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4,17---19世纪资产阶级的三大法学流派。
从17世纪资产阶级革命开始,到19世纪西方进入帝国主义时期,西方出现了著名的三大法学流派,它们是;
第一,古典自然法学派。
它是资产阶级革命初期所产生的一个法学流派,他的产生对推翻封建统治,建立资产阶级政权,发展社会生产力起到了积极的历史作用。
古典自然法学的主要观点认为,法是人类理性和正义的体现,使除恶行善的工具。
其代表人物主要是格劳秀斯,霍布斯,洛克,孟德斯鸠,卢梭,杰佛逊,汉密尔顿等人。
第二,分析法学派。
它是在资产阶级掌握政权之后出现的一个法学流派。
它适应了资产阶级巩固其统治的需要。
他的主要观点认为,法是强者对弱者的命令。
因而得出了恶法亦法论的观点。
其主要代表人物是奥斯丁,边沁等人。
第三,历史法学派。
它是在资本主义制度由自由资本主义向帝国主义转变时期所出现的一个法学流派。
它适应了帝国主义对外扩张侵略的需要。
历史法学派的主要观点认为,法是民族精神的体现。
其主要代表人物是梅因,胡果,萨维尼等人。
5,帝国主义时期。
这主要是指从帝国主义出现到1946年二战结束。
这一时期西方也出现了一些新的法学流派。
这主要包括;
第一,社会学法学派。
它是目前世界上影响最大,流传最广的一个法学流派。
社会学法学派的主要观点认为,法是社会控制的工具。
它是以最小的社会牺牲来满足人们最大的社会需求。
其主要代表人物是庞德,狄骥。
第二,现实主义法学派。
它是在美国影响较大的一个法学流派,甚至被人们认为是美国官方法学流派。
他的主要观点认为法是用不变的规则去衡量人们可变的行为,法学应当去研究人们的行为,特别是研究法官的行为。
其主要代表人物是美国人弗兰克。
第三,规范法学派。
这一学派主张法学应当注重对法律规范的研究。
其主要代表人是美籍奥地利人凯尔森。
6,二战后现代西方法学的发展。
1946年二战结束后,西方国家对二战的历史都进行了反思,在反思中导致西方国家法制及法学出现了重大的变化。
法学的变化主要表现为;
第一,自然法学得到进一步复兴。
,出现了新自然法学派。
主要代表人物是美国人富勒,罗尔斯等人。
第二,分析法学重整旗鼓,出现了新分析法学派。
代表人物是英国人哈特。
第三,出现了大量的新的法学流派。
第四,各法学流派的观点又相互靠拢的倾向。
三,中国法学的历史发展
中国古代是否存在法学,国内外学者对此有较大的争议。
这主要是因为在我国古代社会中,法学与政治学是混杂在一起的,但这并不等于说中国古代社会中就不存在法学。
中国法学到建国前大致经历了以下几个时期;
1,奴隶制社会时期。
这一时期奴隶制法律思想的中心就是天命,天罚思想。
2,春秋战国时期。
这一时期我国法学出现了百家争鸣。
3,秦汉时期。
这一时期形成了中国以儒家学说为正统的封建法律指导思想。
4,宋元明时期。
这一时期朱程理学对儒家思想进行了改造。
5,明末清初时期。
这一时期我国出现了启蒙法律思想。
6,清末民国初年。
这是我国法学又一次百家争鸣时期。
第三节马克思主义法学的出现带来了法学领域的一场革命
一,马克思主义法学的产生及对法学的贡献
马克思主义法学的出现以1848年《共产党宣言》的发表为标志,马克思恩格斯对法学的贡献体现在;
1,它摆正了法与经济的相互关系。
2,它阐明了法的阶级本质及法的特征,作用和目的。
3,它科学地揭示了法的历史发展规律。
4,批判了当时历史条件下的各种剥削阶级的法学观点。
5,论证了当时的各主要部门法。
二,列宁对马克思主义法学的历史发展
1,进一步论证了法的本质,特征及作用等一系列法律问题。
