信息网络传播权中向公众提供的内涵Word格式文档下载.docx
- 文档编号:19230217
- 上传时间:2023-01-04
- 格式:DOCX
- 页数:12
- 大小:31.64KB
信息网络传播权中向公众提供的内涵Word格式文档下载.docx
《信息网络传播权中向公众提供的内涵Word格式文档下载.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《信息网络传播权中向公众提供的内涵Word格式文档下载.docx(12页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
不过,用户感知标准与商标侵权判定的混淆标准如出一辙,都以用户或消费者对于作品或商标来源的误认为准,这就意味着采用该标准就等于把著作权侵权当成了商标权侵权。
因此,为了避免出现这样的谬误,寻求其他更符合著作权本质的信息网络传播权侵权判断标准就如雨后春笋。
法律标准是寻求著作权本质的重大探索。
该标准认为,我国信息网络传播权条款与WCT第8条一致,将WCT第8条的提供行为理解为《基础提案》解释的初始提供,与我国著作权法对于信息网络传播权的界定相一致;
但“条约正式文本之外的只言片语”,对于我们界定国内法有关规定并不一定是最权威的解释。
该观点进一步指出,我国《著作权法》还从侵权责任承担角度规定未经著作权人许可“通过信息网络向公众传播其作品”应承担民事责任,但未使用“向公众提供”的表述方式,由此可以理解为“通过信息网络向公众传播”的范围比“向公众提供”的范围更宽。
因此,信息网络传播行为应当从广义上解释为通过信息网络传播的行为,而不限于将作品上传或者置于服务器的提供行为,还包括了提供缓存、搜索链接等服务的行为;
通常而言,前者为直接侵权行为,后者为间接侵权行为。
在司法实践中可根据价值判断将某些提供信息网络服务的行为归为作品提供行为、加重行为人的责任以达到政策引导的效果,前提是该行为对著作权的损害程度达到直接和严重的损害程度。
因此,法律标准的逻辑可以归纳为:
向公众提供行为=初始提供+“某些”信息网络服务提供行为。
应当指出的是,法律标准为《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(《2012司法解释》)所采纳。
其中,该解释第5条规定,“提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的”,构成提供行为,因而衍生出侧重行为结果的“实质替代标准”。
实质呈现标准认为,信息网络传播权条款并没有明确要求信息网络传播行为一定就是直接向服务器上传作品的初始行为,“WCT似乎也不妨碍成员国向著作权人提供更强的保护”。
因而,该标准从立法论的角度主张,信息网络传播权条款所规制的信息网络传播行为,还可以包括后续的作品展示行为,即“以自己的名义向公众展示作品的传播行为”,所谓的“展示”指的是“通过自己控制的用户界面实质呈现他人作品”。
由此,不同于侧重行为结果的实质替代标准,实质呈现标准强调行为人的公开展示行为,进而可以将其概括为:
向公众提供=初始提供+作品展示行为。
后续提供标准是在法律标准的基础之上提出的,同样从解释论的角度出发,但强调只要行为直接侵害著作权人对其作品通过信息网络传播的控制权,不论是初始提供,还是后续提供,都属于信息网络传播权直接侵权。
由此,后续提供标准比法律标准更进一步,从强调行为结果上的实质替代性转变为强调行为本身侵害信息网络传播权的专有控制权。
后续提供标准的逻辑为:
向公众提供=初始提供+后续提供。
提供标准也是在法律标准之上提出,也认可《基础提案》初始提供的限定,但提出两点批判:
一是现有法律标准可能会涉及额外的价值判断而不再是一种“纯粹的行为判断标准”;
二是初始提供仅是“与网络服务提供者提供服务器空间、通讯链接、信号运输与路由等设备或服务相对应,而非与作品的再提供或再传播行为相对应”,因而初始提供本身也可以包括后续的作品提供行为。
为此,提供标准主张“向公众提供”的判断标准是纯粹的行为判断标准,即“考察行为人是否在互联网空间实施了作品提供行为。
至于如何考察行为人是否实施了作品提供行为,仍需从上述提供行为的第二个要素即‘作品处于可为公众所获得的状态’介入……即如果网络用户能够感知作品,就认为作品处于可为公众所获得的状态,从而推知行为人实施了作品提供行为。
”由此,提供标准的逻辑为:
向公众提供=与提供服务器空间、通讯链接、信号运输与路由等设备或服务相对应的初始提供=行为让用户感知到作品。
