新婚姻法导论一Word文件下载.docx

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但是，整个“法典”和各项条文从形式到内容提纲契领，抽象、笼统、简略、模糊，亦成其为严重弊病。

“宜粗不宜细”的立法取向不符合现代社会法制化及法律自身价值的要求；

高度概括性的法条表述悖离了法律规范性、明确性、具体性的内在意旨，而且逾越了法律规范之一般性、典型性技术走向；

宽泛的纲领性幅度使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严紧地位；

模糊的伸缩性“游刃有余”，落实到具体问题空洞无据，无所适从，可操作性差。

由此，真正的实体性法律精神难于落实，权利得不到保障，义务不能履行，法律秩序的约束机制流于法条形式，其实质要求在实践与生活中被曲解，应发挥出来的作用与效果无从映现，结果是徒有其文，不见其实。

2、同其他法律部门一样，婚姻法无论在总体上，还是在必要的条文上，都应由假定、处理、制裁三个部分有机构成：

激励、诱导人们的行为选择方向，确认、保护人们的合法行为，制裁、矫正人们的违法行为，从而设定一般行为模式，确定规范化的法律秩序。

三个方面均要统一呈示于法条之中，才能显示立法的科学性和严密性，也便于法律关系主体把握、遵守、执行。

这是一项立法的基本要求。

八O年婚姻法在此方面缺漏严重，尤其是对近乎所有一切违法现象缺少明确具体的制裁、矫正性规定。

3、由上述两个缺陷伴生，八O年婚姻法的结构——功能模式残缺不全，协调整合性不足，冲突疏漏性有余，距最优化的结构目标选择相距甚远，使法律应有的正义、安全、效率、灵活、简短等多元价值在内部因互克而抵销，在外部因个别方面的极端而归于反动，既不能有单个功能的正向有效体现，亦难呈整体价值的最佳效应。

这一症结不仅表现于婚姻法的构造整体上，而且存在于法律概念、法律原则、法条和法律规范等各元件中。

4、一个国家的法律体系要求各项法律和各个部门法门类齐全，协调一致。

八O年婚姻法颁布后的二十年中，伴随社会法治化的进程，刑法、民法通则、继承法、诉讼法、妇女权益保障法、残疾人保护法、未成年人保护法等一系列法律、法规相继颁行，其中有不少婚姻法的内容，或者与婚姻法中的人身关系、财产关系直接相关，但在所谓独立法律部门的“婚姻法典”中未能作出相应的基本规定，找不到立法依据，“各自为政”，协调不足，冲突有余。

立法上的不同步导致许多问题没有统一准据，婚姻法显得支离破碎，残缺不全。

5、社会变革造就了新的社会环境和法制环境，婚姻家庭领域出现前所未有的问题。

对此，司法实践和社会工作总结了不少有效的经验，司法机关作出了一系列司法解释和审判工作意见、决定，有关政府部门亦颁发了一些规范性文件，各省、市、自治区等地方性的措施、办法亦有不少。

它们有的公开颁行，有的内部掌握。

法出多门，难免不产生纵向矛盾和横向冲突。

为此，需要国家立法机关按严格的立法程序予以总结、确认、提升，统一理顺、消弥冲突，增补、充实到“婚姻法典”中。

作为一项法律制度，必须切实反映现实生活的普遍要求和规律，准确预测、顺应时代发展、变化的步伐和需要，确保与其确认和调整对象的最具普遍意义的吻合性，从而使其内容真正变成所调控的社会关系和个体行为的价值规范，成为人们能自觉意识和把握的行为准则，实现其规范、引导、确认、预测、罚禁等多重功能。

