自考国际私法重点难点串讲16Word文档格式.docx

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（2）即使内国从法律上对外国人的实体民事权利加以某些限制，但这些限制并不必然同时要及于外国人的民事诉讼权利能力。

（3）现在已有越来越多的国际条约，明确约定相互对缔约他方的公民和法人等的民事诉讼地位给予国民待遇。

　　五、外国人的诉讼行为能力。

通常，各国在规定外国人的民事诉讼行为能力也是适用其属人法的同时，往往还作补充规定：

即如果根据法院地法，有关的外国人有民事诉讼行为能力则不问其属人法规定如何，就认为外国人有民事诉讼行为能力。

　　中国的《民事诉讼法》及其他立法没有直接对外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的法律适用问题作出明确的规定。

但根据中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第180条的规定，即：

外国人的民事诉讼行为能力适用其本国法，但如依其本国法律为无民事行为能力，而依中国法律为有民事诉讼行为能力，则应认定该外国人在中国有民事诉讼行为能力。

　　六、诉讼费用担保，通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止其滥用诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。

这种担保制度中的诉讼费用仅是指除了案件受理费以外的为进行诉讼所必需而应由当事人负担的实际开支，诸如当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费等。

目前多数国家仍对未在国内设立住所或在国内没有财产的原告要求提供此种担保。

　　对于诉讼费用担保问题，中国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下互免担保的变迁过程。

中国最高人民法院1984年发布的《民事诉讼收费办法（试行）》特别规定“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，应当对诉讼费用提供担保”。

目前中国已改为实行在互惠对等条件下的国民待遇原则。

最高人民法院1989年通过的《人民法院诉讼收费办法》明文规定：

外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，适用本办法。

但外国法院对我国公民、企业和组织的诉讼费用负担，与其本国公民、企业和组织不同等对待的，人民法院按对等原则处理。

　　司法救助，也称为诉讼救助或法律援助。

司法救助的范围要比诉讼费用减免的范围略大些。

司法救助除了包括诉讼费用减免之外，还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等。

根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》的规定，司法救助的范围还包括法律咨询。

　　一国法院在作出是否给予外国当事人以司法救助时，通常要考虑下面几方面因素：

（1）当事人确实没有支付诉讼费用的能力;

（2）诉讼并非显然无胜诉希望;

（3）当事人提出了诉讼费用减免的申请;

（4）外国当事人国籍国跟内国有条约关系或互惠关系的存在。

　　中国对外国当事人实行的是互惠的国民待遇原则，为此，外国籍当事人交纳诉讼费用确有困难的，同样可以向中国人民法院申请缓交、减交或者免交。

　　1989年最高人民法院颁布的《人民法院诉讼收费办法》第27条也明确规定，当事人交纳诉讼费用确有困难的，可向人民法院申请缓交、减交或者免交。

是否缓交、减交或者免交，由人民法院审查决定。

1999年最高人民法院公布了《<

人民法院诉讼收费办法>

补充规定》，要求人民法院根据案件具体情况决定当事人缓交、减交或者免交诉讼费用。

　　此外，最高人民法院于2000年发布了《关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》。

内容是，第二条：

司法救助，是指人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有困难的，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。

当事人符合本规定第二条并具有下列情形之一的，可以向人民法院申请司法救助：

（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的;

（二）孤寡老人、孤儿和农村“五保户”;

　　（三）没有固定生活来源的残疾人、患有严重疾病的人;

　　（四）国家规定的优抚、安置对象;

　　（五）追索社会保险金、劳动报酬和经济补偿金的;

　　（六）交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人，请求赔偿的;

　　（七）因见义勇为或为保护社会公共利益致使自己合法权益受到损害，本人或者近亲属请求赔偿或经济补偿的;

　　（八）进城务工人员追索劳动报酬或其他合法权益受到侵害而请求赔偿的;

　　（九）正在享受城市居民最低生活保障、农村特困户救济或者领取失业保险金，无其他收入的;

　　（十）因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的;

　　（十一）起诉行政机关违法要求农民履行义务的;

　　（十二）正在接受有关部门法律援助的;

　　（十三）当事人为社会福利机构、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村、社会救助站、特殊教育机构等社会公共福利单位的;

　　（十四）其他情形确实需要司法救助的。

它还对司法救助的提出、受礼和审查及减交比例等作了规定。

　　根据《民事诉讼法》第5条和《人民法院诉讼收费办法》第35条的规定，中国对外国当事人实行的是互惠的国民待遇原则，为此，外国国籍当事人交纳诉讼费用确有困难的，同样可以向我国人民法院申请缓交，减交或者免交。

