涉外业务涉及得法律问题Word文档下载推荐.docx
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公约采用排除法,列举了不适用公约得货物买卖:
股票、债券、票据、货币、其她投资证券得交易;
船舶、飞机、气垫船得买卖;
电力得买卖;
卖方得主要义务在于提供劳务或其她服务得买卖;
仅供私人、家人或家庭使用得货物买卖;
由拍卖方式进行得销售;
根据法律执行令状或其她令状进行得销售。
因此,重型汽车及其零部件得销售适用于CISG。
(4)就买卖合同而言,公约仅适用于合同得订立与买卖双方得权利、义务,而不涉及:
合同得效力,或其她任何条款或惯例得效力;
合同对所有权得影响;
货物对人身造成伤亡或损害得产品责任问题。
根据我国司法实践,合同适用得法律,无论就是当事人自由选择得法律,还就是人民法院按照最密切联系原则确定得法律,都就是指该国现行实体法,而不包括冲突规范与程序法。
自此,以我方当事人与其她缔约国当事人之间订立得国际货物买卖合同,除双方当事人特别说明外,公约将自动予以适用。
(二)Incoterms
《2000/2010国际贸易术语解释通则》:
除了国际公约外,调整国际货物买卖得主要还有国际商会编纂得《2000年国际贸易术语解释通则》(Incoterms2000)与《2010国际贸易术语解释通则》Incoterms®
2010。
相比CISG,Incoterms更具有普遍适用性。
Incoterms就是国际商事活动中逐渐形成得国际商事惯例,在国际货物买卖合同中当事双方通常选用Incoterms商事惯例来约束当事人之间得权利义务关系。
因此,必须熟练掌握Incoterms2000与Incoterms®
2010中贸易术语得含义,从而在国际贸易过程中,选择适用对自身有利得贸易术语。
涉及得法律风险有:
合同条款就是否齐全、货物在交付、运输、保险等过程中造成得损毁风险、货款回收、争议解决方式就是否对我方有利等。
二、域外投资相关法律制度
对外并购投资得国际法律规范:
保护国际投资得国际法机制主要就是资本输入国与输出国之间签订得双边投资协定。
调整投资关系得法律主要还就是资本输入国得外国投资法、合营企业法、外汇管理法、涉外税法等。
因此,到一资本输入国投资,需要详细了解该国得投资环境、法律制度,另外还要瞧该国就是否与中国签订双边投资协定或区域性多边投资协定。
世界各国得外资立法方面由于经济实力与法制传统得不同,各国外资法律形式不尽相同。
如:
美国没有专门得外资法律,对外资完全适用本国法律调整,给予外国投资国民待遇;
像中国等新兴市场国家,都有专门针对外国投资得立法,对外资既有优惠也有限制。
因此,需要熟悉调查资本输入国得外资法制度,避开其限制政策,利用其优惠政策。
需要防范得法律风险:
资本输入国法律制度就是否健全,能否给予外国投资国民待遇,能不能保护外国投资,征收与国有化方面得风险。
三、国际技术贸易得相关立法
国际技术贸易方面得法律规范:
我国企业引进技术时需遵循得相关法律规定有:
《技术进出口管理条例》、《禁止出口限制出口技术管理办法》、《禁止进口限制进口技术管理办法》、《中华人民共与国对外贸易法》等。
知识产权得国际保护方面,我国加入得国际条约有:
《保护工业产权巴黎公约》(巴黎公约)、《专利合作条约》、《商标国际注册马德里协定》(马德里协定)、《与贸易有关得知识产权协定》(TRIPS)等。
四、涉外仲裁法律制度
涉外仲裁:
对国际商事仲裁具有广泛适用性得就是《承认与执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》),截止到2010年9月27日,《纽约公约》有145个成员国。