据此，我国八O婚姻法中存在两方面问题。

1、从婚姻法颁行之际就存在的固有空白和疏漏，即“先天不足”。

例如，婚姻无效制度，有关具有权利义务关系的亲属种类、亲属范围、亲等计算等基本性亲属制度，家庭财产制度，非婚生子女认领和保护制度，继父母、继子女等继亲制度，家长、家属制度，对破坏他人婚姻家庭行为的认定和惩处，对离婚中有过错责任一方的处理，违法婚姻的矫正及其财产、子女问题，违法离婚问题，精神赡养问题，姻亲间的抚养、赡养问题，家庭成员间一般性虐待、遗弃行为的法律救治，具有亲权或亲属身份的监护人、法定代理人不履行其义务所应承担的法律责任，家庭成员间侵犯财产权、人身权的责任归属，等等。

这些问题不仅在立法初期，而且在现在和将来都是经常发生和普遍存在的现实问题，特别容易引起纠纷，激化矛盾，但法律上一直没有系统、明确、具体的规定，致使人们在工作实践中难以认定和处理，在生活中无所适从，听凭道德、习俗等非确定性规则的盲目、随意调节，引发众多社会问题。

2、1980年婚姻法颁行后，多方位社会背景的变化牵引出一系列新情况、新问题，成为法律的盲区，八O婚姻法面临新的困境，迫切需要寻找新的力源，填补新的空白。

首先，从总的方面分析，近二十年来，在多重社会力量的作用下，婚姻家庭关系交织在中西冲突和同化、传统与现代对抗和吸纳之中，本应揉合统一的性、爱、婚姻、生育、家庭、亲属等多元系列出现列变、分解和重组；

传统的封闭、稳固、静孤的婚姻家庭亲属模式被社会变革的强大震力突破和超越，新的理想模式尚未再构和定型；

婚

　　姻家庭亲属关系处于外控力弱化、内聚力松软、抗震力减低的“失范失序”状态；

在人们的观念和行为准则上呈现多元价值取向，是非、好坏、善恶、美丑失去明确的衡量和评判标准，婚姻家庭关系亦表现出不能并轨的多条流向。

由此，婚姻法的“法锁”堤坝受到越来越强烈的冲击，婚姻法的社会环境混沌无序，多元价值标准游移不定令人无所把握，社会主义婚姻法在各种力量的夹击中显得局促和疲软。

要摆脱这种困境，唯有进一步充实和完善婚姻家庭立法，提高和强化婚姻法社会权威和力度，通过法律的明确诱导、确认、反对、施控、禁罚为社会树立统一的规范模式，提供明确的价值选择标准，保证现实的婚姻家庭关系统一归顺在社会主义法律和道德主流轨道上。

其次，从具体的表现情况来看，多元价值标准必然通过人们的个体行为和相互关系表现出来，从而在婚姻家庭领域产生了许多为法律所困惑而又难于回避的具体现实问题。

经济体制改革，市场经济的发展，现代化物质生产方式向家庭全面渗透，家庭生产职能得到历史性回归，使家庭生活方式及各项职能无论在深度上还是广度上都有巨大的充实和扩展，家庭财产关系日趋复杂多样，家庭财产制的法律地位日显突出。

其中，夫妻财产制完全突破和超越了传统及既定法定模式，在性质、种类、范围、形式及操作运行等方面都发生着巨变。

伴随社会民主化的进程和个人主体意识的醒蒙，民主、独立、自由、平等等价值取向及利益追求必然渗入到家庭共同体，家庭结构和人际互动关系不断处于开放的动态变异之中，地缘、亲缘、情缘的依从性明显减弱，传统的上下长幼尊卑男女的亲属人伦模式逐渐瓦解。

如何在新型婚姻家庭关系中充实和换新抚养、扶养、赡养等权利义务的实体内容并保证其完满实现成为一个重要的法律问题。

科学的发展，人工授精、试管婴儿、代孕母亲等人工生育技术的应用及其各种形式的推广，使人类由生育的“奴隶”真正变为生育的“主人”，彻底解决了不能生育的问题，并为优生提供了技术保障，但同时为生育制度上的传统伦理道德模式和法律规范设置了新的难题，引发出一个人存在遗传父、孕育母和养育父等多元亲子主体的积极冲突或消极冲突，并连带出生育过程中的诸多法律纠纷。