2,科学的论证了法与国家之间的相互关系。
3,论证了在社会主义条件下加强法制的必要性。
4,对帝国主义时期的资本主义法的本质进行了科学地分析。
三,马克思主义法学与剥削阶级法学的区别
1,过去的剥削阶级法学大都以唯心主义或形而上学为理论基础,而马克思主义法学则以科学的唯物史观为理论基础,科学论证了法的基本理论问题。
这是马克思主义法学与剥削阶级法学区别的关键所在。
2,过去的剥削阶级法学大都抹煞或混淆了法的阶级本质,甚至认为法是超阶级的全民意志的体现,而马克思主义法学则认为,法是阶级意志的体现,是统治阶级实行阶级专政的工具。
3,过去的剥削阶级法学大都认为法是超历史的,是从来就有并永恒存在的,而马克思主义法学则认为,法是一个历史的概念,它不是从来就有的,也不是永恒长存的,它是阶级社会中特有的一种社会规范,他伴随则私有制,阶级和国家的产生而产生,并将伴随着阶级,国家的消亡而消亡。
第四节建设具有中国特色的马克思主义法学
一,新中国法学的历史发展
新中国成立后,我国法学经过了两次摧毁两次重建的历史过程。
它大致经历了以下几个时期;
1,建国初期对国民党旧法制的摧毁及新中国法制的初建。
2,1956年至1966年为新中国法学曲折发展时期。
3,文化大革命对新中国法制的再一次全面摧毁。
4,中共十一届三中全会后我国法制的恢复与重建。
5,进入新的历史时期我国法制面临的新的危机与变革。
二,中国共产党人对马克思主义法学的历史发展
1,以毛泽东同志为代表的中共第一代领导集体对马克思主义法学的发展
第一,提出了新中国法制建设分两步走的思想。
第二,提出了在社会主义义条件下发扬民主,健全法制的必要性。
第三,提出了在社会主义阶段正确处理两类不同性质矛盾的理论问题。
第四,在国际法领域,提出了和平共处五项基本原则及三个世界划分的理论,。
2,以邓小平同志为代表的第二代领导集体对马克思主义法学的发展
第一,明确提出了社会主义法制建设的十六字方针
第二,提出了党必须在宪法和法律范围内活动的基本原则。
第三,提出了一国两制的伟大构想,丰富了马克思主义的国家学说。
第四,提出了一手抓法制,一手抓建设,两手都要硬的思想。
第五,在国际法领域提出了国家不论大小都一律平等,各国的事情自己解决,国际的事情大家协商解决,反对任何形式的霸权主义和强权政治。
三,如何建设具有中国特色的马克思主义法学
1,必须坚持党在社会主义初级阶段的基本路线,坚持经济建设为中心,坚持四项基本原则。
2,坚持把马列主义的普遍真理与中国的具体国情相结合,深入研究我国现阶段的国情。
3,坚持百花齐放,百家争鸣的基本方针,创造宽松的学术研究环境。
4,坚持古为今用,洋为中用的基本方针,吸收和借鉴国外优秀的法学思想。
第四节法理学及法理学学科体系
一、法理学在法学体系中的地位
法理一词指法的道理或法的理论。
法理学作为法学的一个分支学科,属于理论法学的范畴,在法学体系中居于基础地位。
法理学可以为其他分支学科特别是部门法学提供一系列共同适用的概念、范畴、原理和原则,可以为法的制定和实施提供一套科学的理论,可以为一个国家的法治建设的全局性,战略性问题提供指导思想,可以为国家工作人员和广大公民树立正确的法治观念提供理论保障。
二,法理学的学习方法
法理学的学习方法主要有以下几种方法;
1,阶级分析法它是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中的各种法律现象的方法。
它是一种较传统的方法。
2,价值分析法。
他使用过认知和评价社会现象中的价值属性,从而揭示,批判或确证一定的社会价值或理想的方法。
3,实证分析法。
