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属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则注意:
这四项原则有优先顺序;
只考虑我国有没有管辖权,不考虑其他国家有没有管辖权(公法无冲突)。
一、属地管辖权:
也就是中国刑法在中国领域内如何适用。
刑法第6条规定:
“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。
”1.领域的范围:
对领域的理解,大家要注意:
(1)不仅包括领陆,还包括领空和领水。
(2)中国船舶和航空器即使航行(飞行)在别的国家或公海上,中国也有权管辖。
注意不包括火车、汽车等。
2.法律有特别规定的情形:
重点注意:
享有外交特权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。
二、属人管辖权:
是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。
刑法第7条规定:
“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。
”
“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。
”1.国家工作人员和军人:
全部适用中国刑法。
2.普通公民:
原则上适用中国刑法,但最高刑为3年以下的,可以..不追究。
三、保护管辖权:
外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。
刑法第8条规定:
“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
”中国行使保护管辖权的条件:
1.侵犯中国国家或公民的利益。
2.罪行严重,最低刑为3年以上。
3.双重犯罪原则。
四、普遍管辖权:
刑法第9条规定:
“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。
行使普遍管辖权的条件:
1.必须是国际性犯罪。
2.我国缔结或参加了公约;
注意劫持航空器罪。
3.我国刑法将这种行为也规定为犯罪。
4.罪犯出现在我国境内。
五、对外国刑事判决的承认问题:
刑法第10条规定:
“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。
1.即使经过外国审判,仍然可以追诉。
2.已经受过刑罚处罚的,可以免除或减轻处罚。
第三章犯罪的客观要件
一、危害行为:
(一)分类:
作为与不作为。
(二)不作为的条件:
有义务;
有可能;
已经或可能造成危害社会的结果。
(三)不作为义务的来源:
1.法律上的义务;
2.职务或业务上的义务;
3.法律行为引起的义务;
4.先前的行为产生的义务。
(四)不作为的分类:
纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯:
二、因果关系:
危害行为与危害结果直接引起与被引起的关系。
重点注意因果关系的中断:
1.如果前行为与后结果之间虽然介入了中间因素,但该因素是由前行为引起的,认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。
2.如果前行为与后结果之间介入的因素不是由前行为引起的,是一个独立出现的因素,要分两种情况:
(1)在没有前行为的情况下,中间因素不能独立引起危害结果的发生,认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。
(2)反之,在没有前行为的情况下,中间因素能够独立引起危害结果的发生,认为前行为与后结果之间的因果关系被中间因素切断。
第四章犯罪的主体
一、刑事责任年龄:
重点掌握已满14周岁不满16周岁:
对八种犯罪承担刑事责任。
刑法第17条规定:
“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。
重点注意:
这里列举的是八种行为,而不是八个罪名。
1、故意杀人包括实施其他犯罪中的故意杀人行为。
2、故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形。
3、强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸。
4、已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
5、教唆他人犯以上八种犯罪也应当承担刑事责任,即使教唆未遂也应当承担刑事责任。
二、特殊主体:
(一)只要求实行犯是特殊主体,教唆犯、帮助犯可以是一般主体。
如女帮男强奸,妻子协助局长丈夫受贿。
(二)与贪污有关的一个司法解释:
国家工作人员与非国家工作人员勾结,将本单位的财产据为己有的,以主犯的身份定性。
三、单位犯罪:
刑法第30条规定:
“公司、企业,事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。
第31条规定:
“单位犯罪的,对单位判处罚金,并过甚直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。
(一)不以单位犯罪论处的情形:
1.法律没有规定可以按单位犯罪处理的。
2.没有法人资格的独资、私营企业犯罪的,按个人犯罪论处。
3.个人为实施违法犯罪活动而设立的单位犯罪的,以个人犯罪论处。
4.单位成立后主要以犯罪为目的,以个人犯罪论处。