新的市场经济体制和追求效益的优化选择的劳动就业方式，强化了求职谋业的竞争性和风险性，使男女平等和妇女在家庭中的地位重新陷入危机。

对外开放、一国两制、港澳主权的回归，与台交流的不断扩大，涉外及涉港、澳、台婚姻家庭法律问题愈来愈多。

现代化物质文明和精神文明的作用，社会的贞操观、婚恋观发生了空前的裂变与更新，在积极意义上使婚恋择偶超越了地域和亲缘的定限，提高了婚姻的质量；

在消极意义上，“试婚”、未婚同居、早婚早恋、“事实婚”、婚外情、非婚生子女等问题发生率高，存在面广，法律规制空缺。

重婚、通奸、姘居、嫖娼、卖淫等性违法、性犯罪问题滋生不断，防不胜防；

不健康的性文化、性观念来势猛、扩散快、影响大、侵蚀力强；

两性关系在一定程度上踏入了自由、放任乃至泛滥的边缘。

对此，法律和道德目前均缺乏力度，难于施控。

新的市场经济发展展示了社会的全面的依存性、动态性、开放性，形成了人与人、家庭与家庭之间，必须在开放、交往中生存发展，打破了孤立、静止、封闭的社会活动圈。

处于联系、开放、动态变异中的人，感情节奏加快，感情内容丰富，感情变异频繁，功利意识增强，对自己、对他人、对生活条件的肯定与否定的评判尺度再无固定的恒量，婚姻组合存在一种不断进行调适、更新、变异的客观可能和主观需要。

结婚与离婚、离婚与再婚，分解组合的冲突、变化会在生活中显得丰富多彩；

婚姻的持久内聚力减低、稳定性差、抗震力弱、破裂率高；

离婚已走向更广泛、更常态的社会认同和宽容。

人口增长的控制和生育观的改变，在性别比例和人口素质发展存在隐患的同时，中国人口的年龄结构正在发生着较大的变化，老年型人口愈来愈多，如何使家庭、亲属养老模式进一步完善并使其与社会养老统筹并轨迫在眉睫。

迅速增长的庞大的流动人口的婚姻、家庭、生育及其未成年子女的教育问题复杂，形势严峻。

在离婚率波动增长的势头下，因物质经济因素、感情因素、性格及价值观因素、外遇型过错责任因素及空间距离因素产生的离婚形式日益增多，并有继续扩大的趋向。

同时，由离婚连带引起的财产问题、债务问题、独生子女抚养归属问题、损害赔偿问题逐渐成为离婚纠纷中的矛盾焦点，离婚后的非人身利益更为人们所看重。

徒法不足以自行，八O婚姻法的困境不仅存在于静态的立法上，更表现在法的操作、实施、执行、遵守等流动运行方面。

1、婚姻法在被操作、执行、实施的流动过程中，偏离了立法的基本指导思想和价值本位。

传统的社会本位、家庭本位、义务本位的法律思想在一定程度仍然占居主导地位，致使婚姻法的基本原则和精神在运行时难以真正体现，法律实效不明显，社会对法律的信赖程度不高。

2、法的运行过程包括各种职能机关司法、执法的操作工作过程和社会成员知法、守法、用法的行为过程。

婚姻法居“亚宪法”之位，其主体具有普遍性和广泛性，主体的法律素质是影响法的运行的重要因素。

要保证婚姻法良好运行和操作，一方面要求从事司法、执法、调解的职业主体不仅要有良好的职业道德和业务素质，还要有强烈的社会责任感和主动精神，以及尽可能广阔的知识结构和理论修养；