他的主要特点就是通过经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论的命题。
它包括;
⑴社会调查方法。
⑵历史考察的方法。
⑶比较的方法。
⑷逻辑分析的方法。
⑸语义分析的方法。
4,其他方法
第二章法的特征论
第一节法的特征的一般理论
一,法的词源和词义
据我国历史上第一部字书《说文解字》的考证,汉语中“法”的古体字是“灋”。
古代的“灋”有以下几重含义:
一是在中国古代“法”与“刑”通用,法即为刑。
二是体现了公平。
三是惩罚。
在我国古代“法”与“律”也往往通用。
古代,商鞅变法,改法为律。
古代汉语中与“法”同义的词有:
律、刑、礼、令等。
在欧洲大陆的几种主要民族语言中,法与法律通常用不同的词汇表达,如拉丁文的Jus和Lex,前者有法、正义、权利之义,后者仅指具体的规则、制定法,类似传统的“自然法”与“人定法”之分。
在中国,法与法律常常通用,只在需要表达法的效力等级时,“法律”一词才有特别的含义,即仅指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。
二,法的一般特征
1,法是人类社会中的一种行为规范
人类社会的行为规范可以分为两大类,一类是技术规范,它是调整人与自然的行为规范。
主要规定人们在利用自然,改造自然的过程中如何行为的规定。
另一类为社会规范,它是调整人与人之间的行为规范。
它规定了人们在相互交往的过程中应当如何行为。
法显然属于社会规范的范畴
法作为人类社会中的一种行为规范它具有规范性,概括性和可预测性。
2,法是人类社会中一种特殊的社会规范
法与其他社会规范相比其特殊性表现在;
第一,它是由国家制定或认可的,具有普遍的约束力。
第二,它是由国家强制力保证实施的,具有国家强制力。
第三,它是通过规定法律关系参加者在法律上的权利和义务关系来调整人们之间的相互关系的。
第四,它具有更明确的规范性。
第二节古代奴隶制和封建制法的特征
一,奴隶制法的特征
1,奴隶制法严格维护奴隶主阶级在政治和经济上的统治地位,特别是维护奴隶主阶级对奴隶的人身占有关系。
这是奴隶制法在维护私有制方面的典型特征。
2,奴隶制法具有极端的野蛮性和残酷性。
这是奴隶制法的典型特征。
这种野蛮性和残酷性具体表现为;
第一,死刑应用广泛,对最轻微的民事违法也适用死刑;
第二,执行死刑的方法异常野蛮和残忍;
第三。
刑罚手段残酷,广泛使用肉刑和肢体性;
第四,罪名不公开,为奴隶主阶级任意镇压奴隶的反抗提供了便利。
3,公开规定了自由民之间的不平等地位。
4,保留了大量原始社会习惯的残余。
二,封建制法的特征
1,封建制法严格维护封建地主阶级在政治和经济上的统治地位,特别是维护农民阶级对封建地主阶级的人身依附关系。
这是封建制法在维护私有制方面的典型特征。
2,封建制法是等级特权法,这是封建制法的典型特征。
它具体表现在;
第一,封建制法以确认皇权至上为首要原则。
皇帝不仅是一国最高的行政首脑,同时它也是最高的立法者和最高的司法裁判官,它集立法,司法,行政三权于一身,任何对皇权的藐视和反抗都被认为是最严重的犯罪,受到最严厉的法律制裁。
第二,封建制法在维护皇权至上的同时,对封建统治阶级内部成员也分别根据等级地位的不同,在政治,经济司法等各方面赋予了不同的特权。
第三,封建制法对封建等级特权的维护,还表现在用法律的形式对封建统治阶级内部成员的日常生活的各个方面都作了不同的规定。
3,封建制法具有野蛮性和残酷性,其野蛮性和残酷性与奴隶制法相比具有以下特点;
第一,罪名繁多。
第二,广为株连,一人犯罪株连九族。
第三,刑罚手段残酷,广为采用肉刑。
