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4.2法人工作人员执行职务行为致害的替代责任
4.3雇员从事雇佣活动致害的替代责任
4.4定作人指示过错责任
第五节用户投诉与纠纷的应对和处理
5.1用户投诉与纠纷的应对
5.2证据的收集与鉴定的提出
5.3销售与售后服务中有关文件的送达
5.4处理纠纷的法定程序
前言
法律不是法官和律师的专利,不是象牙塔上的贡品,法律和我们每一个人的生活都是息息相通的,法律也与空气和水一样是我们须臾不可离开的。
卡车公司是一个中国境外企业,×
中国投资有限公司是一个中国境内的外资企业(×
卡车公司、×
中国投资有限公司以下简称“×
卡”),在“×
卡”中国境内销售和售后服务部门工作的每一位同仁,每天的每一件工作都是离不开法律的,比如说销售×
卡车就是一个货物买卖的法律问题,一个合同法范畴内的法律问题。
卡车的维护保养也好,保修索赔也罢,可以说小到卡车司机驾车在油站加油;
大到整车毁损的保险理赔,都是法律问题,都与法律有缘。
平时,我们只是自然地遵循着一种商业习惯去办事,并没有自觉地上升到法律的层面去认识问题,解决问题。
法律是社会中一种普遍性的规范,告诉人们可以做什么,不可以做什么;
告诉人们生活在这个和谐的社会中应当享有什么权利,承担什么义务;
告诉人们做了不可以做的事情需要承担什么样的法律责任。
不但我们的销售和售后服务人员需要了解法律熟习法律,作为一名社会公民同样需要了解法律熟习法律。
在“×
卡”,知道本部门本岗位法律的正当程序和操作要求,在自己的工作中按照法律的规范去做,这是对一名×
卡员工的要求,舍此不能做好本职工作。
在生活中,了解法律的一般规范,遵纪守法这也是一名普通公民的义务,而且在你的日常生活中同样可以运用这些法律常识来维护自身的合法权益。
我们进行这种法律培训的目的在于向大家介绍一些与我们的工作相关联的法律常识,使大家能够把工作中的规定、规程和规范与法律联系起来,理性地、法律化的处理所遇到的各种问题,公平公正地处理好各项事务,切实维护“×
卡”公司的合法权益,以减少和避免由于我们对法律概念的缺失而导致的工作失误,使“×
卡”蒙受不应有的损失。
在法律面前,“×
卡”的合法权益与用户的合法权益是一个统一的整体,都是不可侵犯的,而这个统一就是统一在法律的旗帜下。
我们今天的培训对象是“×
卡”的销售与售后服务人员,涉及的法律规范主要是合同法、产品质量法、反不正当竞争法以及相关的程序法。
由于我们针对于中国境内×
卡车的销售和售后服务,我们介绍的法律是中国法。
因为“×
卡”在中国境内的一切经营活动是要遵守中国的法律的,是以中国法为根据的。
我们在编写这个讲义的时候,充分考虑到“×
卡”员工的接受能力,以通俗实用为宗旨,力求好读好懂,可用可靠,以案例和实际操作统筹全篇,适当照顾到法律自身的体系和理论,希望能够为诸位员工提供一个随手可以翻阅的工作指南。
由于我们的学识浅薄,谬误之处,敬请不吝赐教。
本讲义编写过程中得到×
中国投资公司的大力支持,提出课题,提供实例,审定文案;
同时也得到北京尚公律师事务所各位同仁的无私帮助,提供资料,评点指正,校对文稿,在此一并表示感谢。
编者2005.1.
据了解,“×
卡”销售与售后服务工作主要是×
卡车的营销以及销售后的售后保修与服务、“×
卡”运营车辆的保养与修理等等。
这些工作都是在中国境内进行的,可以涉及的中国法律主要是《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》等。
前面三个法律及其相配套的法律规范属于实体法,具体规定了在合同、产品质量以及商业竞争法律关系中人们所享有的法律权利和应当履行的法律义务,它告诉你的是应当做什么和不应当做什么。
后面两个法律及其相配套的法律规范属于程序法,程序法是规范有关法律程序的,它告诉人们用什么样的方法,什么样的步骤去实现你的权利。
大家非常关注的一个问题是在×
卡车销售中,用户常常提出一部《中华人民共和国消费者权益保护法》,那么,×
卡车的销售与维修中是否可以适用这一法律呢?