概括而言,我国专家在讨论“向公众提供”内涵时,不约而同地追源到产生WCT正式文本的《基础提案》,并选择《基础提案》第10.10目对于“向公众提供”的限定性解释——向公众提供作品的初始行为——为基点,或坚持该限定,如服务器标准;
或突破这个限制,从解释论甚至立法论的高度,提出初始提供之外的其他向公众提供行为。
然而,这些观点都未深究《基础提案》提出“初始提供”限定的真正目的,一旦这个目的与“向公众提供权”的规制范围本身并没有决定性关系,那么,这个限定从一开始就误导了我们。
再者,如果《基础提案》本身已经明确了初始提供之外的行为也可以构成“向公众提供”,那么我们很多的争议就可以避免。
为此,本文回归《基础提案》相关条文及其立法解释,尝试还原WCT第8条向公众提供权原本的规制范畴及其行为构成要件,以此减少我们关于信息网络传播权条款中“向公众提供”的分歧。
二、从《基础提案》到WCT:
初始提供已丧失限定意义
众所周知,为解决交互式传输的规制问题,美国提议用发行权,欧盟及其成员国提议用向公众传播权。
《基础提案》第10条选用了欧盟方案,并几乎一字不差地成为了WCT正式文本的第8条。
只是在执行上采用伞式解决方案,允许成员国自行选择相应的专有权执行第8条的规定。
因而,对于WCT第8条的而言,《基础提案》对草案第10条的解释就成了立法解释。
然而,在互联网时代序幕刚刚拉开的时候,作为世界头号大国,美国有关发行权解决交互式传输问题的提案居然会没有反映在《基础提案》中?
其实,为了迎合美国的主张,《基础提案》第3条规定,“当文学艺术作品通过有线或无线的方式向公众提供,使公众中的成员可以在其选定的地点和时间获得时,作品的这些复制品就可以被获得,缔约方应当根据《伯尔尼公约》第3条第3款的规定,将该作品视为已出版作品。
” 不过,为什么发行权方案与《伯尔尼公约》的“已出版作品”会相关联?
这就得回到交互式传输的特点、美国发行权的规定和《伯尔尼公约》。
首先,按照作品交互式传输的特点,将数字化的作品复制品向他人传输,传输的结果是他人计算机上产生了新的作品复制品,而传输者电脑中的复制品并没有消失。
因此,如果传输者向公众传输,那么世界各国能连接到传输者的公众都会获得作品的新的复制品,也因此,作品就有可能同时在多国出现。
其次,美国《版权法》规定的发行权,控制的行为是“以销售或者其他转让所有权的方式,或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行作品的复制品或录音制品”。
美国政府1995年提议采用该权利解决交互式传输带来的作品保护问题,认为发行权所控制的发行并没有以作品有形载体的发行为限。
再者,《伯尔尼公约》本身并没有单独规定发行权,也没有单独规定发表权,而是通过“已出版作品”来解决作品公之于世的法律效果——作品保护期的起算、在多个国家同时发行时保护期的确定等。
因此,《伯尔尼公约》有关“已出版作品”的界定就至关重要。
该条约第3条第3款规定,“‘已出版作品’一词指得到作者同意后出版的作品,而不论其复制件的制作方式如何,只要从这部作品的性质来看,复制件的发行方式能满足公众的合理需要。
……文学或艺术作品的有线传播或广播……不构成出版。
” 很显然,基于有线或无线传播技术进行交互式提供的作品并不符合《伯尔尼公约》现有“已出版作品”的规定。
但考虑到交互式传输已经越来越成为作品向公众提供的方式,这种新型的电子出版(electronicpublishing)开始替代传统的作品出版方式。
对于公众而言,这些新型的出版在功能上与传统的出版没有任何差别:
作品变得可以获得。
如此,有必要在法律上明确这些新型的作品出版方式获得了与传统出版方式一样的法律地位。
《基础提案》第3条就此应运而生。
不过,紧接着问题又来了,作品交互式传输导致作品在多国同时出版,按照《伯尔尼公约》第5条的规定,作品的保护期以多国中“立法给予最短保护期”的国家来计算。
然而,这对于著作权人而言是极为不利的。
为此,《基础提案》选择了以交互式传输方式提供作品“源文件”(sourcedatafile)的所在国来确定作品保护期;
否则,很多国家就不愿意加入这个条约。
因此,《基础提案》第3.11~3.12目解释强调初始提供在创建并向公众提供作品“源”文件访问路径的重要性,同时也强调了提案第3条和第10条的关系:
3.11提案第3条第1句建议成员国应当将通过有线或无线的方式向公众提供的作品视为“已出版作品”,由此就可以合理地说作品的复制品是公之于众的。
特别地,第1句还要求这种方式向公众提供的作品能够让公众可以在选定的时间和地点获得。
第1句的措辞与提案有关向公众提供权的第10条紧密关联。
