纪末,以美国、法国为代表的一些西方国家颁布的专利法、版权法为标志,标志着知识产权制度逐步形成。
19世纪末,以《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等的缔结为标志,标志着知识产权制度不仅得到了许多国家的重视,而且开始进入国际保护阶段。
1967年在斯德哥尔摩成立的世界知识产权组织,标志着知识产权国际保护已经全面规范化。
1995年1月1日正式成立的世界贸易组织,标志着知识产权保护从平面状态走向了立体状态,使知识产权与经济贸易正式联姻。
由此可见,在传统民法典中,不仅《查士丁尼民法大全》不可能前瞻一千多年地将知识产权纳入其中,就是《法国民法典》和《德国民法典》也难有所为。
前者的编纂工作始于18世纪末,成于19世纪初,于1804年开始实施。
当时,知识产权制度还处于初生阶段,法典编纂者对知识产权的认识刚刚起步,对其整体样态缺乏足够充分的了解,更何况法国编纂民法典的主要动机并不为了全面保护市民的私权利,而是想通过对私权利的保护来达到巩固其革命成果的政治目的。
也就是说,前者之首要目的是进一步巩固政权,确立资本主义私有制,促使资本所有制顺利发展。
[29]后者比前者晚近百年,但是,在后者编纂时,知识产权制度才刚刚为一些主要的资本主义国家所接受,正在向国际保护发展的起步时期,其整体架构及其法律性质,还不确定。
更何况,后者之编纂者师承的是古罗马法中的《学说汇纂》体例,不可能接受知识产权。
此外,19世纪70年代,德国处于割据状态,各地的民事立法相当混乱,法律极不统一,各个邦各自为政。
[30]而且德国当时的知识产权保护水平非常低,无法形成统一的概念,统一的标准,统一的模式,因此,其民法典未涉及知识产权。
但是,现代民法典,如1942年的《意大利民法典》、20世纪60年代的苏联民法典、1995年的越南民法典、1994年的蒙古国民法典等,都将知识产权纳入其中,因此,知识产权法归属于民法典应为趋势。
采纳入模式,其优点很突出:
第一,将知识产权法纳入民法典,凸显立法者的创新精神和与时俱进的时代特色。
传统民法典固然没有将知识产权纳入,但那是时代的局限性造成的,并非立法者的排斥。
如果现代立法者仍固守传统民法典的模式,除了表明民法典的僵化与顽固,不可能说明其他。
将知识产权法纳入民法典,虽然增加了法典编纂的难度,但却创造出了一个全新的民法典体系。
这种做法不仅需要勇气,更需要实力。
无论中国还是外国,打破常规(尤其是打破那些被认为是不可打破的常规),标新立异,不仅仅只是使自己的工作前功尽弃,更主要地使自己遭受精神的折磨与痛苦。
哥白尼以日心说否定地心说,所带来的是杀身之祸。
因此,打破常规,标新立异,首先需要勇气,其次是需要实力。
要打破常规,编纂一部新体例的民法典,如果没有民事法律制度理论全面深入的研究,没有对新体例充分的了解,没有对新权利精深的熟悉,是不可能完成的。
第二,将知识产权法纳入民法典的模式,使长期游离于民法典的知识产权法有了回家的感觉。
传统民法典未能将知识产权纳入,甚至只字未提知识产权,对知识产权而言,是完全可以理解和接受的
,因为在当时它尚不存在或者不成熟。
但是,如果现代民法典仍然排斥它,让它继续游离于民法典之外,就会使知识产权的私权性受到质疑。
最早期的知识产权的确与物权、债权等有明显的区别,因为它是一种特许权,是君王的恩赐。
但是,现代知识产权早已与最初的知识产权发生了异变,成为了名符其实的私权。
作为私权宣言书的《民法典》理所当然地为知识产权提供保护,而纳入模式正好使该目标得以实现。
第三,将知识产权法纳入民法典的模式,表明民法典古而不老,固而不封。
据现有历史资料考证,民法典是人类社会最古老的法典之一,[31]到现在已有二千多年的历史了。
但是,民法典在二千多年的演进历程中,它始终与时代同发展,与社会共进步。
最初的《查士丁尼民法大全》经《法国民法典》和《德国民法典》继承和发展,其影响至今不衰;
其后,又有《日本民法典》、《意大利民法典》、《俄罗斯民法典》、《荷兰民法典》和《越南民法典》等进一步地承袭与效仿,使民法典真正成为私权或者市民权利宣言书。
现在的民法典又将知识产权法纳入,使民法典的生命力常青。
然而,此种模式具有不易克服的缺点:
第一,将知识产权整体纳入《民法典》,可能破坏《民法典》整体的协调性和严谨性。
一般而言,传统民事权利(如物权、债权等)的取得,不必经过国家行政机关的审批授权,如劳动者对其劳动成果的所有权,货币储蓄者对其孳息的所有权等。
而知识产权的取得,尤其是专利权、商标权等工业产权的取得,基本上需要国家行政机关的审批授权。
将知识产权法整体纳入《民法典》,那么,民法典就需要对此行政授权程序进行规范,从而导致传统《民法典》固有的协调性和严谨性被破坏。
第二,将知识产权整体纳入《民法典》,有可能导致知识产权的独特个性被泯灭,削弱知识产权保护力度。
在空间效力方面,知识产权受地域范围的限制;
在独占性方面,知识产权具有抽象的排他效力[32];
在权利的存续方面,知识产权受到时间的限制。
知识产权的这些独特个性,不同于传统的物权。
将知识产权整体纳入《民法典》时,如果迁就知识产权的这些个性特征,必然使《民法典》变形走样;
如果保持传统《民法典》的优美架构形态,则难以表现知识产权的独特个性。
这种两难困境,使民法典的编纂变得异常艰难。
大胆创新:
将知识产权与普通物权糅合从制度层面讲,与纳入模式一样,糅合模式也是将知识产权整体编入《民法典》;
但是,从结构层面讲,该模式下的知识产权不是独立的一编,而是被传统的民事法律制度吸收,只见其神韵,不见其身影。
这种模式的主要代表是《蒙古国民法典》,1994年11月1日通过并颁布,1995年1月1日开始实施。
该法典共七编,它们依次为“总则”、“所有权”、“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”、“继承权”以及“涉外民事关系”。
请注意:
这七个编目中没有“知识产权”的身影。
如果不仔细地查阅其具体内容,你就不知道它对知识产权作了规定。
它采用的编目结构或体例,比较接近《德民》,但不同于《德民》。
从总体上看,《蒙民》有创意,但对传统民法典未作突破。
其创意表现为它非常大胆地将知识产权整体糅合到了传统民事权利体系。
首先,《蒙民》“总
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