我们的回答是否定的。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定:
“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;
本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。
”第三条规定:
“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者服务,应当遵守本法,本法未作规定的,应当遵守其他有关法律、法规保护”。
这就是说,《中华人民共和国消费者权益保护法》是为中国消费者这一特殊群体制定的一项专门法律;
是以保护消费者为直接目的的基本法律;
是对商品交易关系中经济实力处于弱者地位的消费者给以特别保护,以弥补其他法律不足的特别法。
这些特别的保护主要体现在:
第一,消费者权益保护法只规定了消费者享有的权利和经营者为保证消费者权利得以实现的义务,而没有按照权利义务对等的一般法律原则去规定消费者的义务和经营者的权利;
第二,将以往的法律、法规未曾规定过的国家对消费者合法权益进行保护的职责做了新的详尽的规定,突出了国家机关和消费者组织的职责;
第三,加重了经营者侵害消费者权益的民事责任,例如有欺诈行为的经营者应当加倍赔偿消费者受到的损失等等。
所以消费者权益保护法只适用于生活消费领域,只适用于消费者,而并不适用于生产领域。
我们知道,×
卡车是生产领域中的商品和服务,而不是消费领域的商品和服务,“×
卡”面对的是生产领域中的用户,而不是消费领域的消费者。
所以,在×
卡车的销售与服务中不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。
当然,不适用消费者权益保护法,只是说我们不处于消费领域,不面对消费者;
并不等于“×
卡”不处于中国的生产领域,不面对中国的生产用户,“×
卡”接受中国法律的管辖,尊重和遵守中国的法律良好形象依然如故。
下面对我们常用的中国法律做一个简要的介绍。
1.1《中华人民共和国合同法》
《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日由中国第九届全国人大第二次会议通过,并于同年10月1日起实施。
《中华人民共和国合同法》是规范中国市场交易的基本法律,是民商法的重要组成部分。
这部法律的制定和实施对于建立中国社会主义市场经济体制,规范市场交易行为,保护合同当事人的合法权益,具有十分重要的意义。
《中华人民共和国合同法》是一部统一的、完备的合同法。
它从中国的实际出发,充分借鉴了例如德、法、英、美等外国的合同法律制度,充分借鉴了例如《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等国际贸易惯例和有关国际公约的有益经验。
可以说《中华人民共和国合同法》的规定具有国际性和先进性,是与国际交易规则接轨的,有利于从法律上保障中国融入国际统一的大市场。
要了解合同法,首先要知道什么是合同。
关于合同的定义,说法很多,英国人说:
“合同就是可以依法执行的诺言”。
美国人说:
“合同是关于去做某种事情的具有约束力的协议”。
《中华人民共和国合同法》第二条规定,“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。
这里包含了以下三层含义,也称为合同的三个基本法律特征:
一、合同是为了设立、变更、终止民事权利义务关系这一目的而做出的法律行为,对各方当事人都具有法律约束力;
二、合同是双方或者多方当事人意思表示一致的法律行为,是各方当事人的“合意”;
三、合同是自然人、法人、其他组织等平等主体之间,即合同的当事人之间遵循自愿公平、诚实信用、遵守法律和社会公德的原则而产生的法律行为。
合同法主要调整自然人、法人、其他组织之间的经济贸易关系、债权债务关系,例如买卖、赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托等合同法律关系,而对于有关婚姻、收养,监护等身份关系的协议,适用其他法律规定。
我们到商场选中一套西装,掏钱买下来,我们和商场之间形成了一个即时清结的口头合同,作为我们的一方是购买方,在合同上的义务是支付价金,而享有的权利则是取得你选中的这套西装;
作为合同的另一方商场是出卖方,它的义务是交付符合质量要求、符合你选择的颜色、质的、款式的西装,而它的权利是收取价金。
除此以外,还有一些合同法上的附加责任,如产品的包装、送货,产品缺陷的更换、修理和退货等,商场都是应当承担起来的。
这种合同是口头的,口头合同的优点是简捷、方便,而缺点是发生争议无法证明。
所以,我们仍然要拿到商场开出的发票,以证明双方口头合同的真实存在。
我们购买一辆轿车,就需要签署书面合同了,书面合同主要条款以买卖合同为例,包括:
1.买卖双方的名称或者姓名和住所;
2.标的物名称、规格、型号、生产厂商、产地、数量及价款;
3.质量要求;
4.包装方式;
5.交货的时间、地点、方式;
6.检验标准、时间、方法;
7.结算方式;
8.违约责任;
9.解决争议的方法;