这就必然要求(Anaturalrequirement)《伯尔尼公约》第3条第3款规定的条件必须得到实现。
出版应当获得作者同意,而且在考虑作品可获取方式是否满足公众的合理需要时,必须考虑作品的属性。
3.12对作品采取了必要措施使其进入公众可获取状态时,提案第3条第2句旨在建议成员国应当将第1句规定的作品视为在本成员国的已出版作品。
其中,作品的出版地是创设作品源文件且提供该文件访问的所在国。
“必要措施”术语是为了强调这些步骤为作品进入公众可获取状态必不可少的条件(anabsoluteconditiosinequanon)。
仅仅是链接或者提供路由并不够充分。
如此一来,《基础提案》第10.10目对于“初始提供”的强调才能与第3.12目对创建并对外提供作品“源文件”所在国的强调解释对应上:
”很显然,《基础提案》第10.10目只强调了初始提供相较于提供通讯连接等行为而言是有意义,而且这个有意义是双重的,一是实现了作品源文件的首次对公众提供,二是可以确定这种向公众提供的作品构成“已出版作品”,并起算其保护期。
由此,初始提供就是创建并向公众提供交互式传输中的作品“源文件”的行为,也是决定该作品保护期的唯一因素。
对此,我们还可以从《关于WIPO主管的版权与相关权条约以及版权与相关权术语的指南(2004)》(《WIPO指南2004》)的解释得到佐证。
该指南在解释《伯尔尼公约》第7条第2款有关电影作品保护期起算时间时,特别强调了初始提供在计算作品保护期上无可替代的作用:
BC-7.12根据《伯尔尼公约》第7条第2款的上下文,重要的显然是作品向公众提供的初始行为(thefirstmakingavailabletothepublic)。
否则,一旦后续任何一次提供行为——包括发行复制品,或不经复制作品和发行复制品而通过公开表演、广播、有线方式向公众传播,甚至以WCT第8条规定的交互式提供等方式将作品向公众提供——均可视为50年保护期的新起点,显然不是当年外交会议通过这一款的初衷。
总而言之,草案第3条将初始提供所首次创建并向公众提供的作品源文件视为符合《伯尔尼公约》第3条第3款的“已出版作品”,并以作品源文件所在国起算作品的保护期,防止按照《伯尔尼公约》第5条、以同时出版的多国中规定最短保护期的国家来起算作品保护期,故《基础提案》在第3.12目解释中强调了初始提供是确定交互式传输作品构成已出版作品的唯一决定性因素。
由于同是处理交互式传输,《基础提案》对草案第10条(即WCT第8条)的第10.10目解释中只是强调了向公众提供行为中初始提供是“有意义的”,并未限定向公众提供行为仅为初始提供。
因此,在草案第3条未通过并成为WCT正式条文时,初始提供已经丧失作为唯一起算作品保护期决定因素的限定意义,在WCT第8条下则仅仅是向公众提供行为的一种。
相应地,“初始提供”也不适用于限定我国信息网络传播权条款中的“向公众提供”的内涵。
三、二次提供纳入“向公众提供”的依据
在解开“初始提供”之谜后,我们需要回归到《基础提案》及相关权威文件,分析向公众提供是否包括初始提供之外的其它向公众提供的行为。
(一)《基础提案》明确“向公众提供”包括二次提供 针对《基础提案》第10条(即WCT第8条)的立法结构和立法目的,时任WIPO助理总干事、负责起草《基础提案》的米哈依·
菲彻尔教授在其《版权法与因特网》一书中,仅仅介绍了23目解释中的第10.09~10.11目解释,忽略介绍第10.14目,而该目恰恰揭示了向公众提供权所控制“向公众提供”的广度:
10.14“向公众传播”术语指的是通过非发行作品有形复制品之外的任何方式或过程将作品向公众提供。
这就包括通过有线或无线的方式。
……在第10条和《伯尔尼公约》相关条款中的“传播”前面加上非限定性术语“任何”,就是要强调传播行为的广度。
“传播”暗示了向不在传播发出地的公众的传输。
作品的传播涉及一系列传输行为和临时存储,这些附带性存储是传输过程必然发生的。
在任何一个环节,一旦将所存储的作品向公众提供,这个行为本身(suchmakingavailable)就构成另一个须获得许可的传播行为。
对于该解释中初始提供之后发生的作品向公众提供的理解,我们还可以结合《基础提案》第10条的提议方欧盟在执行WCT第8条时的解释。
欧盟委员会1997年起草《信息社会版权指令》时,在提案第3条第1款中直接全盘照搬WCT第8条(我国仅采用后半句),并对其所能规制的行为进行了解释,内容上与《基础提案》的解释如出一辙:
“向公众传播”术语指的是通过非发行作品有形复制品之外的任何方式或过程将作品向公众提供。
……向公众传播行为会涉及一系列的传输行为以及复制,例如临时复制。