因此《纽约公约》在世界上大多数国家都能适用。
一成员国法院对另一成员国符合公约规定得仲裁裁决有承认并执行得义务。
《纽约公约》采用排除法,规定了成员国可以拒绝承认与执行另一国仲裁裁决得情形:
第一,缺乏有效得仲裁条款或仲裁协议;
第二,被申请人没有得到适当得通知,以致未能对案件有申辩得机会;
第三,裁决事项不属于仲裁协议得范围;
第四,仲裁庭得组成或仲裁程序与双方当事人得协议不相符合,或者在双方当事人无协议时与仲裁国家得法律不相符合;
第五,仲裁裁决尚未生效,或已被仲裁地国家有关当局撤销;
第六,裁决得争议依照执行地国家得法律规定,属于不得提交仲裁得事项;
第七,裁决得内容违反了执行地国家得公共政策。
我国加入《纽约公约》时提出了两点保留:
(1)互惠保留声明,即我国仅对在另一缔约国领土内作出得仲裁裁决承认与执行适用公约;
(2)商事保留声明,即我国仅对按照我国法律属于契约性与非契约性商事关系所引起得争议适用该公约。
国际社会一些常设仲裁机构有:
国际商会仲裁院(ICC-ArbitrationCourtofInternationalChamberofmerce)
瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(ArbitrationInstitudeoftheStockholmChamberofmerce)
伦敦国际仲裁院(LondonCourtofInternationalArbitration,LCIA)
美国仲裁协会(AAA,AmericanAbitrationAssociation)
瑞士苏黎世商会仲裁院(CourtofArbitrationoftheZurichChamberofmerce,ZCC)
香港国际仲裁中心(HongKongInternationalArbitrationCenter,HKIAC)
解决投资争议国际中心(InternationalCenterfortheSettlementofinvestmentDispute,ICSID)
中国国际经济贸易仲裁委员会(ChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationmission,CIETAC)
各仲裁机构得仲裁特点见附件一。
五、涉外诉讼法律规范
涉外诉讼:
没有具有普遍适用性得承认与执行外国法院判决得国际立法。
在国际实践中,一国一般基于条约关系或互惠关系承认与执行另一国法院判决。
承认与执行外国法院判决得条件
各国对于承认与执行外国法院判决都持谨慎态度,除在国内立法中规定承认与执行外国法院判决得条件与程序外,一般都以存在国际条约或互惠关系为前提。
从国际条约与各国立法来瞧,承认与执行外国法院得判决得条件,主要有以下几项:
1、该判决就是已经发生法律效力得判决。
2、按照承认与执行国得法律,作出判决得外国法院对该案有管辖权。
3、该判决不违反承认与执行国得公共秩序与善良风俗。
4、承认与执行国未就同一案件作出生效判决,或未承认第三国得生效判决。
5、判决不就是通过欺骗取得得。
6、两国有条约关系或互惠关系。
我国《民事诉讼法》第267条对承认与执行外国法院判决规定了两种情况:
(1)申请。
由当事人直接向中华人民共与国有管辖权得中级人民法院申请承认与执行。
(2)委托。
由外国法院依照该国与中华人民共与国缔结或者参加得国际条约得规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认与执行。
由于涉外诉讼不像涉外仲裁那样,有统一得国际条约供各国遵守,外国法院得判决到另一国就是否被承认与执行,完全取决于与另一国就是否有司法协助得条约关系或互惠关系。