此外，我国跟外国缔结的司法协助条约或协定对诉讼费用的减免一般均作了专门规定。

　　各国一般都规定，外国当事人如果想要委托律师代为诉讼行为，只能委托在法院地国执业的律师担任诉讼代理人。

　　领事代理是指一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定，在其辖区内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼，以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。

1963年订立的《维也纳领事关系公约》就明确肯定了领事代理制度。

　　中国《民事诉讼法》规定：

外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

该法还规定：

在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

　　中国最高人民法院于1992年分布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：

涉外民事诉讼的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;

外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在中国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。

　　国际民事管辖权：

是指一国法院依据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判权的资格。

行使国际民事管辖权的法律根据是国际条约和国内立法。

　　在国际民事诉讼中，管辖权问题有着十分重要的意义。

首先，正确解决国际民事管辖权，关系到维护国家的主权，管辖权是国家主权在涉外民事司法程序中的必然延伸和表现。

其次，正确解决国际民事管辖权，既关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时、有效的保护，也关系到国家国际民商事交流的正常发展。

第三，正确解决国际民事管辖权是进行国际民事诉讼程序的前提。

最后，正确解决国际民事管辖权，不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动，也有利于判决的域外承认与执行，推进民商事领域的国际司法合作与协助。

　　国际民事管辖权有直接管辖权和间接管辖权之分。

　　普通管辖又称一般管辖，它是以被告住所或惯常居所、居所所在国为管辖依据的，实行的是通常所称的“原告就被告原则”。

特别管辖多为弥补普通管辖之不足或对某些种类的案件得作变通之处理而依住所之外的连结因素所定的管辖。

　　如果以法律直接规定和任意选择为标准，国际民事管辖可分为专属管辖和任意管辖以及排除管辖。

　　专属管辖是指根据国际条约和国内法的规定，对某些具有特别性质的涉外民事案件强制规定只能由特定国家的内国法院行使独占排他的管辖，而不承认任何其他国家的法院对此类涉外民事案件具有管辖权。

　　世界各国对涉及内国国家的案件，应适用国家安全法规的案件，以及涉及本国不动产、国民身份及本国专利的案件等，往往要由自己的法院行使专属管辖权。

　　平行管辖，亦称为任意管辖或选择管辖，是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时，并不否认外国法院对此类案件的管辖权。

在平行管辖中，可由原告选择向内国或外国法院起诉。

平行管辖多适用于连结因素复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。

　　与专属管辖相对立的是排除管辖。

排除管辖是指根据国际条约和国内法的规定，有关内国法院得拒绝行使对某些涉外民事案件的管辖。

　　为求减少国际民事管辖权的积极冲突和消极冲突，促进国际民事管辖权的协调，对专属管辖与排除管辖的范围宜尽可能缩小，同时扩大平行管辖的范围。

　　法定管辖是指根据法律的规定，对某类涉外民事案件明确规定只能由某些或某个法院行使管辖权。

　　协定管辖即双方当事人在争议发生前、后用协方式确定他们间的争议由那一个国家的法院管辖。

多在合同关系中采用。

　　尽管国际社会普遍承认协议管辖，但并不意味着所有类型的涉外民事案件的当事人都可以通过协议选择管辖法院。

　　应诉管辖即原告向法定管辖以外本无管辖权的法院起诉，但被告应诉而未对管辖表示异议所形成的管辖权。

　　协议管辖与应诉管辖当在第一审中作出，至于上诉审中当事人则不能另行选择其他国家的上诉法院。

中国关于国际民事管辖权的规定：

　　1、普通地域管辖。

以被告住所地为依据，采用原告就被告原则。

凡是涉外民事案件中的被告住所地在中国境内，中国法院就有管辖权。

如果被告的住所地同其经常居住地不一致，只要其经常居住地在中国境内，中国法院也有管辖权。

（以上被告包括自然人、法人或其他经济组织）。

但是对不在中华人民共和国领域内居住的人以及下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼则可由原告住所地以及原告经常居住地的中国法院管辖。

凡是被告在中国境内有住所、营业所或设有常驻代表机构的，或者被告在中国境内有非争议财产的，中国法院均可管辖。

　　2、特别（地域）管辖的规定：

（1）因合同纠纷提起的诉讼，除被告住所地法院可管辖外，合同履行地法院也具有管辖权;

（2）因保险合同纠纷提起的诉讼，除被告住所地法院可管辖外，保险标的物所在地法院也具有管辖权;