……如果在传输的任何节点或者传输的接收端,作品被传播给公众,包括在屏幕上公开展示(publicdisplay),这每一个向公众传播行为都需要获得新的许可。
结合这两个文件,我们可以确认向公众传播权规制的向公众提供行为不仅仅包括初始提供,还包括该行为之后作品传输过程中尤其是接收端的向公众提供行为。
本文将后者界定为“二次提供”。
相对于初始提供,二次提供处于初始提供发起作品源文件传输之后的传输过程中尤其是接收端,作品接收者以自己名义将作品向公众提供的行为。
按照《基础提案》的要求,二次提供行为需要获得版权人的单独许可,如果是以交互式传输方式进行二次提供的,纳入到向公众传播权的子权利向公众提供权(下文如无特别强调,都是指利用交互式传输技术进行的二次提供)。
而且,二次提供,区分于前文提及的《WIPO指南2004》BC-7.12解释所指出的、在初始提供之后发生的、不区分是否与初始提供同属于一次传输、也不区分向公众提供作品方式(如表演、广播、交互式传播)的后续提供行为。
二次提供解决的是初始提供之后的作品接收者是否可以以自己名义、无须获得许可直接向公众提供的问题,并不是解决版权人初始许可他人向公众提供之后是否还可以再次许可他人向公众提供的问题,后者是版权人选择独家许可或普通许可的问题。
目前,在我国有关信息网络传播权侵权认定的各种标准中,都首先肯定信息网络传播权能够规制初始提供,除服务器标准坚守初始提供限定之外,其他标准都在此基础之上提出了其他的向公众提供行为,进行了卓有成效的探讨,但遗憾的是忽略了《基础提案》第10.14目解释。
其中,法律标准提出通过信息网络“传播”涵盖范围大于向公众“提供”(初始提供)意义上的信息网络传播行为,继而允许对于信息网络传播行为中的某些行为,虽不属于初始提供,但实质替代初始提供者提供作品的行为定性为直接侵害信息网络传播权。
因而,法律标准虽然保障了信息网络传播权不限于规制初始提供,但并未明确和突出其还可以规制二次提供。
在法律标准之上提出的后续提供标准,同样并未科学界定后续提供行为,未能突出其规制的是初始提供之后同一传输中的接收者是否可以二次提供的问题。
实质呈现标准强调从立法论角度将加框链接设链者以自己名义呈现作品行为纳入到信息网络传播权所规制的行为,但从《基础提案》第10.14目来看,该标准并无需从立法论的高度来提出,也无须将二次提供限定在作品的呈现行为。
提供标准虽然强调了向公众提供系在互联网空间提供作品,但仍未能明确和突出二次提供的地位及其定性。
(二)二次提供的纳入符合传播权扩张规律:
新型消费者标准 有学者为了解释初始提供不是作品在互联网上首次公之于众的行为,专门提出了传播源理论,“构成传播行为的要件就是创造‘传播源’,使直线获得伸展的起点,仅对‘接收端’施加影响的行为并不是传播行为”。
不过,该理论值得商榷,一是《基础提案》第3.11目、第3.12目和第10.10目、第10.14目等解释已经明确,初始提供是首次创建并向公众提供作品源文件的行为,强调“源文件”就是为了强调这个行为对于以这种方式发行的作品而言是唯一决定其作品保护期的关键因素,并没有说初始提供就代表了向公众提供权所控制的所有向公众提供行为;
二是《基础提案》第10.14目将二次提供单独纳入到向公众提供权所规制的向公众提供行为,已经非常明确地肯定了对初始提供之后、作品传输过程尤其是接收端施加影响的行为也可构成传播行为;
三是从向公众传播权的发展历史来看,《伯尔尼公约》已经明确规定在接收端将所接收的作品以自己名义二次向公众传播的行为属于向公众传播权控制的行为。
在20世纪初,无线电传播技术得到迅速发展,引发了无线电台播放流行音乐等作品是否侵权的问题,这些争议最终促使法国在1928年《伯尔尼公约》罗马会议提出增加一条有关无线电广播的向公众传播权。
该提议最终获得通过,并规定于《伯尔尼公约》第11条之二,即作者享有许可通过无线电将其作品向公众传播的专有权,而且在术语上已经明确使用“向公众传播权”(rightofcommunicationtothepublic),从而区别于控制作品向现场公众传播的第11条“公开表演权”(rightofpublicperformance)。
此后,尤其是“第二次世界大战”,传播技术得到飞速发展,无线电波不仅可以传输声音还可以传输图像,更重要的是无线电波发射出去之后,在其接收端可以不需要录制而直接进行信号放大就可以从中转站转播出去、让无线电信号弱地区的公众也能接收到信号;
也可以为了时间转换而把接收到的无线电波信号录制后再进行有线传播、让不同时区的人在当地同一时段(如都是早晨八点)可以接收到信号;
更可以在扩音器接收时向聚集在一个较大场所的公众收听到广播。
质言之,无线电传输时代的这些二次提供是否需要事前获得许可?