第四,刑讯逼供,坐堂办案。
第五,公开确认用武力解决纠纷的合法性。
三,中国封建制法与西欧封建制法的差异
1,中国封建制法以儒家思想为指导,形成了正统封建法律的指导思想;
而西欧封建制法则以神学为指导,几乎没有形成正统的封建法律指导思想。
2,两者的法律渊源不同。
中国封建制法一直以世俗法为法的表现形式,几乎没有受到宗教的影响;
而西欧封建制社会中宗教法一度占居了重要的地位。
3,中国封建制法在维护皇权至上的同时,对族权,父权也给于严厉的保护,形成了具有中国特色的家庭婚姻制度;
而西欧由于封建割据制的缘故,皇权受到一定程度的限制或压抑,婚姻家庭结构也比较松散。
4,中国封建制社会中由于在经济上实行重农抑商的政策,商业的发展受到限制和压抑,它阻碍了资本主义生产方式的产生和发展,因此,在中国封建制社会的末期没有出现资本主义法的萌芽;
而西欧由于商业和航海业的发展,直接促进了资本主义生产方式的产生和发展,在西欧封建制社会的末期出现了资本主义法的萌芽。
5,在中国封建制社会中,司法权附属于行政权,在地方没有专门的司法机构设置;
而西欧则出现了多种司法机构设置,形成了专门的诉讼制度和司法制度。
第三节资本主义法的特征
一,资本主义法维护资产阶级在政治和经济上的统治地位,特别是维护以雇佣劳动为基础的资本主义私有制。
这是资本主义法在维护私有制方面的典型特征。
二,契约自由原则,这是资本主义法的一个重要特征。
资产阶级契约自由原则主要包括政治契约自由和经济契约自由两个方面的内容。
二战后,资本主义契约自由原则出现了一些新的变化。
三,法律面前人人平等原则。
这是资本主义法的典型特征。
第一,这一原则的含义
资本主义法律面前人人平等原则主要包含了三层含义;
一是每个公民都平等的享有亲自或通过自己的代表参与国家管理的权利;
二是法律平等的保护每个公民的合法权利,对任何公民的违法犯罪行为都平等的予以追究并给于恰当的法律制裁。
三是每个公民都可以根据自己的才德享有担任国家官职的权利。
第二,对这一原则的评价
法律面前人人平等原则是资产阶级革命时期所提出的一项革命的口号,它对于动员人民群众推翻封建专制统治,建立资本主义政权起到了积极的历史进步作用。
它用人权替代了封建的神权,用平等替代了封建的等级特权,用自由替代了封建的人身依附,它解放了社会生产力,推动了社会生产力的发展。
无产阶级可以利用这一原则去实现无产阶级的历史使命。
第三,这一原则在资本主义条件下不可能得到彻底的实现
首先是由于资本主义经济的不平等性,确定了无产阶级与资产阶级在法律上不可能实现真正的平等。
其次,由于资本主义法体现的是少数资产阶级的利益和意志,对于广大劳动人民来说是专政的工具,且资本主义法在立法上不可能讲平等。
再次,资本主义法在内容和形式上仍存在许多不平等的规定。
最后,资本主义法在适用上比其法律规定更不平等。
四,法制原则
第一,多党制原则。
第二,议会民主制。
]
第三,普选制。
第四节法系
一,法系的概念及分类
法系是西方法学家根据法的内容和法的外部表现形式的不同对世界各国法的历史传统的一种分类。
它通常把具有某种特点的某国法律以及模仿这一法律传统而形成的其他国家的法律称为一个法系。
西方国家通常把世界各国的法律分为五大法系。
它分别是;
伊斯兰法系(也称阿拉伯法系),印度法系,中华法系,普通法系和大陆法系。
二,两大法系的形成及主要影响范围
第一,普通法系
普通法系亦称英美法系,判例法系,海洋法系。
它是指英国从中世纪到资本主义时期法的历史传统。
它的影响范围主要是过去的英属殖民地国家。
第二,大陆法系
大陆法系亦称民法法系,法典法系,罗马法系。