10.其他条款(如国际货物买卖合同使用的文字及其效力、质量保证期等)。
一般商家都制定有格式合同,方便交易中使用。
使用时我们必须注意不要让加盖了公章的空白合同流失,一但流失,他人填写后主张合同权利,会使我们遭受到经济损失。
结合签约实践,签订书面合同的时候应当注意这样一些问题:
1.签约对象的主体资格
当前,中国经营单位性质种类繁杂,履行合同的能力参差不齐。
在市场交易中利用合同欺诈,损害国家、集体和第三人利益的情况较为突出。
减少交易风险,防范合同欺诈行为显得十分重要。
签订合同时,着重考察交易对方的主体资格、履行合同的能力、商业信用状况等等都是必不可少的。
在请求对方提供营业执照、法定代表人身份证明书和企业参加年检的证明资料的同时,能够多方做一些调查就更好了。
此外,如果是代理人签约,一定要求签约的代理人出具身份证明和授权委托书,并将这类资料随合同文本一并存档。
一定不要和没有授权委托书的代理人签订任何合同。
2.合同条款的对等性
合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务,合同条款的对等性是体现这一公平原则的重要方面。
也就是说,合同为双方当事人设置的权利义务要均衡,往往提供合同文本的一方,在合同中对自身权益的保护要多一些,而对对方的要求就刻薄的多,这是需要我们调整的。
在合同谈判中,商业利益的追求会使我们承诺一些不利条款,这是利益、风险与谈判技巧的平衡。
但是,无论如何不要去签那些义务多、权利少、责任重这类一边倒的合同。
3.合同条款的明确性
合同是双方当事人的交易准则,其根本要求是准确实用,合同的用词用语一定要简单明确,不能发生歧义,也不能让人感到约定不明,合同条款之间不能出现矛盾,言词的表达要做到当事人无需再进一步协商的程度,力戒毫无意义的空话。
记得一份合同中双方约定“本蓄热电锅炉使用低谷电,保证室内温度18°
C”。
而锅炉安装后保持室内温度却需要使用高峰电补热,由于只能使用低谷电,不可使用高峰电的原意表述不清,这一约定被判定为约定不明。
再如,某甲拖欠某乙人民币三万元,一次某甲还了二万元,并在原来的借据上注明:
“还欠款二万元整”。
在法庭上,某乙将这句话解释为“尚欠二万元”要求某甲清偿;
而某甲解释为“己经归还二万元”,因此只能偿还一万元。
法庭认定针对这一文字歧义,由被告负举证责任,而被告却将原告出具的二万元收条丢失,不能证明自己的主张,最终败诉。
4.无效的合同
无效合同是指不具有法律效力的合同,这种合同自始就没有法律约束力。
有下列情形之一,可以导致合同无效:
①一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益;
②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
③以合法形式掩盖非法目的;
④损害社会公共利益;
⑤违反法律、行政法规的强制性规定。
此外,如果合同中约定在①造成对方人身伤害的;
②因故意或者重大过失造成对方财产损失的时候免除自己一方的法律责任,这样的免责条款无效。
当然,我们谁也不会去签订买卖军火、毒品这样的无效合同,但是,为了规避某些法律规定,倒有可能去签订一些以“合法形式掩盖非法目的”的合同。
例如为了融资借贷去签订存款、证券回购甚至房产回购的合同;
为了免责,在劳务、雇佣合同中订立“工伤概不负责”的条款等等。
这样的合同或者合同条款会被认定为无效,而自始失去法律效力。
合同被确认无效以后,当事人因该合同取得的财产,应当返还给对方。
因一方当事人的过错造成合同无效,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任,各自承担相应的责任是指各自承担由于各自的过错所造成的责任,并不是各自承担各自的损失。
我们接触到这样一个案例:
上海某房产开发商在其房产成倍升值的情况下,以该预售房产未取得预售许可证为由主张预售合同无效,欲毁约另行将其房产出售。
首先,从预售房屋合同层面分析,本案预售合同因“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同”,因“违反法律、行政法规的强制性规定”应当认定无效,无效的过错当然在于开发商。
“买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”,为此,开发商应当赔偿业主因该合同无效所遭受到的损失,也就是说应当赔偿业主此时在此地段购买相同住房而多付出的金钱,这样,业主的合法权益便可以得到充分保障了。
其次,再从开发商恶意毁约追逐高额利润的角度分析,本案又是一个以“合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为,业主应当主张开发商这一行为无效,从而使原房屋预售合同中业主的利益得到相应维护。
除无效合同之外还有一类可撤销或者可变更的合同,法律规定,有下列情况的时候,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同:
一、因重大误解订立的合同。
