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如果说商誉权与名誉权有何区别的话，仅是因加害人及侵害方式的不同而由不同的法律加以调整。

”当一个的名誉被一般人（即非竞争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权；

当一个的名誉被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权“.

（2）特别人格权说，认为商誉权虽然存在无形财产权性质，但财产性只是其非本质属性，只有人格权才是它的本质属性。

商誉权的客体包括精神利益与财产利益，但后者不是直接的财产利益，而是含于商誉利益之中。

因此，商誉权是一种有别于相关权利的特殊人格权。

其二，复合权说。

该种理论一般承认商誉权具有财产权与人格权的双重内容，但学者们对商誉权的归类仍有不同意见。

有的主张”知识产权兼人格权说”，认为商誉权兼具人身性（即人格权）和财产性（即知识产权），侵害商誉权的行为不仅侵犯了权利主体的知识产权，同时也侵犯了其人格权。

这种侵权行为是一种竞合侵权，其侵犯的客体有两个，一是商品，表现为侵犯商品声誉；

二是商誉主体，表现为侵犯商业信誉。

当侵犯的客体主要是商业信誉，而竞合侵犯商品声誉时，则商誉权表现为一种人格权。

在这种情况下，商誉侵权视为名誉侵权。

反之，商誉权表现为知识产权。

有的主张”知识产权说”，认为商誉权应归类于知识产权，它具有人身性和财产性双重属性，与专利权、商标权、版权相似。

其理由在于商誉是人的脑力、智力的创造物，与各种各样的信息有关，而且这些信息与各种有形物质相结合，因此符合知识产权的固有特征。

这两种观点，虽然前者将知识产权视为单一的财产权，后者将知识产权看作是”一体两权”，但都认为商誉权是一种兼具人身性与财产性的复合性权利。

笔者认为，商誉是一种非物质形态的特殊财产，由此所生之权利当为财产权。

”人格权说”的理论缺陷在于忽视以至否认该种权利的财产性。

”单一人格权说”否认法人名誉权与商誉权的本质差异，其理由很难成立。

商誉作为商法人经济能力的社会评价，已演化为具有价值形态的财产利益，因而从表现为一般人身利益的名誉中分离出来，并受到法律的特别保护。

这种新型的民事权利显然有别于人身权范畴中的名誉权。

”特别人格权说”，将商誉权归类于人格权，虽然承认但却淡化了商誉权的财产内容。

商誉权虽然具有人格权的某些属性，但它并非是该项权利的本质属性。

就商誉权客体而言，其商誉利益包含有精神利益和财产利益，但财产利益是商誉利益的主要成份。

商誉权是财产权，已为经济界、法律界的相关文件所肯定。

在国际会计界，无形资产作为虚拟的、无实体形态的资产，其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产权，如特许经营权、商誉权。

在国际多边投资协议中，商誉与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产形式.这说明，商誉权的财产性是不容置疑的。

”复合权说”承认商誉权具有财产权与人格权的双重内容，其主张无疑是正确的，但其具体观点的表述却难令人满意。

”人格权兼知识产权说”的缺陷在于：

一是关于人格权与知识产权的基本分类缺乏理论与法律根据，在民事权利体系中，财产权与非财产权（或人身权）是最基本的分类，而知识产权是一种混合型权利。

知识产权范畴中的著作权、商号权即是”一体两权”.从知识产权公约到相关国内立法所规定的权利内容来看，其权项具有人格（如著作权中的署名权、修改权，商号权中的名称设定权、变更权）和财产（如著作权中的复制权、修改权，商号权中的名称使用权、转让权）的双重属性，商誉权即属此类。

二是关于侵犯商誉权是竞合侵权的观点，在理论与实践中难以成立。

作为权利客体的商誉利益，其内涵十分宽泛，包括但不限于商业信誉和商品声誉，它们都来源于有关特定主体的积极性、综合性的社会评价，因此不能将其简单分割而规定以不同的属性。

同时应该看到，在商誉利益的构成中，商业信誉不等于是精神利益，财产利益也不仅是商品声誉，这样，在所谓商誉权的”竞合侵权”中就难以判断什么是侵犯人格权，什么是侵犯知识产权。