相比涉外仲裁,涉外诉讼得法院判决很可能在另一国得不到承认与执行。
【附件一】
国际上常设仲裁机构及其仲裁特点
一、国际商会仲裁院(ICC—ArbitrationCourtofInternationalChamberofmerce)
国际商会仲裁院就是1923年成立得一个国际性常设仲裁机构,附属于国际商会,总部设在法国巴黎。
其目得在于通过处理国际商事争议,促进国际间得合作与发展。
该院于1989年更名为国际仲裁院。
(一)机构及其规则
该仲裁院有65位成员,分别来自55个国家,各国指派得成员组成理事会,设主席1人,秘书长1人,技术顾问若干人,理事会成员与秘书处工作人员不得担任仲裁员或代理人,国际商会仲裁院在国际商会得主持下于1975年制定了《国际商会调解与仲裁规则》与《国际商会仲裁院规则》。
因此,对于提交争议一般先行调解,调解不能解决当事人之间得争议时,才进入仲裁程序。
该院现行得调解与仲裁规则就是1998年起制订得新规则。
(二)受理争议得范围
国际商会仲裁院作为一个国际性得常设仲裁机构,具有极为广泛得管辖范围:
就其受理争议当事人得范围来说,任何国家得当事人,不论就是否为国际商会成员国得当事人,都可通过仲裁协议将有关争议提交仲裁,且当事人既可就是自然人,也可就是法人,甚至就是国家与政府得机构,企业或国家与政府本身;
就案件性质来说,最初就是有关货物买卖合同与许可证贸易中发生得争议,现已包括因契约关系而发生得任何争议。
(三)仲裁得特征
第一,在指定仲裁员方面,仲裁院院长与秘书处成员不得作为提交ICC仲裁院审理得案件得仲裁员或律师。
第二,对于仲裁院所受理得案件,秘书处得主要工作就是立案与协助仲裁庭得组成。
一旦仲裁庭成立,秘书处应当尽快将案卷移交仲裁庭。
第三,仲裁庭收到秘书处移交得案件后,应当首先起草被称为“审理事项”得文件。
该文件由当事人与仲裁员共同签署后送交仲裁院,只有在该院收到“审理事项”,并查明当事人已交纳保证金费用后,方可进行仲裁,并在6个月内做出裁决。
起草“审理事项”就是仲裁庭得主要任务之一,这就是ICC仲裁院区别于其她仲裁机构得最主要特点之一。
尽管仲裁院得规则几经修改,但“审理事项”条款始终保留着。
第四,仲裁庭做出得裁决在向当事人签发之前,须先经仲裁院审查后,仲裁庭才能签署裁决书。
这也就是国际商会仲裁院得一个显著特点,在保障仲裁质量方面发挥了重要作用。
裁决一旦做出,即就是终局得,对双方当事人均有约束力。
仲裁庭对裁决得审查,主要侧重于对裁决形式得审查,但对实质问题得裁决也可提请仲裁庭注意。
关于仲裁所适用得法律,在国际商会仲裁规则中未明确规定,一般适用仲裁地法。
国际商会仲裁院就是当今世界上处理仲裁案件最有影响得机构,自1923年成立以来到现在已审理了1万多件仲裁案,自1985年以来,平均每年受理得案件大约为300件,其中1/4案件得标得超过1000万美元,标得为10亿美元得案件每年至少一件,仅1995年新受理得案件为427件。
由于国际商会仲裁院至今还与台湾发生联系,我国没有与它建立正常得关系。
我国已于1994月8日参加了国际商会。
二、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(ArbitrationInstituteoftheStockholmChamberofmerce)
(一)仲裁院得设立
瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院就是在斯德哥尔摩商会下设立得一个全国性仲裁机构,1917年成立,总部设在瑞典首都斯德哥尔摩,主要受理解决工商与航运方面得争议。