它是指以古罗马法为基础,以1804年法国民法典为代表的资本主义法的历史传统。
他的影响范围是过去法属,荷属,西班牙属,葡萄牙属殖民地国家。
旧中国国民党法也属于大陆法系的范畴。
三,两大法系的比较
⑴,两者的法律渊源不同。
大陆法系国家以制定法为法的渊源,判例一般不具有法律效力;
英美法系国家中判例是重要的法的渊源。
⑵,两者适用法的原则及后果不同。
大陆法系法官在审理案件是以严格的依法办事为原则;
英美法系国家法官在审理案件时则遵循维持前例原则。
⑶,两者法的表现形式不同。
大陆法系国家注重法典的形式;
英美法系国家法律一般采取单性法律的形式,不注重法典形式。
⑷两者的诉讼方式不同。
大陆法系国家在审判中采取以法官为中心的职能主义原则,法官在审判中至时至终占据主导地位;
英美法系在诉讼中则采取控辩双方对抗制,法官仅充当中间调解人的角色。
⑸,两大法系在法的分类,法的专业术语,法律的名称,立法技术等各方面也存在着较大的差异。
二战结束后,近些年来两大法系有相互靠拢的倾向,但是,由于两大法系的历史传统的差异,它们之间的一些差异仍会继续存在下去。
本章思考题;
1,简述法的基本特征。
2,奴隶制法的野蛮性和残酷性表现何在?
3,为什么说封建制法是等级特权法?
4,试述资本主义法的特征。
5,试述中国封建制法与西欧封建制法的差异。
6,试述两大法系的差异
第三章法的本体论
第一节法的本质
一,法的本质概说
法这种社会现象出现之后,人们对它的本质提出了不同的见解。
依照马克思主义法学的观点,法是在经济上占统治地位的统治阶级意志的体现,是统治阶级实行阶级专政的工具。
对马克思主义法学的这种观点,我们可以做以下理解;
1,法是统治阶级意志的体现
这是因为只有在经济上占据统治地位的阶级才有可能把自己的意志上升为国家意志,获得全社会普遍遵守的效力。
2,法是统治阶级的国家意志
统治阶级意志可以以多种形式表现出来,而法所体现的不是统治阶级的一般意志,而是由统治阶级国家制定或认可的统治阶级的国家意志,它具有不可随意变更性。
3,法所体现的统治阶级的意志,是由统治阶级的物质生活条件所决定的。
二,当代我国社会主义法的本质
我国社会主义法是工人阶级领导的全体人民意志的体现,他是阶级性和社会性的统一,规范性和科学性的统一,阶级性和人民性的统一,阶级性和党性的统一,自愿性和强制性的统一。
三,关于法本质的争论
第二节法的要素
一,法的要素的概念
法的要素是法学中的一个极为重要的概念,他是指构成法的最基本元素。
法的要素一般有三部分构成,即法的规则,法的概念,法的原则。
二,法的规则
法的规则也被人称为法律规范,他是构成法的主干部分,是指由国家制定或认可的,体现统治阶级意志的,由国家强制力保证实施的,具体规定人们之间权利义务及其法律后果的行为规则。
1,法的规则的逻辑构成
对法律规范的逻辑结构,我国法学界有两分法和三分法。
两分法把法律规则的逻辑结构分为行为模式和法律后果两个部分。
三分法是我国法学界的传统分法,它将法律规则分为适用条件,行为模式和法律后果三个部分。
2,法律规则的分类
第一,强制性规则与任意性规则。
强制性规则是规定人们必须作出一定的行为或不作出一定的行为的法律规则。
任意性规则是指允许法律关系的主体在法律范围内自行决定或双方商定的法律规则。
第二,授权性规则与义务性规则。
授权性规则是指规定法律关系的主体有权作出一定的行为或不作出一定行为的规则。
义务性规则是指规定人们必须履行某种法律责任的规则。
第三,调整性规则与构成性规则。
调整性规则是指其功能在于控制人们的行为,使之符合该规则所确定的行为模式的法律规则。
构成性规则一般具有开创性,他不存在该规则所规定的行为模式。