（3）因票据纠纷提起的诉讼，票据兑付地和被告住所地法院均可管辖;

（4）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，运输始发地、目的地和被告住所地法院均可管辖;

（5）因侵权提起的诉讼，侵权行为地和被告住所地法院均可管辖。

而依中国的司法实践，侵权行为地包括加害行为地和损害结果发生地;

（6）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿的诉讼，事故发生地、车辆或船舶最初到达地、加害船舶被扣留地及被告住所地法院均有管辖权;

（7）因船舶碰撞或其他海事损害而提起的赔偿诉讼，事故发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶扣留地或被告住所地法院均有管辖权;

（8）因海难救助费用提起的诉讼，救助地、被救助船舶最初到达地法院均有管辖权;

（9）因共同海损提起的诉讼，船舶最先到达地，共同海损理算地或航程终止地法院均有管辖权。

　　中国《民事诉讼法》还就在中国领域内没有住所的被告提起的合同或财产权益纠纷的诉讼，规定中国法院可以行使管辖的多种连结因素，即如合同在中国领域内签订或履行，或诉讼标的物位于中国领域之内，或被告在中国领域内有可供扣押的财产，或被告在中国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地人民法院均可行使管辖权。

　　3、专属（地域）管辖。

中国《民事诉讼法》规定：

因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国人民法院管辖。

　　下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;

（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖;

（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

　　4、协议管辖。

涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。

选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院（即默示协议管辖或推定接受管辖）。

　　最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出：

涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。

对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。

在中国境内发生的涉外域名纠纷案件，依照民诉法第四编的规定确定管辖。

　　5、中国《海事诉讼特别程序法》规定了适用本法的法院为海事法院及其所在地的高级人民法院和最高人民法院。

规定了海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷由海事法院受理。

（1）海事诉讼的地域管辖。

原则上应依照《民事诉讼法》的有关规定。

但下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定：

因海事侵权行为提起的诉讼，除依照《民事诉讼法》的规定外，还可以由船籍港所在地海事法院管辖;

因海上运输合同纠纷提起的诉讼，除依照《民事诉讼法》的规定外，还可以由转运港所在地海事法院管辖;

因海船租用合同纠纷提起的诉讼，由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖;

因海上保赔合同纠纷提起的诉讼，由保赔标的物所在地、事故发生地、被告住所地海事法院管辖;

因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员等船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖;

因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖;

因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖;

因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。

（2）海事诉讼的专属管辖。

中国海事法院享有专属管辖权的有：

a、因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖;

b、因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖;

c、因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

　　（3）海事诉讼的协议管辖。

海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。

　　（4）海事诉讼的指定管辖及其他与管辖有关的问题（包括间接管辖权问题）。

海事法院与地方法院间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决;

协商解决不了的，报请他们的共同上级法院指定管辖。

当事人申请执行海事仲裁裁决的，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外海事仲裁裁决的，向被执行者的财产所在地或者被执行人住所地海事法院提出，被执行的财产所在地或者被执行人住所地没有海事法院的，向被执行的财产所在地或者被执行人住所地的中级人民法院提出。

　　当事人申请认定海上财产无主的，向财产所在地海事法院提出;

申请因海上事故宣告死亡的，向处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院提出。

债权人基于海事事由请求债务人给付金钱或有价证券，符合民诉法规定的，可以向有管辖权的海事法院申请支付令。

债务人是外国人、无国籍人、外国企业或组织，但在中国领域内有住所、代表机构或分支机构并能够送达支付令的，债权人可以向有管辖权的海事法院申请支付令。

提单等提货凭证持有人，因提货凭证失控或者消灭，可以向货物所在地海事法院申请公示催告。

中国参加的国际条约中的管辖权的规定：

　　中国参加了1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》。

公约规定，承运人对旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失，对于任何已登记的行李或货物因延误而造成的损失承担责任，因而一旦发生这些方面的追索损害赔偿的诉讼，原告有权在一个缔约国的领土内，向承运人住所地或其总管理机构所在地或签订合同的机构所在地法院提出，也可以向目的地法院提出。

　　中国是《国际铁路货物联运协定》的缔约国，该协定规定，凡有权向铁路提出赔偿请求的人，即有权根据运送契约提起诉讼。

这种诉讼只能向受理赔偿请求的铁路国的适当法院提出。

　　中国参加的《国际油污损害民事责任公约》规定，次中损害如在一个或若干个缔约国领土（包括领海）内发生，或在上述领土（或领海）内采取了防止或减轻油污损害的预防措施的情况下，有关的赔偿诉讼便只能向上述一个或若干个缔约国的法院提出。