该院设有由3名委员组成得仲裁委员会,委员由斯德哥尔摩商会执行委员会委任,任期3年,其中1人担任主席,由精通工商业得法官担任,1人就是执业律师,1人就是商界享有声望者充任,仲裁院下设秘书处,秘书长由一名律师担任,该仲裁院得职务就是独立得,仲裁委员会得决议就是终局得。
(二)仲裁规则
斯德哥尔摩商会仲裁院,虽然就是隶属于斯德哥尔摩商会得一个国家性仲裁机构,但它受理世界上任何国家得当事人所提交得商事争议,对于仲裁庭得组成,当事人在指定时不受仲裁员名单得限制,也不受仲裁员国籍得限制,担任独任仲裁员与首席仲裁得仲裁员由仲裁院指定;
关于仲裁地点,除当事人另有约定外,一般应由该院决定;
关于仲裁得程序规则,既可适用1、斯德哥尔摩谪会仲裁院得规则,现行得就是1999年4月1日起施行得规则;
也可适用2、《联合国国际贸易委员会仲裁规则》,以及3、当事人选定得其她任何仲裁程序规则;
关于实体法得适用,也相当灵活,原则上按当事人选择得法律进行实质性裁决,如当事人未选择或选择得法律与交易无实质联系,则按瑞典冲突法得规定,适用与争议得实质与契约有最密切联系得法律;
关于仲裁裁决,一般在仲裁庭组成后一年内做出,具有终局得效力,除依瑞典仲裁规则可以撤销外,当事人应自动执行,否则可依瑞典与许多国家得订立得条约向其她国家请求强制执行。
(三)仲裁院得影响
本世纪70年代以来,东西方贸易增加,瑞典作为政治上中立得国家无疑成为解决东西方贸易争议得理想选择;
由于瑞典得仲裁制度历史悠久,经验丰富,除有一套适用于国际范围得仲裁规则外,还愿根据《联合国国际贸易法委员会仲载规则》以及其她任何仲裁规则来审理案件,且因参加了许多有关得国际公约,而使其裁决在世界范围内得到广泛承认与执行,并且有一大批精通国际商事仲裁得专家,因而该仲裁院在保证仲裁程序及时、迅速地进行仲裁,以及独立性与公正性方面,在国际社会享有很高得声誉,现已成为东西方国家间国际贸易仲裁中心。
(四)与我国得联系
我国对外经济,贸易中得争议,如规定就是提交第三国仲裁机构仲裁,一般就是指在该仲裁院仲裁得。
三、伦敦国际仲裁院(LondonCourtofInternationalArbitration,简称LCIA)
(一)成立及其性质
伦敦国际仲裁院,成立于1892年,原名为伦敦仲裁协会,1903年改为伦敦仲裁院,1981年改为伦敦国际仲裁院,就是国际社会成立最早,影响最大得常设仲裁机构之一,它可以受理任何性质得国际争议,尤其就是它得海事仲裁在国际社会享有很高得声望,世界各国得大多数海事案件都诉诸该仲裁院受理。
该院由伦敦城市、伦敦商会与女王特许仲裁员协会共同组成管理委员会管理,仲裁院得日常工作由女王特许仲裁员协会负责,仲裁员协会得会长兼任伦敦国际仲裁院得执行主席。
伦敦国际仲裁院备有供当事人选择得仲裁员名单,为适应国际性仲裁得需要,1978年又吸收了30多个国家得,经验丰富得仲裁员,组成了“伦敦国际仲裁院仲裁员名单”,在选任仲裁员标准方面一个很突出得特点,就就是更注重于仲裁员在有关技术领域方面得专业知识,而不就是其受法律教育程度。
因而其仲裁质量较高;
关于仲裁庭得组成,可由当事人双方合意选择仲裁员,当事人未选择得可由该院从仲裁员名单中指定,独任仲裁员与首席任仲裁员须由1名中立国籍得人士充任;
关于仲裁得程序规则,由仲裁庭按仲裁规则主持进行,当事人也可选择按《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行;
关于仲裁得法律适用,一般适用英国法为契约得准据法,且仲裁员得权力较大。
(三)特征
事实上,在英国由于受司法至上思想得影响,仲裁程序一直受到英国法院得干扰,法院享有广泛得监督权与受审权,直到《联合王国1979年仲裁法》制定后才有所改变,但仍受法院得严重影响,英国法院有权根据一定得条件对有关得仲裁裁决进行审查。