即使在理论上勉强作出这种区分，将会因侵权类型的差异而适用不同法律，从而使得部分侵犯商誉权的案件只能适用人身权法的有关规定。

这对于制裁侵权行为，保护”名优”的合法权益是极为不利的。

”知识产权说”关于商誉权的法律属性分析与范畴归类是正确的。

对这一学说需要补充说明的是，从权利本体的内容来看，商誉权具有人身性和财产性双重属性。

人身性表明商誉与特定主体相而存在，是特殊人格形象的表现；

财产性说明商誉区别于一般的名誉与荣誉，具有相当的财产意义。

而知识产权范畴的多数类型如专利权、商标权等，仅具有单一的财产权属性。

因此，”一体两权”并不是各种知识产权的共同特征。

从权利客体的产生来看，商誉的形成在于在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力，并由此获得社会公众的普遍认可和积极评价。

这种经营管理中的资信，有些属于人的智力劳动的创造物，但多数却是来自生产经营活动的能力。

对此，有学者曾把商誉分为专利、商业秘密中的商誉以及生产、销售中的商誉.可见，智力成果不是知识产权的唯一保护对象。

换言之，将商誉权归类于知识产权，关键在于其无形财产权属性，或者说其客体（即商誉）的非物质性。

在这个意义上，我们才能说商誉权符合知识产权的固有特征。

商誉权虽然属于知识产权的范畴，具有客体非物质性的本质特征，但与著作权、专利权、商标权等传统知识产权相比较而言，该项权利还具有自身的显著特点：

1.非确定的地域性。

商誉权虽为知识产权之一种，但其取得无须通过申请登记、授予等法定程序，其效力并不具有严格的领土性。

商誉权虽不具有一国地域性的特征，但其效力范围可从两个方面来确定：

一是其在后者有效登记地域范围内享有独占利益，即商誉权在特定所属的行政区域或行业内受到保护；

二是在商誉权发生影响并受到侵犯的地域范围内具有排他效力，即商誉主体在任何地方合法进行生产经营活动并建立起商誉，遇有该商誉受到诋毁时都可以行使禁止权。

2.非法定的时间性。

商誉权具有一般人格权的某种属性，即与特定主体相而存在，因此该项权利无法律限定的保护期间，即不具有一般知识产权的时间性特征。

一般来说，商誉权与特定共存亡，只要存在，其商誉权就会继续存在。

但在有的情况下，虽出现法人终止，但的商誉并不会立即随之消灭。

当然，在这段时间内，商誉将因主体缺位而不能成其为权利，而只能作为一种自然状态存在。

3.非恒定的专有性。

商誉权是一种没有恒定保护范围的无形财产权。

由于商誉与特定相伴而生，在主体的生产经营活动中始终处于不断的优劣变化的循环之中，它既不象物质产品那样具有最终形态性，也不象技术产品那样因申请保护加以固定化。

因此，商誉权与著作权、专利权、商标权不同，其保护范围无法基于客体的表现形式（作品）、技术特征（专利）或标记构成（商标）来加以确定。

诚然，商誉权”在一般的合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性，也可以通过专门的评估机构用科学的评估方法加以量化。

需注意的是，在评估前，未量化的商誉权始终存在并受法律保护”.

二、商誉权的法律保护制度

在英美法系国家，商誉权的保护制度主要是通过判例建立起来的。

在英国1901年的国内税收专员诉穆勒一案中，法院将商誉称之为”形成习惯的吸引人的力量“，抑或”的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”，明确承认商誉的无形财产属性。

[11]此外，英国判例还创设了包括”Actiofornpassingoff”在内的各种不同形态之诉讼以对抗商品假冒、损害竞争对手利益的行为，其中一些特别程序即是针对诽谤或损害他人商誉的行为而设定的。

[12]至20世纪末，英国法院通过仿冒诉讼来保护商誉权。

1990年其最高法院在瑞克特。

克尔曼有限责任公司诉保尔顿股份公司及其他侵权者一案中确立了仿冒他人商品、侵害商誉权的民事责任原则。

判例认为，有关仿冒诉讼的救济不但包括侵犯商标权、名誉权，亦应包括仿冒他人商品侵犯商誉权的行为。

法院还认为，提起侵犯商誉权之诉有两个条件：

一是商誉权人必须在受诉法院具有管辖权的地区建立起了商誉；

二是这种商誉必须与特定的的产品相，而且必须通过产品的明显特征表现出来。

[13]在美国，1886年孟德维诉哈德门案即是涉及商誉权的一个典型判例。

一般而言，构成商誉之良好关系，应存在于商业界中，且有转让的可能性。

美国法院认为，该案所涉的技术专家如医师、律师等享有的商誉，来之于其个人技巧与道德，并无转让之可能，且将因其个人身亡而与其俱灭。

[14]在许多不正当竞争案件中，法院将”商誉”（Goodwillofatradeorbusiness）看作是一种”财产权”（apropertyright）而应受保护。

