民事诉讼法最新复习资料整合版Word文档格式.docx
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1年;
特殊的3个月
申请人
利害关系人无顺序要求
利害关系人有顺序要求
撤销后果
法院撤销原判决,财产代管结束
宣告死亡人出现后,因死亡宣告而消灭的人身关系,有条件恢复的,可以恢复
表33督促程序★
适用支付令的条件
1.请求给付的标的仅限于请求给付金钱或有价证券
2.请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定
3.债权人没有对待给付义务,即债权人和债务人之间没有其他债务纠纷的
4.申请支付令的案件由债务人住所地的基层人民法院管辖
5.支付令必须能够送达债务人[对于债务人不再我国境内,或者虽在我国境内但下落不明的,不适用督促程序;
支付令可以留置送达,不能公告送达]
支付令的效力
督促效力
债务人收到支付令在法定期限内不提出异议,债务人自收到支付令之日起15日内应当清偿债务(送达即产生此效力)
强制执行力
债务人自收到支付令之日起在15日内,既不提出异议,又不清偿债务的,债权人有权向受诉人民法院申请强制执行(15日满不异议产生此效力)
债务人
异议
异议的条件
1.异议只能由债务人提出
2.异议必须在法定期限15日内提出
3.异议必须以书面方式提出,口头方式提出的异议无效
4.异议只能向发出支付令的人民法院提出[若债务人向其他法院起诉的不构成异议]
5.异议必须针对债权人的实体权利主张提出,即异议应当针对债权债务关系本身[债务人针对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出的不同意见不构成债务人异议]
6.异议的独立性和可分性:
债劝人基于同一债权债务关系向债务人提出多项支付请求,或者就可分之债向多个债务人提出支付请求,债务人仅就其中部分请求提出异议,或者部分债务人提出异议的,不影响其他请求的效力
异议的效果
1.法院收到债务人提出的书面异议后无需审查即裁定终结督促程序,支付令自行失效
2.债权人可以提起诉讼
表34公示催告程序
适用范围
按照规定可以背书转让的票据(包括公司的记名股票)的最后持有人,因票据被盗、遗失、灭失,可以向票据支付地的基层法院申请公示催告
受理和公告
1.人民法院决定受理申请的,应当同时通知支付人停止支付
2.在3日内发出公告,催促利害关系人申报权利;
公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于60日
公告效力
1.支付人收到通知应停止支付
2.公示催告期间,转让票据权利的行为无效
利害关系人申报权利
1.在公示催告期间申报权利,或者除权判决作出之前申报
2.利害关系人申报权利,人民法院只进行形式审查,如是否与公示催告的票据相同
3.符合形式条件的申报,人民法院应当裁定终结公示催告程序
除权判决
条件
1.在申报权利的期间没有人申报的,或者申报被驳回
2.公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起1个月内申请[除权判决只能依申请,法院不能依职权作出]
由审判员组成合议庭进行审理
效力
1.被催告申报权利的票据丧失效力
2.公示催告申请人可以根据人民法院的判决行使票据上的权利,有权依据人民法院的除权判决向付款人请求付款,付款人不得拒绝支付
救济
利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利的,自知道或者应当知道判决公告之日起1年内可以向作出判决的人民法院起诉
专题十民事执行制度
表35执行程序概述
执行程序与审判程序的关系
1.审判程序和执行程序是民事诉讼中两个独立的程序。
审判程序的任务是人民法院对当事人之间的民事实体权利义务关系作出裁判;
执行程序是为了保障生效的法律文书所确定的权利义务得以实现的诉讼活动
2.审判程序并非执行程序的唯一前提,执行程序也非审判程序的继续
执行的原则
以生效的法律文书为根据
1.人民法院制作的具有执行内容的生效法律文书(其中包括民事行政判决、裁定、调解书、民事制裁决定和支付令、刑事附带民事中的判决、裁定、调解书)
2.行政机关的行政处罚决定、行政处理决定
3.仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书
4.公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书
5.人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国仲裁机构裁决的裁定书
执行标的有限原则
1.被执行人的财产和行为,可以作为执行标的
2.被执行人的人身不可以作为执行标的
表36执行管辖★★
1.法院生效裁判:
由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行
2.支付令由制作支付令的人民法院负责执行
3.仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书,由被执行人住所地或执行财产所在地法院执行;
级别管辖参照各地人民法院受理诉讼案件的管辖确定
4.涉外仲裁裁决由被执行人住所地和执行财产所在地的中级人民法院负责执行
共同管辖的处理
1.两个以上法院都有管辖权的由最先立案的法院管辖
2.人民法院在立案以前发现其他有管辖权法院已经立案的,不得重复立案;
已经立案的应当撤销案件,已经采取执行措施的应当将控制的财产交先立案的执行法庭处理
3.法院之间发生争议先协商,协商不成报共同上一级法院指定管辖
执行管辖权异议
提出时间
自收到执行通知书10日内提出[注意审判管辖异议是在提交答辩转期间提出]
审查结果
1.异议成立的,撤销执行案件,告知当事人向有管辖权法院申请执行
2.异议不成立的,裁定驳回[注意在审判管辖异议的处理结果:
异议成立的应当裁定移送至有管辖权的法院]
对裁定不服的向上一级人民法院申请复议[审判管辖异议裁定不服的可以上诉]
委托执行
1.被执行人或者被执行的财产在外地,可以委托当地法院代为执行。
受托法院必须在15日内开始执行,不得拒绝。
当然委托法院也可以亲自到当地执行,当地的法院可以协助执行
2.受托法院遇有需要中止或者终结执行的情形,应当及时函告委托法院,委托法院作出裁定,在此期间可以暂缓执行。
受托法院不得自行裁定中止或终结执行。
案外人提出异议的参照上述规定
3.案件委托执行后,未经受托人民法院同意,委托法院不得自行执行
表37执行异议
对执行行为的异议
1.当事人、利害关系人认为执行程序违法法律规定的,可以向负责执行的法院提出书面异议
2.异议审查:
人民法院应当自收到异议之日起15日内进行审查,经审查理由成立裁定撤销或者改正;
理由不成立的,裁定驳回
3.当事人和利害关系人如果对裁定不服,还可以自裁定送达之日起10日内上一级人民法院申请复议。
执行异议审查和复议期间不停止执行
4.上一级人民法院对应当组成合议庭进行审查,在30日内作出裁定。
若被执行人、利害关系人提供充分有效担保的,可以停止执行相应的处分措施;
申请执行人提供充分有效担保要求继续执行的,法院应当继续执行
案外人异议
案外人异议的认定
1.案外人对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利
2.案外人对履行能力提出的异议不构成案外人异议
异议的处理
1.对案外人异议审查期间不得对执行标的进行处分,但可以采取查封、扣押、冻结等保全措施
2.理由成立的,裁定中止对标的的执行;
3.案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定有错误的,依审判监督程序办理;
与原判决、裁定无关的,自裁定送达之日其15日内提起诉讼;
申请人15日内不起诉的,法院解除已经采取的执行措施
异议之诉
1.案外人提起异议之诉的应以申请执行人为被告;
被执行人反对案外人主张的实体权利的,以被执行人和申请执行人为共同被告
2.申请执行人提起异议之诉的处理同前
3.案外人起诉不停止执行
表38执行监督
情形
1.债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产,执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月对该财产未执行完结的
2.执行过程中发现被执行人可供执行的财产,执行法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的
3.对法律文书确定的行为义务的执行,执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未依法采取相应执行措施的
处理
1.上一级人民法院责令执行法院限期执行的,向其发出督促执行令;
也可以裁定由本院执行或者指令本辖区其他法院执行
2.公告期间、鉴定评估期间、管辖争议处理期间、执行争议协调期间、暂缓执行期间以及中止执行期间不计算在内
表39执行和解
概念
在执行中,双方当事人自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式
法律效力
1.执行和解协议不具有强制执行效力
2.执行和解协议履行完毕后,执行程序终结,当事人不得再申请法院强制执行原生效法律文书[审判中和解的效力:
制作调解书或撤诉]
3.执行和解协议发生法律效力应当具备的条件:
当事人自愿达成和解;
人民法院认可;
当事人自觉履行完毕该执行和解协议
恢复履行
一方当事人不履行或不完全履行和解协议或者反悔的,对方当事人申请恢复原判决执行。
已经履行的部分扣除即可
表40执行承担、担保与执行回转
执行承担一般规定
1.作为被执行人的公民死亡,以其遗产偿还债务;
法人合并、分立、终止的,由其权利义务承受人履行义务;
若企业法人不能清偿到期债务,根据申请可以依法宣告破产
2.其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务,裁定执行对该组织承担义务的法人或者公民个人的财产
执行承担具体规定
1.被执行人为无法人资格的私营独资企业不能履行义务,法院可以裁定执行该独资企业业主(投资人)的其他财产
2.被执行人是个人合伙组织不能履行义务,法院可以裁定追加其他合伙人为被执行人
3.企业法人的分支机构不能履行义务,裁定企业法人为被执行人;
企业法人仍然不能履行,就找他的其他分支机构。
但如果这个分支机构已被承包或者租赁,那么对于承包人或租赁人应得的收益应予以保护
执行担保
1.在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。
暂缓执行的期限与担保的期限一致,最长不超过1年
2.被执行人或担保人如果在担保期间对担保财产进行转移、隐匿等行为,人民法院恢复强制执行
3.执行担保可以由被执行人提供担保,也可以由第三人提供担保
4.被执行人期满后仍不履行义务的,无需申请,人民法院可以直接执行担保人的财产,但执行担保人的财产以其应当履行的义务部分为限
执行回转
生效法律文书执行完毕以后,法律文书依法被撤销。
此时如果权利人拒绝返还根据撤销法律文书获得的财产,法院可采取强制措施恢复原状
例外
★
1.对于被撤销的注册商标的决定或裁定,对在撤销前人民法院作出并已经执行的商标侵权案件的判决、裁定,行政机关作出并已执行的商标侵权处理决定(因为侵权人也非善类,故不再追溯)。
以及已经履行的商标转让或者许可使用合同,不具有追溯力。
但商标注册人恶意给他人造成的损失应当赔偿
2.专利侵权处理如上
表41执行开始:
申请执行与移送执行
申请执行
1.对已生效民事判决、裁定,既可以由当事人申请执行,也可以由审判员移送执行;
对与调解书和其他法律文书,只能申请执行
2.申请执行的期限为2年,自法律文书规定的履行期间最后一日起计算;