另一方面亦要求所有社会成员具有较好的知法、懂法、用法的法律意识。

这两方面在现实生活中都存在严重的不足。

法职业主体的素质、心理、工作态度和作风与社会和法律对其职能期待存在较大的不适应性和不平衡性；

一般社会成员的婚姻家庭法制心理欠缺，法律意识淡薄，这是婚姻法运行操作、贯彻实施疲软无力的深层惰性机制。

3、健全的法律流动程序是保证实体法有效运行的必要环节和手段，婚姻法需要有严格的科学化、规范化、专门化的操作程序来保证其实现。

但我国现行的操作、适用婚姻法的司法审判程序和行政执法程序却过于空洞、简略、单薄。

首先，在司法审判的诉讼体制上，婚姻家庭纠纷是一种发生率高、存在面广、反复性强、恶性转化快、连带问题多、处理难度大的特殊民事纠纷，其诉讼主体、客体、内容诸方面均具有专属性特点。

处理时既要求有速度效率，又要求有艺术方法；

既要注意表层结案，又要注意深层效果，因而必须有一个专门化、独立化、系统化的诉讼程序，设立专门的审判组织。

但我国现行诉讼体制是一般民事诉讼与婚姻家庭身份诉讼混同在一个程序、一个审判组织中，用同一模式、方式去解决不同性质和特点的问题，不能充分体现婚姻家庭问题的内存规律和要求，难以实现彻底处理纠纷、解决矛盾的诉讼功能和公正体现的社会效果、法律效果及道德效果，失却了人们对诉讼的信任，助长不合法的非诉讼解决方式。

其次，在行政执法体制上，除

　　了结婚、离婚两个环节的登记或管理之外，一直没有专门负责婚姻家庭问题的管理、监督、执行机构，缺乏统一的从上到下的有效社会控管力量，使社会上大量发生和存在的婚姻家庭问题、纠纷成为法律的死角和管理的误区，无人问津，自生自灭，恶性演化，严惩影响了婚姻法的社会环境。

1989年开始在民政部门设立专门的婚姻管理机构，但该机构有哪些职责权限及如何操作行使其婚姻管理、监督权能均无明确界定，其实际作用尚未映现。

再次，新中国成立以来，虽然相继颁行了三个婚姻登记办法、一个婚姻登记管理条例，但健全完备的婚姻管理体系并未形成。

婚姻登记主要流于消极登记的形式，欠缺应有的覆盖全社会、掌握实际动态的社会权威性和强制力，对社会婚姻问题的穿透性影响不大，只登记、不管理、不监督的一步到位、即时清结的登记形式充其量只对婚姻起备档证明的效果，国家公力干预和社会管理及行政执法的职能不从体现。

从而不但对社会上频繁发生的违法婚姻无力救治，而且登记工作中时有违法和不正之风，助长违法婚姻的滋生，使婚姻登记失信于群众，失信于社会，也失信于法律。

4、婚姻法运行力量的不足更广泛、更普遍地存在于守法环节。

社会上相当一部分人对婚姻法处于无知和盲从状态，他们不懂得婚姻法的要求与规范内容，更谈不上理解、把握法律所体现的基本精神和原则，其行为主要受制于自身的现实需要和社会化过程的环境力量及长辈人士的言传身教与强迫要求。

在这种法律意识淡薄的时空中，对婚姻家庭起调控作用的不是法律，而是风俗习惯、道德、长辈的权威意志、命令及莫须有的神明和群体化的舆论等非法律规范。

正是这些非法律规范的顽强作用，阻碍了婚姻法的社会化和社会婚姻家庭关系的法律化。

同时，由于婚姻法本身的软弱无力，没有社会震慑和保障效果，有些人曾经对其寄以较高的期望，循规守法，幻想运用法律手段维护自己的权益，但未能入愿，于是逐渐对婚姻法产生一种怀疑、失望、抵触心理，转求非法律手段来保护自己的利益。

此外，还有些人或者知法犯法，公然漠视、违背法律，或者规避法律，以合法的形式掩盖非法内容。

这一切使婚姻法运行的社会环境受到严重污染，侵犯公民的婚姻家庭权利、危害社会的现象多见不怪，表明婚姻法的社会环境脆弱，加强社会守法、用法意识和能力的培养和提高，增进婚姻法的社会威望势在必行。