基此信誉所可能发生之期待（probableexpectancies）亦然。

[15]

在大陆法系国家，主要是沿用侵权法或反不正当竞争法来保护商誉。

一般而言，大陆法系国家的民法典鲜有对商誉权保护的明确规定。

在一些国家的侵权法中，关于法人名誉权的规范隐含着有关商誉权的内容，即商誉权的保护适用一般人格权制度的规定。

例如，1994年俄罗斯联邦民法典第8章规定了公民与法人的商业信誉不受侵害，受害人有权通过法院要求对损害其商业信誉的信息进行辟谣，并有权要求赔偿由于这种信息的传播而受到的损失和精神损害。

但是，俄罗斯联邦民法典强调商业信誉与名誉、尊严等都属于非物质利益。

可见有关商业信誉的权利仍为一种人格权。

大陆法系多数国家采用竞争法来保护商誉权。

德国反不正当竞争法第15条在题为”商业诽谤”条目中规定，”对他人的营利业务、主或领导人本人、他人的商品或工业给付恶意主张或传播构成损害商事的违背真实的事实者，应被科以最高为1年之徒刑或罚款”.日本防止不正当竞争法第1条第6款也规定了陈述虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用，或者散布这种虚假事实的行为。

[16]上述国家适用竞争法保护商誉权有两个特点：

第一，承认商誉包含有财产利益，但并未完全接受产权理论。

日本学者小岛庸和强调该类权利是一种反不正当竞争权，仅具有禁止权效力，因而与著作权、专利权、商标权等独占权不同。

[17]第二，侵权人与受害人系竞争对手，形成竞争关系。

所谓竞争关系，即是因为竞争活动中的生产经营者的关系。

至于生产经营者，不分自然人与法人均可。

在商誉权的国际保护领域，目前相关国际公约主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定，并将其纳人到知识产权法律体系之中。

《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为，包括”在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”.1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括制止不正当竞争的权利。

何为不正当竞争行为，该公约虽未作出解释，但1993年世界知识产权组织制定的《对反不正当竞争的保护示范法草案》第5条以巴黎公约的相关条款为依据，规定了诋毁商誉的不正当竞争行为：

凡在工商活动中损害或可能损害他人或其活动，尤其是对该提供的产品或服务的信誉的虚伪或不正当的说法，应构成不正当竞争行为。

与商业混淆行为一样，这种损害商誉的做法可以出现在比较广告之中、产品促销活动之中，也可以发生在工商活动中，例如与分包或供应商有关的活动当中。

但是与混淆行为不同的是，典型的误导混淆行为是关于某人自己产品或服务的说法，为使消费者对自己的产品或服务产生虚伪的印象，而并不直接针对竞争对手。

损害商誉的行为则是直接针对竞争对手的产品或服务或其他工商业活动。

从国际公约的立法精神来看，归属于知识产权范畴的反不正当竞争权主要是一种禁止权，即是排除他人不正当损害竞争对手的行为（包括侵害商誉）的一种权利。

作为不正当竞争行为的侵权对象的商誉权，应是具有财产权性质的民事权利，因此立法者主张给予类似物权的保护。

关于商誉的无形财产性质及其法律保护，在我国首先是通过国际间的双边条约加以确认的。

1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》规定，”投资“应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内，依照法律和规章用于投资的各种形式的资产，尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉。

1984年我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》，对”投资范围的解释亦将商誉包括在内”.以法律形式确定法人信誉的相关制度首推1986年的《民法通则》，该法第5章”人身权”一节中专门规定了法人名誉权、荣誉权。

该类规定将上述权利归类于非财产权，这与发生在工商业活动中的商誉权有很大差别。

因此，仅仅以法人名誉权制度来代替商誉权的专门保护是不够的。

1993年通过的《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序，促进市场经济健康发展的原则出发，对侵害商誉权的行为作出明确的规制。

该法第14条规定：

”经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”.这一规定为我国保护商誉权，制裁侵害商誉的不正当竞争行为提供了直接的法律依据。

与此同时，有关法律文件还从资产或产权的角度肯定了商誉权的性质和地位。

1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点会计制度》第37条确认：

”无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等。

”同年财政部发布的《会计准则》和《财务通则》两个规范性文件都规定：

”无形资产是指长期使用，但是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等”.这说明，商誉权与著作权、专利权、商标权等权利一样，是财产的重要组成部分，可以单独地进行资产评估并以确定的资产值进行投资。