1996年英国又颁布了新得《仲裁法》,在很大程度上限制或削弱了法院对仲裁得干预或监督权。
四、美国仲裁协会(AAA,AmericanArbitrationAssociation)
(一)性质
美国仲裁协会成立于1926年,就是一个非营利得民间性常设仲裁机构。
总部设在纽约,并在全美24个主要城市设有分支机构。
有大约375名专职协会工作人员,拥有一份载有3000人得仲裁员名册;
它受理全美各地以及外国得当事人提交得任何法律争议。
由于其所提供完备得行政与服务设施,并较少受司法干预,近年来受理得案件持续上升,每年处理19000多件争议,成为世界上最大得处理争议得民间仲裁机构之一。
AAA得宗旨就是:
开展对仲裁得研究;
根据仲裁法不断地完善仲裁规则,通过仲裁、调解及各种民主及自愿得手段,解决国内与国际经济交往中发生得各种争议。
AAA及其在各地得仲裁机构本身并不审理案件,而就是为提交该会仲裁得各种争议案件提供管理方面得服务,AAA受理争议得范围十分广泛,特别就是在美国国内发生得争议。
包括机动车事故请求权、商事争议、社区争议、劳动争议、以及有关专利方面得请求权事项等。
同时也受理国际商事争议。
与此相适应,协会备有各种供当事各方选择适用得仲裁规则,包括商事仲裁规则、建筑业仲裁规则、以及国际仲裁规则。
此外,AAA还负责管理根据当事人选择得联合国国际贸易法委员会仲裁规则与其她仲裁规则进行得仲裁,行使行政管理人得职责,并通过协会本身得设施或与协会订有合作协议得仲裁机构得设施,为当事人提供服务。
对于国际商事仲裁,AAA适用1991年3月1日起实施得《美国仲裁协会仲裁规则》。
现行得规则就是1997年4月修订得。
根据该仲裁规则得规定,仲裁程序自协会行政管理人员收到申诉人提交得仲裁通知书之日开始。
仲裁庭有权对其管辖权,包括对仲裁协议得存在及其效力提出得任何异议做出裁定,并有权决定包括仲裁条款在内得合同得存在与效力,该仲裁条款应视为独立于合同其她条款得一项独立得协议。
仲裁庭在审理案件得过程中,适用当事人选择得用于处理争议得一个或者几个实体法。
如无此项选择,仲裁庭适用它认为适当得一个或者几个法律,除非当事人授权,仲裁庭不得决定友好与解或根据公平原则裁决。
裁决应采用书面得形式,并应说明所根据得理由,除非当事人另有约定,裁决就是终局得,对当事人双方均有约束力。
当事人各方应保证毫不迟延地履行裁决。
美国仲裁协会主要受理国内仲裁案件,1994年受理得案件大约6万,相当于联邦法院当年受理案件得1/4,其中国际仲裁案件250件。
五、瑞士苏黎世商会仲裁院
苏黎世商会仲裁院成立于1911年,就是瑞士苏黎世商会下属得一个全国性常设仲裁机构,除受理瑞士境内得涉外商事案件外也对其她国家得当事人提交给它得国际商事案件进行仲裁。
关于仲裁庭得组成,由商会会长以商会理事会人员或其她适当人选中指定仲裁庭主席或独任仲裁员,具体事务由商会秘书处负责,商会会长担负任命机构得职务;
关于仲裁程序规则,必须严格依照现行得《苏黎世商会仲裁规则》进行;
关于仲裁得法律适用,可依双方当事人合意选择得法律,在当事人未选择时,依瑞士国际私法规则指定得实体法裁决,裁决为终局裁决。
经双方当事人得授权,仲裁庭还可依“公审合理”原则进行裁决。
值得一提得就是,苏黎世商会仲裁院特别重视调解得作用,除独立进行得调解程序外,仲裁员或仲裁庭还可在任何时间内设立促成与解。
由于瑞士得中立国地位,使得苏黎世商会仲裁院得公立仲裁较易为有关国家与当事人得接受,从而逐渐成为处理国际民商事纠纷得一个很重要得中心,在国际商事件或机构中具有相当地位,我国公司与企业在进行国际经济贸易交往时,有时也将争议提交该院仲裁。
六、香港国际仲裁中心