每一缔约国都应保证它的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权。

　　中国关于有权审理涉外民事案件的法院的规定：

　　中国《民事诉讼法》规定涉外民事案件的第一审法院是基层人民法院，只有重大涉外民事案件的第一审才由中级人民法院管辖。

　　最高人民法院于2002年2月25日发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，该规定于2002年3月1日起施行。

它规定：

第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：

（1）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;

（2）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;

（3）经济特区、计划单列市中级人民法院;

（4）最高人民法院指定的其他中级人民法院;

（5）高人民法院。

　　上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定（第1条）。

对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的，其第二审由所在地中级人民法院管辖（第2条）。

　　上述规定适用于下列案件：

（1）涉外合同和侵权纠纷案件;

（2）信用证纠纷案件;

（3）申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;

（4）审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;

（5）申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。

　　发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用本规定（第4条）。

涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理（第5条）。

高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督，凡越权受理涉外民商事案件的，应当通知或者裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理（第6条）。

　　平行诉讼是指相同的当事人基于同一诉讼请求或案件事实，先后或同时向两个或两个以上的国家的法院起诉，而两个或两个以上国家法院都进行受理的情形。

　　平行诉讼在国际民事诉讼中较为常见，其有两种基本的表现形态：

其一为重复诉讼，即同一当事人作为原告同时或先后向两个或两个以上国家的法院以同一对方当事人为被告提起诉讼;

其二为对抗诉讼，即在此国法院甲起诉乙，而在另一国法院乙又以同一事实或以相同的诉讼请求起诉甲。

　　平行诉讼的发生，有其客观原因与主观原因，客观原因主要是各国法律关于国际民事诉讼管辖权规定的不同。

主观原因是当事人进行挑选法院，即当事人为取得对自己有利的某国法院判决或是为对抗对方当事人的诉讼请求，而提起重复诉讼或对抗诉讼。

　　平行诉讼的解决：

平行诉讼作为各国司法管辖权相互冲突的产物，其存在具有一定的客观合理性，但其亦有一定的负面效应，如容易导致出现相互矛盾的判决，使当事人的权利义务关系陷入不稳定状态，引发国家间的司法对抗等等，因此各国基本上对平行诉讼都采取了一定的限制措施。

　　英美法系国家采用的对平行诉讼的限制方法主要有：

适用不方便法院原则与颁发禁诉命令。

不方便法院原则（principleOfforumnonconveni-ens）是指法院在受理某一涉外民事案件时，发现在本国法院受理该案对法院与当事人都不方便，并KY.存在着另一国法院可作为受理此案的替代法院，于是法院便以本院是非方便法院为由，拒绝行使管辖权，这样就能够避免平行诉讼的发生。

禁止诉讼令（anti-suitin-junction），是指在平行诉讼发生后，法院颁发禁令，禁止当事人在外国或本国法院进行诉讼，当事人如果不遵守此禁令，则可能构成藐视法庭。

　　1988年洛诺《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21条规定：

相同当事人间就同一诉因在不同缔约国法院起诉时，首先受理案件法院以外的其他法院应主动终止诉讼;

且首先受诉法院的管辖权一旦确立，其他缔约国法院应当拒绝行使管辖权。

　　此外，大陆法系国家以外国法院的判决是否可能在本国获得承认，作为限制本国法院的平行诉讼的条件，如果外国法院进行的平行诉讼能产生在本国可以承认的判决，则本国法院将终（中）止在本国的平行诉讼。

　　中国目前的国内立法对于国际民事诉讼中的平行诉讼问题没有明确规定，但1992年最高人民法院《关于适用<

中华人民共和国民事诉讼法>

若干问题的意见》涉及了这一问题。

《意见》第306条规定，中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。

判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案做出的判决、裁定的，不予准许;

但以方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。

《意见》第15条规定，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。

如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

这种对平行诉讼的做法似有商榷之余地。

　　不过，在中国与其他国家缔结的双边司法协助条约中，对平行诉讼问题的处理则更符合国际社会的普遍实践。

其一是多数条约或协定规定，只要有关案件正在被请求国法院审理，无论请求国法院和作出判决的法院谁先受理，被请求国法院均可拒绝承认与执行对方法院的判决;

其二是中国跟蒙古、意大利等国缔结的司法协助条约或协定的规定，被请求国法院并不能因为案件正在由其审理而当然地拒绝承认与执行外国法院