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其私法或民法的一面导致合同法的一般原则——意思自治得以适用,当事人可以选择适用于合同的

①尽管集体劳动协议中也可以有法律选择条款,但集体劳动协议的法律适用问题至今仍很模糊,没有明确的立法,也很少有相关案例佐证。

因此本文主要研究个人劳动合同。

②单海玲:

论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题,

http:

//www.chinainterlaw.org/display_topic_threads.asp?

ForumID=28&

TopicID=442

法律;

其公法或行政法的属性使得当事人意思自治受到限制。

当事人选择法律要受劳动履行地的强制规则、最密切联系地法、法院地强制规则及有利于保护劳动者的强制性规则等多重限制。

如1987年《瑞士联邦国际私法》规定:

当事人可以选择合同应适用的法律,但当事人选择的范围仅限于劳动者惯常居所地国家的法律、雇主营业所、住所、惯常居所地国家地法律。

1969年《奥地利国际私法》允许当事人采用明示及默示的意思表示选择法律,但该法第44条第1款规定:

在劳动合同中,当事人选择法律的方式只能是明示的。

此外,多数国家明确规定,国际劳动合同不得通过选择法律剥夺雇员依据其履行合同的惯常工作地国家法律中强制性保护规定,以防止雇主通过选择法律,规避与合同有密切联系的国家法律中强制性规定,而这些限制性规定,通常涉及劳动安全保障、最低工资标准等与劳动者基本劳动保护及国家公共利益有关的内容。

（二强制性规范的优先地位

在劳动合同的法律适用中,强制性规范具有超越当事人选择的效力。

正如国内合同一样,国际合同通常也反映了立法秩序与私法秩序优越性的相互转换。

私法秩序,这一术语是当事人协议选择适用于合同的法律。

而立法秩序则是强制性规则优越性的体现。

每一主权者都会要求本国制定的劳动保护和管理方面的行政法律规则在其领土上予以适用,同时要遵守其缔结的国际法中对劳动者保护的强制规则。

在国际私法上它们常常表现为“直接适用的法”。

强制性规则包括工作履行地的强制规则和法院地的强制规则。

根据《罗马公约》第6条规定,“当事人间进行的法律选择,不具有剥夺被雇佣人所享有的,当其未进行法律选择时,第2款下强制性法律所提供的法律保护的效力。

”这通常是工人惯常履行工作地、受雇时营业所所在地或与合同有更密切联系的另一国家强制规则。

公约第7条又规定:

无论如何,不应限制法院地强制规则的适用,而不管该法律是否适用于合同。

此时,法院地的强制规则似乎具有绝对适用的效力。

例如英国法院处理涉及劳动合同的案件时,如果当事人选择鲁里坦尼亚王国的法律作为准据法,在没有选择时应适用的法律是安大略法。

在这种情况下适用鲁里坦尼亚王国的法律不会剥夺安大略法中的强制性规范提供给雇员的保护。

尽管鲁里坦尼亚王国的法律更有利于雇员时会适用,但罗马公约第7（2似乎要求英国法院不考虑适用于合同的法律,而适用英国法中的强制性规范,即使英国法对雇员提供的保护少于任何一种外国法,英国法院也会适用其强制性规范。