对此,在1948年布鲁塞尔会议上,法国再次主动提出要修订《伯尔尼公约》第11条之二的向公众传播权。
法国代表主张在初始许可广播后发生的二次提供——不论是原被许可的广播机构还是另外一家广播机构在初始许可的接收端进行的转播或有线传播,抑或是通过扩音器广播——都要获得单独许可。
根据当时的会议记录,法国这种主张被记载为“新型消费者标准”(anewaudiencetest)。
很显然,这样的主张非常符合著作权人的利益,能够满足其对作品传播的控制。
不过,摩洛哥等领土相对不大的国家并不愿意全盘接受法国的主张,因为这些国家只需一个广播机构就可实现信号覆盖全国,转播和有线传播也通常是由同一个广播机构实施,如果转播还需要再次获得许可,就要付出更大的成本。
经过稍微的调整,法国的提议基本得到接受,《伯尔尼公约》第11条之二第1款进行了三项修订:
①将第i目原来的无线电广播修订为可以囊括电视广播;
②增加第ii目,规定原广播机构之外另一机构的有线传播和无线转播;
③增加第iii目,规定扩音器或类似设备的公开传播。
关于该标准翻译为“新型消费者标准”而不翻译为“新公众标准”,以及对法国提议调整的理由,还需回到当时布鲁塞尔大会的讨论。
根据参与会议的美国版权局副局长亚瑟·
费舍尔在《1948年〈伯尔尼公约〉修订》的转述,当时主持该议题的瑞士代表团团长普利尼奥·
博拉博士对会议进行了下列总结:
通过授予作者第11条之二第1款第ii目权利,布鲁塞尔会议已经就此问题提供了在当时看起来最为满意的解决方案。
会议甚至还希望考虑将作品信号发射给“anewaudience”的方案:
不论是通过以太进行新的广播还是通过有线进行新的传输,都作为一个新的行为来对待,进行特定的许可。
不过,这个标准对于大会来说过于模糊、过于严苛,因为任何广播或传输方式的调整(例如,建立新的中转站)并不应当都要求获得新的许可。
大会更喜欢作者一揽子的简单协议自动包括了原被许可广播机构的所有设备。
法国代表希望这里增加一个例外,即原被许可广播机构后续扩展的设备超出原许可合同预见范围的除外。
但是,大会发现各国立法和司法所承认的情势变更原则可以自动适用于作者与广播机构之间的合同。
因此,法国的这个主张可以进一步地概括为:
在获得许可的初始传播的接收端,接收者(即初始传播的消费者)以自己的名义进行后续公开传播的,应当获得向公众传播权许可;
这时的接收者/消费者就从单纯的接收者质变成主动向公众传播的传播者,所以,相对于初始传播的单纯消费者,进行二次提供的消费者就构成了新型消费者,因而本文将法国的主张翻译为“新型消费者标准”。
此外,新型消费者标准的唯一例外是,获得初始传播许可的广播机构实施二次提供,通常无须重新获得许可,但如果该广播机构扩充的转播设备超过默示许可范围的,仍需重新获得许可。
因此,《基础提案》第10.14目将二次提供纳入到向公众提供权之中,符合新型消费者标准,即原本属于著作权人首次许可时所预期的单纯消费者,利用交互式传播技术对初始提供之后的作品接收端施加影响(如公开展示)、导致作品向公众提供的情况下,已经质变为著作权人所要控制的作品传播者,其行为也构成需要单独许可的行为。
更进一步而言,与其说二次提供纳入向公众提供权符合新型消费者标准,不如说是符合著作财产权(或版权)的本质。
保罗·
戈德斯坦教授曾精辟地指出,著作权在本质上就是将作品和作者直接商业化联系起来的法律机
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 信息网络 传播 公众 提供 内涵