第四,确定性规则,委任性规则与准用性规则。
确定性规则是指它的内容明确,结构完整,可以直接适用的法律规则。
委任性规则是指没有直接规定行为规则的行为模式。
而委托某一专门机关加以规定的法律规则。
准用性规则是指需要援用其它明文规定的规则才能适用的法律规则。
3,法律规则的特点
法律规则它具有微观指导性,可操作性和可预测性的特点。
三,法律原则
法律原则是指决定法的内容和性质的法的基本出发点及指导思想。
法律原则与法律规则相比,两者指导思想的区别表现为;
1,在对事及对人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄。
即法律原则具有更大的宏观指导性。
2,在变化的速率方面,法律原则具有较强的稳定性,法律规则的改变要容易得多。
3,在是否适用的确定性上,法律原则较为模糊,法律规则则较为明确。
法律原则的分类。
1,按原则产生的基础不同,将原则可分为政策性原则与公理性原则。
2,按原则的覆盖面不同,可将原则分为基本法律原则与具体法律原则。
3,按法律原则的内容不同,可将法律原则分为实体性法律原则与程序性法律原则。
四,法律概念
法的概念是对各种法律事实的概括,抽象出他们的共同特征而形成的权威性的范畴。
法的概念的意义在于;
第一,它有利于对法律基本精神和内容的理解。
第二,有利于对法律规则与法律原则的适用。
第三,有利于对法学理论的研究。
第四,它在法制建设中的作用更为重要。
法律的概念具有以下特点;
第一,它具有法律性;
第二,它具有鲜明性;
第三,它具有可操作性。
法律概念的要求。
第一,法律概念不是纯理论的概念,它必须与实践相联系。
第二,法律概念的表述既要准确又要精炼,便于人们学习和掌握。
第三,法律概念的文字不宜过长,也不要以词害意,而要恰到好处。
第三节法的历史类型
一,法历史类型的概念及分类
法的历史类型是马克思主义法学对世界各国法律所作的一种历史的划分方法。
他通常把人类历史上曾存在过的及现存的世界各国的法律,依照法建立的经济基础和体现的阶级本质的不同所作的划分。
既具有相同经济基础,体现相同阶级本质的法律为同一历史类型法。
依照这种划分方法,人们把人类历史上曾存在的及现存的世界各国法律划分为剥削阶级类型法和社会主义类型法这两大类。
具体来说人类历史上曾经历了奴隶制,封建制,资本主义和社会主义四种历史形态法。
二,法历史类型的更替
法经历了从无到有,从低级向高级的进化过程,在法历史类型更替的过程中,社会基本矛盾的运动是法历史类型更替的主要原因。
而阶级矛盾和阶级斗争是法历史类型更替的直接动力。
第四节法的渊源及法的分类
一,法的渊源
1,法的渊源的概念
法的渊源是指法的效力来源。
即法由何种国家机关所制定,以何种形式表现出来,具有何种法律效力。
2,我国法的主要渊源
我国现阶段法的渊源主要表现为;
宪法,法律,行政法规,地方性法规及部门规章,民族自治地方自治条例及单行法规,特别行政区域法,国际条约。
3,法的其他渊源形式
习惯,宗教教规,判例,政策等。
二,法的分类
1,国内法及国际法。
这是按照法的创制与适用的主体的不同对法的分类。
2,成文法与不成文法(习惯法)。
这是依照法的文字表达形式的不同对法的分类。
3,实体法与程序法。
这是按照法律规定的内容的不同对法所作的分类。
4,一般法与特别法。
这是依照法律的效力范围的不同对法的分类。
5,根本法于普通法。
这是依照法律的效力,内容和制定程序的不同对法的分类。
6,公法与私法。
这是古罗马法学家乌尔比安对法的分
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