由上述分析可以看出，针对八O婚姻法的不足，全面修改完善，制定新婚姻法，至少有六个方面的迫切现实意义：

一是填补空白，增进技术，实现立法自身完善的需要；

二是在依法治国、建设社会主义法治国家的总目标下，加强婚姻家庭领域法制建设的需要；

三是适应新形势，针对新情况，解决新问题，有效调整现实婚姻家庭关系的需要；

四是重申和巩固社会主义婚姻家庭制度，强化婚姻法的运作力度和社会化效果，整治婚姻家庭秩序的需要；

五是在社会转型时期，依法处理婚姻家庭纠纷，保护公民在婚姻家庭中的合法权益的需要；

六是弘扬家庭美德，统一价值标准，厘清婚姻家庭的文化走向，建设社会主义精神文明的需要。

二、新婚姻法的修改内容和特点

与1980年《婚姻法》对比，新婚姻法增加了一章，增补了15条，删除了1条，修改了22条，完整保留了14条，共计6章51条。

其修改幅度之大、涉及范围之广、增补内容之多、创新色彩之浓，不失为中国现代婚姻家庭立法之空前。

就修正案的内容来看，主要有以下几个方面

第一，在总则中，在保留原婚姻法的五项基本原则和四个禁止性规定的基础上，增设了两项内容：

一是补充了“禁止有配偶者与他人同居”和“禁止家庭暴力”的规定；

二是体现婚姻法的立法宗旨，明确规“夫妻应当相互忠实，互相尊重；

家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

”

第二，在结婚制度中，在肯定原婚姻法关于结婚条件和结构登记程序的基础上，修改、补充了五项内容：

一是鉴于我国在防治麻风病方面已取得伟大成就，从文字上和形式上删除了“患麻风病未经治愈”禁止结婚的规定，实际上将其纳入医学上认为不应当结婚的疾病；

二是维护婚姻登记制度，补救事实婚姻，补充了“未办结婚登记的，应当补办登记”的规定；

三是贯彻男女平等原则，确认夫妻平等的住所选择权和决定权，将原条文修改为“男方可以成为女方家庭的成员”，删除了“也”字；

四是补充了婚姻无效规立，正式确定了无效婚姻制度；

五是创设了可撤销婚姻制度。

第三，在家庭关系中，凸现夫妻财产制的法律地位，提升司法解释中行之有效的内容，加强亲属关系的法律调整，修改、增补了七项内容：

一是修改夫妻财产关系的制度模式，较为明确地规范了夫妻共同财产制、夫妻个人财产制、约定财产制三类财产关系的静态构成和动态运作；

二是在父母子女关系中补充了“禁止弃婴”的规定；

三是将父母在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时有“赔偿经济损失”的义务修改为父母有“承担民事责任”的义务；

四是将“非婚子女的生父应负担子女必要的生活费和教育费的全部或一部分，直至子女能独生活为止”修改为“不直接抚养非婚子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止”；

五是修改规定“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务”，补充规定“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务”；

六是补充规定“由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有抚养的义务”，并将原法中的“抚养”改为“扶养”；

七是增加了“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。

子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止”的规定。

此外，明确规定“子女可以随父姓，可以随母姓”，去掉了原婚姻法中的“也”字。

第四，在离婚制度中，针对原婚姻法关于离婚条件、程序和法律后果规定的不足，修改补充了八项内容：

一是对双方自愿离婚的程序修改为“双方必须到婚姻登记机关申请离婚。

婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证”；

二是继续坚持以“感情确已破裂”作为裁判离婚的实质标准，补充规定了应准予离婚的五类具体情形，确立了例示主义的法定离婚标准模式；

三是将“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”修改为“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外”；