重大误解,是指订立合同时由于主客观原因导致当事人对合同内容产生误解,其后果会给误解人带来极大的利益损失。
这种误解可以出自对合同性质、对方当事人、标的物、标的品质等的误解。
最典型的是古玩行中将赝品当作真品买进。
二、在订立合同时显失公平的。
显失公平,是指合同双方当事人的权利义务的明显不对等,原因可能有外力的强迫、或者欺骗,也可以由重大误解或乘人之危引起。
最典型的莫过于在救灾中索要巨额报酬。
可变更或者可撤销的合同,自合同成立时起超过一年当事人才请求变更或者可撤销的,人民法院不予保护。
5.定金与“订金”的区别
双方当事人可以为合同的履行设立担保,在合同不能履行的时候,使用担保实施补救,以减轻交易风险。
担保的方式有:
保证、抵押、质押、留置、定金等。
在买卖合同中多采用保证、抵押、定金的担保方式;
在车辆修理这类承揽合同中多采用留置的担保方式。
当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定债务的,无权要求返还定金;
收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金,这就是定金担保。
在实践中不少人误将定金写成“订金”,而“订金”在法律上被认定为预付款,不具有担保的效力,一定不要写错,失之毫厘,谬之千里。
6.债权、债务的转让
债权转让是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的行为。
债权人转让权利时,应当通知债务人。
未经通知,该转让行为对债务人不发生效力。
债务转让是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为。
债务人转让债务,应当经债权人同意。
未经同意,该转让行为不成立。
此外,租赁合同的转租;
工程承包合同的转包或分包都必须经出租方或总承包商同意,否则转租、转包或发包行为无效。
例如某公司不能清偿债务,就将自己承租的厂房转租于债权人冲抵债务,而这一转租并未经出租方同意,所以是不成立的。
7.争议解决方法要写清楚,仲裁机构名称要写具体
合同争议解决条款要求我们在诉讼和仲裁两种争议解决方式中选择其一,不能同时约定为仲裁或者诉讼,这样会被判定为仲裁约定不明,最终排斥仲裁,只好去人民法院诉讼。
仲裁条款中,大多数合同也只是笼统的写成一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地仲裁机构解决,只约定仲裁地点而没有约定仲裁机构,这样的约定不具有法律效力。
当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时,应当选定仲裁委员会,所以必须写明具体的仲裁机构名称,如北京中国国际经济贸易仲裁委员会、北京市仲裁委员会等。
8.签字盖章应同时具备
当事人采取书面形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
签字、盖章对合同都具有重要意义,企业之间签合同时,往往是由各自的代理人(经办人)完成的,在这种情况下,应当有经办人的签字和单位的印章,可以避免一些不必要的纠纷。
例如有的单位以合同未加盖本单位公章为由,否认经办人签名的效力;
有的则以单位印章丢失、被盗等理由摆脱合同责任。
所以,订立合同时经办人签名和单位印章同时具备较为完善。
销售×
卡车必然会签订买卖合同,这是不言而欲的。
我们在接受×
卡用户保修、保养、修理请求,提供相应服务时也要与用户签订书面的保修、保养、修理合同,这种合同可能为一些人所忽视。
一般这种合同是以修理厂保修、保养、修理工时单形式出现的,不要贪图省事而舍弃。
其中相应的合同条款应当设计齐全,否则会引起争议。
有位同志询问:
“用户说×
卡水泥罐车汽缸的修理时间过长,要求赔偿每天三千元的停运损失,到底该不该赔?
”回答这个问题应当搞清楚的事实,一是双方在修理合同中所约定的修理时间有多长,是三天,还是三十天,是否超过了这一约定?
超过约定的应当承担违约责任;
二是双方约定的违约责任是什么,是每天支付一定数量的违约金,还是赔偿用户因此而遭受的损失?
如果在修理合同中有了这些明确的约定,按照约定办事就行了。
如果没有签订书面的修理合同,那么有没有可以证明的口头的约定,如果仍然没有,事情就复杂多了。
首先,双方是否可以协议补充,不能达成补充协议的是否可以按照交易习惯确定,比如通常情况下,这种修理工作需要多少工时,由于厂家原因超过时限,如何给予用户补偿。
如果仍然不能解决争议,就需要第三方主持调解,或者进行仲裁,甚至诉讼了。
判定这一问题的原则和裁判思路大体是:
由厂家证明“必要的修理时间”,以确定是否超过修理期限,然后,确定厂家是否有过错,也就是说超时是不是由于厂家自身的故意与过失造成的;
而由用户证明“实际遭受的损失”,以确定是否给用户造成了不应有的损失和造成了多大损失,最后,综合分析决定是否赔偿以及赔偿多少。
大家了解了这一思路,可以大体判断自身应承担责任的大小,以在这一谈判中撑握主动。
[发布时间:
2006-12-26][浏览次数:
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