（三法律适用的不确定性突出

当事人选择法律的重重限制,各种强制性规则及公共秩序等国际私法制度的适用,使国际劳动合同的法律适用极大地脱离了一般合同法律适用的预期,表现出不确定性的特征。

当事人选择法律时,必须综合各相关法律,否则这种选择不可能发生实际适用的效果。

这导致了当事人选择法律的难度,而且无论当事人考虑得如何周全,也难以预料种种实际情况。

涉外合同中,意思自治的产生与发展一个很重要优点是其可带来法律适用上的确定性与可预见性。

但在劳动合同的法律适用中,这些优点荡然无存,留给实践工作者的是极大的不确定性。

因此,一些欧洲学者对将劳动合同法律适用建立在一般合同法律适用上的机制表示怀疑。

这无疑与劳动合同适用上的独特性相关。

（四劳动者权益保护原则的主导作用（社会保障

在国际劳动关系领域,劳动者与雇主处于非平等的法律地位,无论是合同还是侵权纠纷中,劳动者处于更需要保护的境地。

对弱者权益保护是当前国际社会的总趋势,这将在后面论及。

劳动争议的解决中,劳动者权益保护是贯穿整个过程的一个中心原则。

二、国际劳动合同的法律适用理论

关于劳动合同的法律适用,目前国际上主要有两种观点。

一是美国属地主义的主张,另一是欧洲冲突法的主张。

（一美国的属地主义主张

美国冲突法学者倾向于将雇佣关系的法律冲突问题简单地视为一般合同的法律冲突问题。

提倡对雇佣合同及有关事项适用单一实体规则的是艾伦茨威格。

第二次冲突法重述虽然包含一个关于服务履行的特殊规范,但是该规范既适用于明确的雇佣合同,也适用于独立缔约人间缔结的合同。

③这种现象的出现可能有多种原因,其中最主要的是劳动合同法律冲突的案例在美国不够丰富,而且主要涉及经理或职业性的高级雇员,涉及体力劳动者的很少。

但是,这并非说美国劳动立法中不存在典型的案例。

只是由于诸多原因,尤其是由于美国的方法论,劳动事务被认为涉及行政法和行政代理机构,因此仅将这些问题视为美国国内法中的国际事务方面问题,而不将其作为冲突法问题对待。

因而经常注重实体规则

③二者的区别是很重大的。

独立缔约人间的合同通常是平等主体间的民商事性的合同,各国及国际劳工组织通常将其与

劳动合同严格区分。

在法律适用上前者常适用一般合同的规则。

及由此作出的判决结论,而不重视一般的冲突法原则。

另一个原因是学者对该问题缺少真正广泛重视和研究。

他们认为,上个世纪六十年代的美国冲突法革命是方法论的革命,而不是规范特殊类型案例的规则的发展。

尽管实践中学者对这些规则存在争论,但其对冲突法工具的运用如定性、反致等非常有限。

美国高等法院和国家关系委员会倾向于适用立法的地理范围来解决国际劳动关系的法律冲突问题,即仅仅考虑劳动法及规范的领土适用问题,而不是通过传统的冲突规则来解决争议。

该方法在法国体现为直接适用的法。

尽管美国在劳动问题上也常考虑政府利益的分析。

并常以此类案例论证政府利益分析说,但是柯里认为,在大多数劳动雇佣案例中,其他国家的利益可以忽视。

④法院地美国的利益是必须予以考虑的。

因而美国在劳动合同的法律适用上,坚持属地主义的观点,主要从考虑美国劳动法的域外效力问题角度为出发点,以劳动法的地理范围来面对劳动合同法律适用的冲突。

因此,国际劳动关系较少受到美国冲突法学者的关注。

但仍有不少美国学者认为,随着投资多元化的发展,劳动关系中法律冲突解决的意义比实际认为的更重要。

他们认为,二十世纪六十年代美国的冲突法革命,实际上很大程度归功于劳动案例的发展。

但随着不断发展的相互依赖的世界的发展,美国最终也会关注其他国家的劳动法。

（二欧洲的冲突法主张

1、冲突法方法的适用:

欧洲国家的劳动合同的法律适用制度,是以1980年《欧共体国际合同义务法律适用公约》（以下简称1980年《罗马公约》为基础确立起来。

同时,欧盟有关指令及判例法也发挥着重要作用。

这些规则确立了根据国际私法规范解决合同法律适用的基本制度。

1980年《罗马公约》第3、6和第7条规定了劳动合同的法律适用问题。

据此当事人可以选择雇佣合同的法律适用。

法律选择不能具有剥夺雇员在没有选择时强制性法律规则对雇员保护的效力,在未选择时,应适用的法律通常是雇员惯常履行完成合同的工作地的法律,即使他可能暂时受雇于另一国。

如果他没有在任何一个国家习惯性地完成工作,应适用的法律将是他受雇佣营业地所在国的法律。

但如果从总的情况看,合同与另一国家的法律有更密切的联系,上述规则均不适用,而该国法律则予适用。

《罗马公约》奠定了欧洲劳动合同法律适用的总体框架,是欧洲各国解决合同法律适用的基本依据。

《公约》将劳动合同纳入合同的法律适用范围内,作为一种特殊合同。

《罗

④Privateinternationallawaspectsoflabor,30Am.J.Comp.L.Supp.p160、161

马公约》仍以合同的法律适用原则为出发点,即允许当事人选择法律。

但选择要受到若干限制,如受到工作履行地的强制规则、最密切联系地的规则、法院地强制规则及保护工人的强制性规定的多重限制。

各主权国家也有权制定的涉及公共秩序和劳动保障的法律,它们要求适用于实施国领域内的所有人或事,公共秩序具有国家主权的意志,一国有权在其领域内拒绝适用违反国家普遍接受的基本原则的法律。