四是在关于一定期间内限制男方离婚请求权的规定中补充了“女方中止妊娠后六月内男方不得提出离婚”的内容；

五是在离婚后父母子女关系的法律规范中，引入了“直接抚养”称谓，增设了“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”的规定，并对探望权的行使作了相关的界定；

六是与新的夫妻财产制相对应，对离婚时的财产分割、债务清偿作了必要的修改和补充；

七是对离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，修改规定为“必须到婚姻登记机关进行复婚登记”；

八是对离婚时的困难帮助问题更明确地规定为“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”。

　　第五，在增设的“救助措施与法律责任”一章中，删除了原《婚姻法》第34条“违反本法者，得分别情况，依法予以行政处分和法律制裁”的规定，补充了六项内容：

针对家庭暴力或虐待行为，明确规定了受害人的救济请求权和社会救治责任与渠道。

针对不履行扶养义务、遗弃家庭成员的行为，规定受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解；

人民法院应当根据受害人的请求依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。

针对重婚行为、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的行为，不仅规定依法追究刑事责任，而且规定“受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；

公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。

”针对因一方过错违法行为而导致的离婚，引入民事责任制度，赋予无过错方的民事损害赔偿请求权。

针对离婚中发生的侵犯夫妻共同财产权的行为，规定了民事处理方式，纳入了民事制裁范畴。

鉴于婚姻家庭关系与诸多法律法规存在渊源关系，明确规定“其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定”。

此外，将原婚姻法第35条的规定修改为：

“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。

有关个人和单位应负协助执行的责任。

”

一部法律的修改是一项非常复杂浩大的系统工程，也是极其严肃慎密的科学活动，更是总结历史、照映现实、关怀未来的承前启后、继往开来的社会事业。

现代法治国家的立法必须充分反映出科学性、民主性、社会性、程序性和代表性。

中国婚姻法的修改正是按照这种立法规律性的要求，才使整个立法活动显示出如下五个特点

第一、酝酿准备时间长。

八十年代末、九十年代初法学界开始提出修改婚姻法的动议。

1994年和1995年，一些全国人大代表和全国政协委员提出有关修改婚姻法的提案和议案。

1995年10月，根据第八届全国人大常委会第16次会议的决定，将修改《婚姻法》纳入立法规划。

1996年5月，全国人大内务司法委员会致函民政部，要求由民政部牵头，会同有关部门，对《婚姻法》进行修改。

1996年6月，民政部着手筹备修改《婚姻法》的工作；

11月，由民政部牵头，国家有关部委和法学专家参加，组成修改《婚姻法》领导小组。

此后，在领导小组的主持下，有关部门和专家进行了大量的调研和论证，形成了领导小组的试拟稿和专家学者的建议稿。

2000年8月，全国人大法工委在调查论证和前期工作的基础上，正式提出了《中华人民共和国婚姻法》，2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过《关于修改婚姻法的决定》，同日国家主席江泽民签署第51号主席令，正式公布施行。

由此可见，新婚姻法并非仓促出台，准备不充分，而是千呼万唤历时十多年，经过反复酝酿、认真筹备的产物。

第二，专家学者参与程度高，专家立法的色彩浓厚。

一项重要的立法，不仅来自于社会现实生活的需要，更来自于理论的先导、支撑和催动；

不仅需要立法者的远见卓识和法律智慧，更需要理论界的呼吁论证和释疑解惑。

在婚姻法的修改过程中，法学界的专家学者与其说是立法的参与者，不如说是立法活动的主体成员之一，扮演着立法动议者、建议者、起草者、讨论者、宣传者等多个能动性角色，为保证立法的顺利到位和科学性作出了突出的贡献。

早在1990年新中国第一部《婚姻法》颁行四十周年、第2部《婚姻法》颁行十周年之际，一些长期从事婚姻家庭问题研究的同志，包括婚姻家庭法方面的理论工作者和实际工作者，将自己的研究成果和工作经验，汇集为《当代中国婚姻家庭问题》一书，提出了完善婚姻家庭法