这种资产的权利形态属于无形财产权的范畴。

虽然我国的商誉权保护制度已在相关法律文件中得以确立，但这些规范散见于多部法律之中，许多规范过于粗疏而缺乏可操作性。

参考国际公约的有关规定与国外立法例，从促进我国市场经济发展、维护市场良好秩序的需要出发，完善我国的商誉权制度应着重考虑以下几个问题：

1.关于商誉权的法律地位。

在国际上，知识产权曾被称为”以权利为标的的物权”或”诉讼中的准物权”.根据物权法定主义的原则，商誉权作为一种现实中存在的具体无形财产权，必须由民法予以确认。

我国《民法通则》没有确认商誉权，仅仅从法人人格权中推导出商誉权，并将这种权利归类于非财产权，这一立法缺陷应予以修正。

笔者建议，在我国民法中规定商誉权为一项独立的知识产权。

该项民事权利应是一种复合性权利，并不仅是人格权；

同时也具有独占权性质，并不表现为单纯的禁止权。

2.关于商誉权保护的法律方式。

我国目前对商誉权的保护大抵采取间接保护的方式，即对侵害商誉的行为，或确认为侵害法人人格权的行为，或视为不正当竞争的行为。

间接保护方式不是完备的独立的权利保护制度，且特别法（如反不正当竞争法）没有细则性规定，因此在司法实践中多有不便。

笔者建议，我国的商誉权保护应采取直接保护的方式，即直接确认商誉权及其侵权责任；

同时形成商誉权保护的法律络体系，即从民法典（基本法）——知识产权法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法等（特别法）——单行条例（专门法规）等不同层面对商誉权保护问题做出规定。

3.关于侵害商誉权的法律责任。

保护财产权是各个法律部门的共同任务，不同的保护方法即责任形式往往规定在不同的法律制度中；

但无形财产权的相关立法规定不同，其侵权行为的各项法律责任一般规定在同一法律之中。

我国的《反不正当竞争法》对侵害商誉权的行为，仅规定了民事责任，既缺乏行政处罚条款，又无刑事制裁条款，显见不足。

笔者建议，修订我国《反不正当竞争法》并制定单行条例，明确规定侵害商誉权行为的行政处罚措施；

强化对侵权行为人民事责任的追究，对民法关于民事责任的规定加以具体化；

参照现行刑法的有关规定，增设对侵害商誉犯罪追究刑事责任的条款。

三、商誉权的侵害及其民事救济

商誉利益实质上是商誉主体的特殊经济利益。

商誉侵权直接损害他人对生产经营者的信赖程度与生产经营者的社会评价后果，从而致商誉主体原有民事权利的缺失。

根据国际公约及国内外立法例的通行规定，侵害商誉权行为应为一种特殊的侵权行为，即是经营者以捏造、散布虚伪事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为。

从侵权民事责任构成要件来看，认定商誉侵权须考虑以下几个问题：

1.关于侵权主体。

行为人具有经营者身份是认定商誉侵权行为的重要条件之一。

即只有从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类特殊侵权行为，非经营者实施的侮辱、诽谤、贬低的行为则以一般侵权论。

《保护工业产权巴黎公约》及世界知识产权组织的《对反不正当竞争的保护示范法》，均将商誉侵害视为不正当竞争行为。

英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式，其主体指向概为经营者。

大陆法系国家主要适用竞争法保护商誉权，因此侵权行为人与受害人存在着商业竞争关系。

在我国，最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定于1998年做出司法解释，从主体要件方面明确了侵犯商誉权行为与一般侵权行为的区别：

（1）新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，主要内容失实，损害其名誉的；

或者对经营者的某种行为或其产品、服务等所作的评论严重不当，如定性错误、乱下结论，致经营者名誉受到损害的，构成对名誉权的侵害，应按照侵害他人名誉权处理。

（2）消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，借机诽谤、诋毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。

由此可见，新闻单位、消费者与商誉主体没有竞争关系，不互为竞争对手，因此不能作为侵犯商誉权行为的主体。

他们所实施的商业诽谤或诋毁行为以侵害一般人格权论，不能适用《反不正当竞争法》的有关规定。

2.关于侵权违法行为。

侵害商誉权的行为表现为捏造虚伪事实或对真实事件采用不正当说法，损害竞争对手商誉的行为。

根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作出的解释，凡是对某的产品、服务或商业活动提出虚假或不当的说法，都是违反公平竞争原则，损害他人商誉的行为。