5.盗用单位名义犯罪,违法所得归个人所有,以个人犯罪论处。
(二)主要的单位犯罪和非单位犯罪:
1.整节犯罪基本都可由单位构成的,主要有:
刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的前两节和后两节:
第1节“生产销售伪劣商品罪”、第2节“走私犯罪”、第7节“侵犯知识产权罪”、第8节“扰乱市场秩序罪”。
第6节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。
刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的:
第6节“破坏环境资源保护罪”、第9节“制作贩卖传播淫秽物品罪”。
2.整章、整节犯罪一般都不能由单位构成的:
刑法分则第一章危害国家安全罪除“资助危害国家安全犯罪活动罪”外,其他都只能由自然人构成。
刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”除“强迫职工劳动罪”外,其他都只能由自然人构成。
刑法分则第五章“侵犯财产罪”都只能由自然人构成。
刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”除掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(修正案七规定)外,都只能由自然人构成。
刑法分则第九章渎职罪主体只能是国家机关工作人员,当然只能由自然人构成。
3.金融诈骗罪比较特殊,有三个犯罪(贷款诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗)只能由自然人构成,其他都可以由单位构成。
第五章犯罪的主观要件
一、故意:
(一)概念:
刑法第14条规定:
“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。
(二)直接故意与间接故意的区别:
1.认识因素不同:
2.意志因素不同:
二、过失:
刑法第15条规定:
“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。
(二)分类:
疏忽大意的过失与过于自信的过失。
区别:
关键在于是否预见到可能发生危害社会的结果:
三、间接故意与过于自信的过失的区别:
2.意志因素不同:
3.不希望结果的发生是否有客观依据:
这一区别更为重要。
不仅仅要求对结果的发生持否定的心理态度,而且要看其不希望结果的发生有没有合理的根据。
没有合理根据的是间接故意,有合理根据的才是过于自信的过失。
四、疏忽大意的过失与意外事件的区别:
刑法第16条规定:
“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。
是否应当预见到涉及到对事实的判断,很难判断。
通常主要看行为人的行为是否违反法律、法规、社会常规、习俗、职务或业务上的要求。
即所谓主观判断客观化。
五、认识错误:
包括法律认识的错误与事实认识的错误两种情况:
(一)法律认识错误:
是指行为人对自己行为的法律性质或意义有误解,即对自己的行为在法律上的评价有误解。
1.法律认识错误的三种类型:
(1)本来不构成犯罪,以为构成犯罪;
(2)本来构成犯罪,以为不构成犯罪;
(3)行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。
2.法律认识错误的传统观点:
自古罗马法以来,主流观点一直认为“不知法不影响刑事责任”。
中国以前主流观点认为法律认识的错误对定罪量刑没有影响,因为公民应当知道法律,不知法律不是辩护理由,不影响责任。
3.“违法性认识可能性”理论的基本观点:
有学者认为,尽管行为客观上构成犯罪,但如果行为人确实没有认识其行为具有违法性的可能性,是不应受到刑事追究的,这就是所谓“违法性认识可能性”理论。
4.违法性认识可能性的判断在以下情况下,行为人应当认识到其行为是违法的:
(1)行为人对其行为是否合法产生疑问,却没有认真探究其行为到底是否合法。
反之,如果行为人进行了认真探究,如向主管部门进行了咨询,却得到了错误的答复以致实施违法行为,应认为不应当认识到其行为是合法的。
(2)要在法律特别规制的领域活动时,却没有认真收集和了解有关法律规定。
(3)知道其行为侵犯基本的个人、社会法益时,却轻信自己的行为是合法的。
行为人如果实施的是自然犯,一般判断为行为人应当预见到其行为是违法的。
(二)事实认识错误:
1.手段的错误:
行为人意图实施犯罪,但采用的手段发生错误,实际上不可能发生危害社会的结果:
手段不能犯的未遂。
愚昧犯不构成犯罪。
2.对象的错误:
(1)相同对象的错误:
不影响定罪。
(2)不同对象的错误:
甲物当乙物,两物在刑法里性质不一样:
通常按预想的对象定罪。
3.打击的错误:
传统上认为不属认识的错误,现在认为也属认识的错误。
解决的方法与对象认识的错误完全相同。
4、因果关系的错误:
就司法考试而言,重点应掌握三种情况:
(1)两行为到底是哪一行为导致了危害结果的发生认识发生错误,不影响定罪量刑。
(2)实施了危害社会的行为,也发生了预期的结果,但对自己的行为如何引起结果的发生认识发生错误。
(3)犯罪构成的提前实现:
还没有实施实行行为,预备行为就引起了危害社会结果的发生。
按预备行为是否对相对人的权益造成实际的损害分两种情况处理:
造成实际损害的,认定构成既遂;
未造成实际损害的,以故意犯罪预备与过失犯罪择一重罪处罚。
(三)期待可能性1.概念:
是指根据当时的具体情况,能够期待行为人不实施违法行为而实施合法行为。
2.判断标准:
行为人标准说、平均人标准说、法规范标准说。
陈兴良教授的标准:
只要行为人尚有一定的意志自由,就判断为有期待可能性。
张明楷教授的标准:
在考虑行为人能力的前提下,如果充分发挥其能力能避免实施违法行为,就判断为有期待可能性。
第六章排除犯罪的事由我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况,理论上的被害人承诺的行为也非常重要,这里重点讲这三种情况,其他理论上排除犯罪的事由,大家自己看一下。
一、正当防卫:
刑法第20条规定:
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
”
(一)成立要件:
五项条件
1.必须存在不法侵害行为。
2.不法侵害必须正在发生。
3.主观上要有防卫意图。
4.对象是针对加害人。
5.不得超过必要的限度:
大体制止不法侵害行为的发生。
可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。
(二)特殊正当防卫:
“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及(3)其他
(2)严重危及
(1)
人身安全的暴力犯罪,采取(4)防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
二、紧急避险:
刑法第21条规定:
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
(二)成立要件。
1.有危险存在。
危险的来源可能包括:
人的行为、自然灾害、动物的袭击、饥饿或生理疾患等。
2.危险正在发生。
3.必须具有避险意识:
为了保护合法利益。
4.在迫不得已的情况下才能实施。
这是紧急避险的特有要求。
5.对象是针对第三者。
这是与正当防卫的一个重要不同之处。
6.不得超过必要的限度。
7.避免本人危险时不适用于职务上业务上有特定要求的人。
三、被害人承诺:
(一)适用范围:
被害人承诺通常排除犯罪性,但有些犯罪被害人承诺不排除犯罪性。
(二)成立要件:
1.承诺者必须对被侵害的权益有处分权。
只能承诺处分自己的权益,不能承诺处分国家、集体、他人的权益。
2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。
承诺者必须是成年的、精神正常的人。
3.承诺必须出于被害人的真实意思表示。
戏言的承诺、因受强迫、欺骗作出的承诺无效。
4.必须存在现实的承诺。
也就是说,必须被害人进行了承诺。
虽然被害人没有承诺,但如果被害
人知道后显然会承诺的,视为被害人进行了承诺,此为推定的承诺。
5.承诺的时间必须在结果发生之前。
事后承诺不影响行为构成犯罪,否则国家追诉权会受到被害人左右。
6.经承诺实施的行为不得超越承诺的范围。
第七章故意犯罪的形态
一、既遂:
是否符合某一犯罪构成的全部要件。
1.不是以目的是否达到为标准。
2.也不是以行为是否实施完毕为标准。
3.注意多环节犯罪。
二、犯罪未遂与犯罪预备的相同点与不同点:
第22条规定:
“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。
对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第23条规定:
“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
(一)相同点:
1.都没有达到既遂状态。
2.没有达到既遂状态是因为客观原因。
(二)区别:
是否着手实行犯罪,是否开始实施刑法分则所禁止的行为。
1.预备行为:
购买、制造、租借、改装犯罪工具;
调查犯罪现场;
排除犯罪障碍(打死看家狗);
勾引共同犯罪人;
商定犯罪计划;
前往犯罪现场;
跟踪守候寻找被害人;
引诱被害人到犯罪地点。
2.实行行为:
实行行为即刑法分则条文直接禁止的行为。
三、犯罪中止:
刑法第24条规定:
“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。
对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;
造成损害的,应当减轻处罚。
(一)中止犯的特征1.时间性:
在犯罪过程中,既可在实行阶段,也可在预备阶段。
(1)既遂后一般不成立中止。
(2)已构成了预备、未遂的也不成立中止。
但行为人自动停止可重复加害行为的,认为构成中止。
2.自动性:
“能达目的而不欲”,区别于未遂的“欲达目的而不能”。
“能”应以行为人的主观认识为标准。
3.彻底性:
4.有效性:
(二)中止与预备、未遂的区别:
是否具备自动性。
1.属自动停止的几种情形:
(1)良心发现、悔悟、对被害人的同情和怜悯、受到别人的规劝。
(2)因害怕受到法律的制裁而停止犯罪通常认为是自动停止,希望争取法律的宽大处理也属自动停止。
(3)看到呼啸的警车,严打的标语等使其意识到法律的存在而停止是自动。
2.不属自动停止的几种情形:
(1)因生理或心理的严重缺陷而未能将犯罪继续下去的是意志以外的原因。
(2)因认识错误产生错误或错觉,是意志以外的原因。
3.中止犯“自动”的程度问题:
定未遂、预备,必须是客观因素达到了阻止犯罪进行的强度;
否则,即使有一定的客观因素,但如果行为人还能将犯罪进行下去,在这种情况下,行为人自动停止的,也定犯罪中止。
第八章共同犯罪
一、构成要件:
刑法第25条规定:
“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;
应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