2、欧盟统一实体法律规范的适用

欧盟制定了许多处理劳动关系的实体规则,如1618/68规定工人的自由移动（纳入欧共体条约第39条,确立了成员国社会保障制度的协调的1408/71规范和574/72（欧共体条约第42条,关于雇员退休金权利保护的98/49/EC和欧洲工会的94/45指令,91/533雇主告知雇员在另一国工作条件的义务等。

这些实体规范适用于欧盟内广泛的劳动和社会保障事务,当然也是合同法律适用中必须考虑的。

但是这些范围内的事项是否也可通过冲突规范来解决,欧共体条约及相关规定并未说明。

但其从实体法角度对劳动合同关系的影响是不容忽视的。

欧盟的实体规范成为欧洲劳动合同法律适用上的又一个重要特点。

因此在劳动合同中,首先适用当事人选择的法律,当事人没有选择或根据合同情况不能推定当事人意向的,适用最密切联系的地方的法律。

但无论如何应适用的法律不能与工作履行地及法院地的强制性规定相抵触。

尽管劳动关系的性质有其特殊性,关于合同法律适用的理论各异,但当前国际私法规则的调整仍是解决其法律冲突的、为国际社会所广泛接受的一种有效方法。

三、法律适用尽可能有利于劳动者权利的维护

强调对劳动者（弱者权益的保护是由劳动者在谈判中的弱者地位决定的。

有利于劳动者权利保护是国际劳动合同法律适用的一个重要特征。

现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。

人文关怀是人文精神的集中体现,而人文精神是国际私法的永恒主题,国际私法的构建应贯穿人文精神。

现代国际私法对弱者的人文关怀不但表现在有利原则、强制性规范和公共秩序保留等原则和制度层面,而且还反映在具体的法律适用规范之中。

弱者保护是国家干预渗入私法领域,私法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。

⑤

⑤徐东根:

人文关怀与国际私法中的弱者权利保护,www_chinalawedu_com

（一）劳动权益保护的重要性1、劳动保护的缺失会对劳动者及其家庭带来负面的后果，同时，劳动者的权利或保障的缺失对企业自身的利益也产生相反的作用，并且会对整个社会产生一种负面的影响。

更重要的是，有证据表明，这些变化对妇女的影响程度超过了对男性的影响。

处于这种状况中的劳动者不仅丧失了劳动法规所赋予他们的权利，而且在获得主管劳动监察部门的保护或通过劳动法庭寻求补救方面存在困难。

在很多国家，他们完全被排斥于社会保障保护之外或处于一种边际化地位，他们得到的好处大大少于那些被承认为雇员的工人。

⑥2、劳动者劳动保护的缺失也会影响到雇主，也就是说，它会破坏劳动生产率和扭曲企业之间的竞争，无论是在全国范围内、行业部门水平上还是在国际范围内，以至于经常损害那些遵守法律的企业的利益。

法律确定性的缺乏还会导致做出把“自营就业”劳动者重新划为雇员的司法裁决，这会对企业造成重大的难以预测的经济后果。

同时，工作缺乏稳定性或晋升前景的现实最终会使劳动者丧失他们对企业的承诺，并会促使成本很高的劳动者替代周转率的不断上升。

3、缺乏劳动保护的另一个问题是忽视培训，包括对在危险环境下工作的培训。

企业会不愿意投资培训那些可能不会长期留下来的劳动者。

除非出于极其特殊的目的，否则用人企业也不会培训由其他公司提供的劳动者。

未经培训的劳动者更易受到工作场所事故的伤害，并且会影响到企业的竞争力。

更重要的是，培训方面投资不足会削弱国家的竞争力。

此外，在某些拥有大量不受保护工人的部门，这种负面形象可能会对招聘和留住劳动者造成严重问题。

建筑业就是这些部门的一个例子。

4、其他方面。

缺乏劳动保护还会对第三方的健康和安全及整个社会造成影响。

有些事故，如那些由大型运输工具造成的事故或工厂中发生的严重事故不仅造成了对环境的破坏而且造成了第三方的伤亡。

另外从不交纳社会保障费和税收方面来说，缺乏保护还会对财政造成很大的影响等。

总之，劳动保护不仅对劳动者和企业是必要的，而且它还关系到重大公共利益。

（二）国际劳动合同的法律适用中对劳动者利益的保护劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或⑥雇佣关系，国际劳工大会，第95届会议2006年，报告五（1，6