未规定履行期限的从法律文书生效之日起计算
3.申请执行的期限适用诉讼时效中止、中断的规定(申请执行时效因申请执行、当事人达成执行和解协议、当事人一方提出履行要求或同意履行义务而中断)
4.生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行期间从债务人违反不作为义务时计算
移送执行
1.发生法律效力的具有给付三费(赡养、抚养、抚育)内容的法律文书
2.民事制裁决定书
3.刑事附带民事判决、裁定、调解书(因为刑事附带民事诉讼解决的是因犯罪行为引起的物质损失的问题,具有给付内容)
4.执行回转
表42执行措施(因内容繁杂,故只列一些重要的考点)
财产报告制度
报告原因
被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务
报告内容
应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。
拒报虚报
后果
可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留
对金钱债权的执行
1.金融机构擅自解冻被法院冻结的款项,致冻结款项被转移的,法院限其追回,追不回的在转移的范围内以自己的财产承担责任
2.对金融机构的存款准备金和备付金不能冻结和划扣,但对其在本机构、其他金融机构的存款可以冻结、划拨,并可以对其财产采取执行措施,但不得查封其营业场所
3.不可查封、扣押、冻结的财产范围:
(1)生活必需品;
(2)必须的生活费用;
(3)完成义务教育所必须的物品;
(4)未公开的发明或者未发表的著作;
(5)勋章及表彰荣誉的物品(6)其他
交付财产和完成行为的执行
在对名誉权的侵权纠纷案案件中,对拒绝恢复名誉、赔礼道歉的,法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容公之于众,费用由被执行人承担,并可以根据情节轻重处以拘留或罚款
强制履行债务利息及延迟履行金★★
1.被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱给付义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息
2.被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他非金钱义务的,应当支付迟延履行金
代位执行★★★
适用条件
1.被执行人不能清偿债务但其对第三人享有到期债权
2.依申请执行人或被执行人的申请[法院不能依职权采取]
3.人民法院向第三人发出履行通知并直接送达
履行通知的效力
1.第三人在15日内向申请执行人履行债务,不得向被执行人履行
2.第三人提出异议的,应当在15日提出,原则上书面提出,也可以口头提出;
第三人未在法定期间内提出异议又不履行的,法院可以裁定对其强制执行
3.被执行人受到履行通知后放弃对第三人的到期债权或者延缓履行期限的行为无效
4.第三人提出异议的,法院不审查、不执行
5.第三人擅自向被执行人履行导致财产不能被追回,除应承担连带责任外还可以追究其妨害执行的责任
6.第三人确无财产可执行的,不得再次代位执行
参与分配★
1.被执行人是非法人的公民或者其他组织
2.申请人已经取得金钱债权执行依据[生效合同不行]
3.被执行人的财产不能清偿所有债权
4.参与分配申请应当在执行程序开始后、被执行人的财产被执行完毕前提出
[参与分配后,原有债务并不消灭]
表43执行中止与执行终结★
执行中止
执行终结
1.申请人表示可以延期执行的
2.案外人对执行标的提出确有理由的执行异议的
3.作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或承担义务的
4.作为一方当事人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的
5.人民法院认为应当中止执行的其他情形。
具体包括:
(1)人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的;
(2)被执行人确无财产可供执行的(3)执行标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件的争议标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的;
(4)一方当事人申请执行仲裁裁决,另一方当事人申请撤销仲裁裁决的;
(5)仲裁裁决的被申请执行人依据《民事诉讼法》第213条第2款的规定向人民法院提出不予执行请求,并提供适当担保的
1.申请人撤销执行申请的
2.据以执行的法律文书被撤销的
3.作为被申请执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的
4.追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的[审判中权利人和义务人死亡的诉讼终结]
5.作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的(三无)
专题11涉外民事诉讼程序
表44涉外民事诉讼管辖★
牵连管辖
因合同纠纷或其他财产权益纠纷,对在中国境内没有住所的被告提起的民事诉讼,如果合同在中国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖[签履标扣侵代]
协议管辖
涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。
选择中国法院管辖的,不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定
应诉管辖
涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院