共同犯罪的成立必须具备三项条件,重点注意共同的故意。
通常情况下,故意的内容应当相同材才构成共同犯罪。
特殊情况下,如果故意的内容虽不完全相同,但是有相同的部分,在相同的范围内构成共犯。
就司法考试而言,大家要注意以下几种情况:
(1)罪名相
同,只是具体场所、方式不同。
(2)法条竞合。
(3)两种犯罪侵犯的法益不完全相同,但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益。
(4)在法定转化犯的情况下,部分人实施了转化行为的,就转化前的犯罪成立共同犯罪。
二、不构成共犯的几种情形:
(一)过失不构成共犯,分别追究刑事责任。
(二)过限行为不是共犯。
(三)事先没有通谋,事后提供帮助的行为不成立共犯。
(四)间接实行犯不构成共犯。
三、共同犯罪的形式:
重点注意两个问题:
(一)承继的共犯问题:
指的是行为人在他人犯罪后中途加入的共犯。
承继的共犯对其加入后的犯罪行为负责,对其加入前的基本犯罪行为也要承担责任,但对加入以前的加重行为不负责任。
承继的共犯成立的时间必须是在着手后既遂前。
既遂后加入不构成继承的共犯,属于赃物类的犯罪或窝藏、包庇类的犯罪。
但这一规则有些例外,如继续犯、多环节犯罪既遂后犯罪的自然状态结束前仍可成立共同犯罪。
(二)犯罪集团(特殊共犯,相对于一般共犯):
是指三人以上为实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,有两类:
1.法定的集团犯罪:
主要有恐怖组织、黑社会性质两类。
2.非法定的犯罪集团:
四、共同犯罪人的种类及处罚:
以作用为主,以分工为辅。
我国分四类:
(一)主犯:
刑法第26条规定:
“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
1.分类:
第一类:
在共同犯罪中起组织领导作用的犯罪分子。
第二类:
在集团犯罪或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
2.主犯和首要分子的关系:
(1)首要分子:
是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
(2)关系:
其一,有一部分主犯不是首要分子。
其二,有一部分首要分子不是主犯。
(二)从犯:
1.概念与种类:
刑法第27条规定:
“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。
2.责任:
(1)对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
(2)一人行为、全部责任。
三人偷9000元,各得三千,但各人都按9000处罚。
(3)刑法将某种帮助行为规定为独立罪名的,依照刑法分则的规定处理,不以共犯处理。
(三)胁从犯:
被胁迫而不包括被诱骗。
刑法第28条规定:
“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罪或者免除处罚。
(四)教唆犯:
故意唆使他人犯罪的人。
1.责任:
(1)按其在共同犯罪中的作用处罚。
(2)教唆不满18岁的人犯罪的从重处罚。
2.罪名:
(1)教唆不是独立的罪名,这不同于传授犯罪方法罪。
按教唆的内容定罪,教唆他人犯什么罪,教唆者自己犯什么罪。
(2)如果刑法将某种教唆规定为独立的罪名的,按分则的规定定罪,不以共犯处理。
3.过限:
被教唆人实施的确实属计划之外的行为,教唆者无须负责。
五、共犯中的犯罪形态问题:
非常重要,分两种情况:
(一)共犯中的预备、未遂问题:
一人行为,全部责任。
(二)共犯中的中止问题:
1.比较简单的:
全体共犯一致中止,全部成立犯罪中止。
如同时停止杀人。
2.比较复杂的:
部分共犯中止。
分两种情况:
(1)简单共犯的场合:
必须使整个犯罪归于未遂或预备,否则不认为是犯罪中止。
(2)复杂共犯的场合:
其一,就帮助犯、教唆犯而言:
必须有效阻止实行犯的行为或结果的发生,使整个犯罪无法达到既遂状态。
反之,如果实行犯既遂,帮助犯和教唆犯也构成既遂。
其二,就实行犯而言:
只要本人自动中止,通常就具有有效性,单独成立犯罪中止。
共犯中部分犯罪人中止时,只及于中止者本人,不及于其他人。
第九章罪数问题
一、继续犯:
1.概念:
犯罪既遂后,犯罪行为和不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪形态2.常见的继续犯:
其一,侵犯自由的犯罪;
其二,不作为犯罪;
其三,非法持有类犯罪;
其四,窝藏类犯罪。
二、想象竞合犯:
1.概念:
一行为触犯数个罪名。
2.刑事责任:
原则上按一重罪处理,但是有一个例外(缴税后又骗取出口退税)。
三、结果加重犯:
行为人的行为不仅发生了基本犯罪构成的结果,而且发生了加重法定刑的结果的情形。
2.结果加重犯具有严格的法定性。
四、连续犯:
基于同一个或概括的犯罪故意,连续实施数个行为,触犯同一罪名的犯罪形态。
五、牵连犯:
以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。
2.处罚:
择一重罪处罚,但刑法分则或司法解释有特别规定的除外。
六、吸收犯:
行为人实施了数个行为,其中,一个行为被另一个行为吸收,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。
理论上不成熟,基本不考,不讲了。
第十章刑罚的体系
一、掌握每一种刑罚的执行机关以及刑期的起算。
(一)每一种刑罚的执行机关:
(二)刑期的起算
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