该示范法将损害商誉权的行为概括为两种：

一种是采取虚假说法的行为，即凭空捏造或散布与有关他人商誉的真实情况不符的诽谤之词，以损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。

在这里，”言词的非真实性是虚假说法的重要判断标准”.[18]虚假事实的捏造可能是全部捏造，也可能是部分捏造；

可能是无中生有，也可能是对真实情况的歪曲。

虚假事实的散布是指以各种方式使他人知晓有关的虚假事实，包括口头、书面等形式，以及广告宣传、新闻发布，向公众传播或对相关人暗授等途径。

另一种是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。

例如，在比较广告和产品促销活动中，对同类产品、服务的评价使用贬损性质的言词；

在未有科学定论的情况下，片面宣传某些产品、服务的副作用或消极因素。

在这里，言词的非公正性是不当说法的重要特征。

目前，我国《反不正当竞争法》第14条所规制的侵害商誉的行为，仅是采取虚假说法的行为。

日本《不正当竞争防止法》亦作类似规定。

十分明显，示范法对侵害商誉的行为，作了范围更为宽泛的解释，因而对商誉权的保护也就更为有力。

这是我们在修改完善相关法律时所要考虑的问题。

3.关于侵权损害事实。

侵害商誉权的损害事实，是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的社会评价降低，并由此造成了商誉的实际损害。

损害事实认定的前提条件在于判断特定主体在某一特定区域内是否建立了自己的商誉。

对于这一问题可从两方面来考察：

第一，当事人提起侵权之诉必须是其有产品在该地区（受诉法院的司法管辖权地区，以下

同）销售，或其服务业务在该地区开展，或在该地区有与生产和流通有直接的经济行为，抑或有从事生产和服务的分支机构；

第二，必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务的存在。

如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务在该地区的存在，就可以证明该主体未能在这一地区建立起商誉，从而也就不可能存在侵害商誉权的事实。

[19]损害事实认定的标准在于商誉损害的危害性结果的发生。

商誉损害的内容涉及对商事主体的产品质量、经营现状、销售状况、履约能力及态度等经济能力进行贬损、误导以及施加不当影响的事实，上述事实的发生即是危害结果的发生。

损害事实是关于社会评价降低的损害事实，它往往会造成特定主体财产利益的损失。

侵害商誉权行为，肯定会有商誉贬损的危害结果，但并非当然或绝对发生实际经济损失。

换言之，是否造成商誉的实际损失，不是侵害商誉权的必要条件。

[20]

4.关于主观过错。

在侵害商誉权行为的主观要件即过错形态上，学者有两种不同主张。

其一认为，”信用之侵害，不独故意虚构事实，或知他人主张之非事实而传播”.”加害人对于信用之损害，以有故意为限，始构成侵权行为。

”[21]其二则认为，损害信用权不能仅限于故意，不论行为人主张或散布有损他人信用的事实是出于故意，还是出于过失，均可构成信用权的侵害。

[22]笔者认为，侵害商誉权的行为发生在竞争对手之间，这一行为的目的在于通过诋毁、诽谤他人的商业信誉和商品声誉，削弱对方当事人的竞争能力，从而使自己在竞争中取得优势地位。

因此，故意行为才构成侵权行为。

从过错心理方面来分析，行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果（认识因素），但希望或放任这种商誉毁损的危害结果的发生（意志因素），行为人的这种主观故意性是明显而确定的。

出于过失而损害了他人的商誉，应以侵犯名誉权论处。

关于侵害商誉权的民事责任问题，应在民法中明确加以规范，同时在反不正当竞争法中加以具体化。

侵权民事责任的主要承担方式是赔偿损失，对于受害人来说，这是救济其损害的最佳途径。

损害赔偿的范围包括：

受害人因商誉损害造成的经营损失；

为调查商誉损害行为所支出的合理费用；

为恢复商誉而支出的必要费用以及提起侵害商誉权诉讼所支出的相关费用。

关于受害人的实际经营损失，如果难以计算的，可按照行为人在侵权期间因侵权所获的利润来确定赔偿范围。

侵害商誉权的民事责任，除损害赔偿外，还包括除去侵害的责任方式，即停止侵害、恢复商誉、消除影响、赔礼道歉。

上述责任方式与损害赔偿概为民事救济之方法，可以单独适用，也可以合并适用。

注释：

参见曾世雄：

《民法总则之现在与未来》