专属管辖
1.因在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中国法院管辖
2.不动产纠纷、港口作业纠纷和遗产继承纠纷专属管辖
一事再理
中国法院和外国法院均有管辖权,一方向外国法院起诉,一方向中国法院起诉,法院可予受理;
判决后,外国法院申请或对方当事人申请承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定,不予准许,但双方共同参加或者签订国际条约另有规定除外
表45授权委托书的认证
程序
对在中国境内没有住所的外国人、无国籍人或组织委托中国律师或其他代理人蔡家诉讼,从中国领域外寄交或者托交授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中国驻该国使领馆认证,或者履行中国与该国订立的条约所规定的证明手续后,才具有效力
表46期间与送达
期间
答辩
被告/被上诉人在收到起诉状副本后30日内,提出答辩状,但可以申请延期
上诉
在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉,但可以延长
[注意涉外期间是按住所而非国籍确定,若在中国有住所就适用我国民诉法期间]
财产保全
采取诉前财产保全后30天内提起诉讼
审理期限
第一审涉外民事案件不受6个月审限的限制;
对一审判决不服而上诉的案件,不受3个月审限的限制,对一审裁定不服而上诉的案件不受30日审限的限制
送达
1.居住在我国领域内的,适用我国民事诉讼法的一般规定;
居住在我国领域外的,按照涉外民事诉讼制度的特别规定,意见第306条与民诉第247条不一致,以意见第306条为准
2.对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达
3.公告送达:
6个月
[小贴士]:
涉外民事诉讼中,经调解达成调解协议的,应当制作调解书;
当事人要求发给判决书的,可以依协议内容制作判决书送达当事人(注意这在国内是绝对不允许的)
表47涉外财产保全
涉外财产保全
国内财产保全
提起主体
利害关系人(诉前)或当事人(诉中)申请;
法院不得依职权主动采取
1.诉前:
利害关系人申请
2.诉讼中:
当事人申请或法院主动采取
担保
必须提供担保
没有规定
法院可责令申请人提供担保
解除
申请人在法院采取保全措施后30内不起诉则解除保全;
被申请人提供担保
申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉则解除保全;
监督机制
需要监督的,法院通知由有关单位监督,费用由被申请人负担
对保全财产不监督
表48司法协助
一般司法协助
代为送达文书、调查取证
特殊司法协助
我国法院裁判的域外承认和执行
1.由当事人直接向外国法院申请执行
2.由法院依据国际条约请求外国法院承认和执行
3.涉外仲裁的由当事人直接向外国法院申请执行
[延伸]:
中国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,被执行人或其财产不在中国境内,只能由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行
对外国法院裁判的承认和执行
1.可由当事人直接向中国有管辖权的中院申请
2.外国法院根据条约或互惠关系请求我国法院执行
当事人向我国法院申请承认和执行外国法院的判决裁定,如果外国法院的国家与我国没有国际条约或互惠关系,当事人可以向我国法院起诉,由我国法院作出判决,予以执行
对外国仲裁的承认和执行
当事人直接向被申请人住所地或者其财产所在地中级法院申请
不予执行
1.外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的
2.外国法院委托我国法院代为送达法律文书,未附中文译本的
3.不属于我国法院职权范围的
司法豁免
1.对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理条
2.外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权
3.涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人
第二部分仲裁法
专题一仲裁法概述
表1仲裁法概述
仲裁法基本原则
1.当事人意思自治原则:
主要体现在
(1)是否仲裁由双方当事人自由选择
(2)仲裁机构、仲裁庭组成形式及仲裁员由双方当事人自由选择(3)仲裁审理方式由双方自由选择。
仲裁实行不公开开庭审理的原则,但当事人可以协议采取公开方式或者书面审理的方式
2.独立公正仲裁的原则
3.一裁终局原则。
当然仲裁裁决因当事人申请被法院撤销或裁定不予执行,当事人可以达成仲裁协议重新申请仲裁,或者向法院起诉
4.仲裁或诉讼择一行使原则
仲裁范围
可以仲裁
平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷
不可以仲裁
1.基于特定的身份关系:
婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷
2.依法应当由行政机关处理的行政争议
特殊仲裁
劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包经营合同纠纷,有仲裁前置程序,但不适用仲裁法
仲裁机构
仲裁委员会
1.仲裁委员会可以在直辖市、省级政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立(因此县、县级市及以下没有仲裁机构),不按行政区划层层设立
2.仲裁委员会独立于行政
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