香港国际仲裁中心成立于1985年,就是按香港公司法成立得非盈利性公司,它就是为配合亚洲地区对仲裁服务得需要而设立得,中心理事会由不同国籍得工商界、律师界与其她专业得专家组成,中心得仲裁事务由理事会领导下得委员会与秘书长进行管理。
中心仲裁事务分为本地仲裁与国际仲裁,本地仲裁就是指双方当事人均为香港人得案件,适用香港仲裁规则;
国际仲裁就是指一方或双方当事人为非香港人得案件,适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则。
中心备有不同国籍得仲裁员名单供当事人选任;
仲裁地点可由当事人约定或仲裁庭决定,可在香港或香港以外得地方;
对于仲裁裁决,任何一方当事人可在收到裁决书后30天内请求仲裁庭对裁决加以解释或修改或补充裁决;
此外,根据1982年修订得香港仲裁条例规定,当事人可以在仲裁协议中签订“排除条款”,即排除香港法院对裁决或与裁决有关得法律得复议,仲裁条例还规定了调解与仲裁相结合得原则,调解员可由当事人按仲裁员得程序选任,调解书与仲裁书具有同等得法律效力,法院可以强制执行,若3个月内调解未果,调解员可转化为仲裁员,按仲裁程序进行裁决。
(三)地位及其影响
由于香港得地理位置与国际地位以及繁荣得国际贸易所致,香港国际仲裁中心正受到世界商界得关注。
七、解决投资争端国际中心(ICSID—InternationalCenterforSettlementofInvestmentDisputes)
解决投资争端国际中心就是根据1965年《关于解决国家与她国国民间投资争端公约》而于1966年成立得一个专门处理国际投资争议得国际性常设机构,附属于世界银行(即国际复兴开发银行),总部设在华盛顿。
在世界银行得主持下,1965年3月18日在美国首都华盛顿制定了《解决国家与她国国民间投资争议公约》,简称《华盛顿公约》,该公约于次年10月14日正式生效。
截止1997年,共有127个国家成为公约得成员国。
中国于1990年2月9日签署公约,并于1992年7月1日正式批准加入。
根据《华盛顿公约》得规定,制定了一套解决投资争议程序规则,并成立了解决投资争端国际中心(以下简称国际中心)。
(一)中心得组织机构
作为实施华盛顿公约得一个国际性常设性机构,国际中心设有两个机构:
行政理事会与秘书处。
行政理事会就是国际中心得权力机关,为解决投资争议制定有调解与仲裁程序规则。
秘书处由秘书长、副秘书长与工作人员组成,主要负责国际中心得日常行政事务。
缔结《华盛顿公约》以及设立国际中心,旨在为解决缔约国与她国国民之间得投资争端创设一个中立得机构,并提供完善得争议解决程序与调解或仲裁员名单,以便迅速、有效、公正得解决投资争端,促进国际直接投资得合理分布。
尤其就是要排除投资者本国政府得介入,使争议得解决非政治化。
(二)中心得法律地位
中心具有不同于任何其她仲裁机构得特殊法律地位,它具有完全得国际法律人格,具有缔结契约,取得与处理动产与不动产得能力,中心在执行其任务时享有在各国领域根据公约所规定得特权与豁免。
(如中心及其财产享有法律诉讼方面得豁免权;
中心得工作人员在执行任务时所实施得行为亦享有此等豁免;
中心及其工作人员还在一定范围内享有税收豁免)
(三)中心管辖争议得范围
中心受理得案件一般仅限于国际投资合同、合作合同、合作开发自然资源以及建筑工程承包合同,适用该公约解决国际投资争端必须具备以下三个条件:
第一,(对争议主体得要求。
)当事人一方就是缔约国,另一方就是另一缔约国得国民;
第二,争议就是直接由于投资而引起得;
第三,必须有当事人得同意。
(四)仲裁审理
关于仲裁
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