者减轻。

为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。

就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。

1986年德国国际私法第30条规定：

“

（1）在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有作出选择的，适用本条第2条的规定。

（2）在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律：

1、雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律，即使他被临时派到另一国家，或2、雇佣雇员的机构的所在的国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。

如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，可以适用该另一国家的法律。

”另外，1996年列支敦士登国际私法第48条、1998年突尼斯国际私法法规第67条都是保护劳动者的规定。

从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护，其次，在无法律选择情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。

澳大利亚关于国际私法的立法及一些案例法指引适用外国强制性规范时，类似地将其作为最低标准对待。

《罗马公约》第6条

（1）规定的规定：

当事人的选择不应剥夺雇员在没有选择时，应适用的强制性规范所提供的保护。

设想以下几种情况：

1、选择的法律比强制性规则提供更少的保护（例如更短的终止雇佣通知的期限），此时不难看出，被选择的法律适用时，雇员会明显地被剥夺这些强制性规则的保护；

2、选择的法律较之没有选择时的法律，能明显提供雇员更大的保护（例如更长的终止雇佣通知的期限），此时选择的法律应予适用。

这是因为，如果依选择的法律能得到更大的保护，雇员似乎不会被剥夺没有选择时，强制性规则提供的保护。

在上述两种情况中选择的法律和没有选择时应适用的法律之间存在着直接的冲突。

除了适用最有利于雇员的法律外，很难说有其他设想。

3、更复杂的是，选择的法律与没有选择时应适用的法律不处于直接冲突，而只是在同样的情况下提供不同的权利和补偿。

例如，在不公平解雇后，选择的法律授予雇员复职的权利，但无补偿；

没有选择时应适用的法律只授权雇员在被解雇后得到补偿。

6

（1）并没有说明雇员不能也享有选择强制性规范的保护。

既然补偿条款与恢复职务均为保护雇员，6

（1）能使雇员享有双重保护吗？

如果肯定回答就令人难以置信，因为没有明显的理由一个雇员要享受双重保护，而不能仅仅以雇佣合同包含一个选择法律条款为依据。

不得不承认，适用的方法越恰当，越能更有利于雇员利益的保护，这与前面探讨是一致的。

当然，要决定哪一法律更有利不是轻易能决定的。

此种情况同前述两种情况只是程度不同，而非本质的区别。

因此相同的方法是可7

行的。

⑦（三）劳动者权利保护与各方当事人利益平衡菲力斯.摩根斯坦（FeliceMorgenstern）说，没有一国的劳动法具有绝对的优越性，只能说一些国家劳动法的某些方面比其他国家的更有利于保护工人。

例如，对欧洲国家有关的案例研究显示，依美国法的被雇佣的人们可能更乐于享受其服务，而当面临解雇问题时，欧洲制度更适宜。

许多在德国注册的公司向外国派遣工人的实务表明，这些公司急于摒弃中东地区或北非某些法律的适用（如13个月工资制度、特别大方的休假条款等）⑧。

因此，无论如何，如果只考虑在所有案例中给予工人最有利的法律是过于简单的想法。

法律亦强调各方当事人利益的平衡。

在劳动关系中，劳动法同时所具有的行政法性质及国家间主权平等、互不歧视等原则的适用，使国际劳动关系中法律争议的解决并非一个“保护弱者权益原则”可统括，国际劳动合同的法律适用在具体情况下有不同的规则。

首先，法律制度的优越性与否常常不易确定，当不同的法律制度以不同的方式适用于相同的事务时，会产生取舍的问题。

例如，如果工人从一个法律制度享受长时间的解雇通知期限，而另一法律制定则提高更好更实在的服务。

该问题可通过参考一个特定的法律制度的优点和缺点相互交融的程度，在更广的范围上进行研究。

其次，即使所涉及两个法律制度是可比的，只有在此类对工人产生的利益在当事人能力范围内时，强制性法律条款的利益才能实现。

例如，较长的假期或哺乳期、更好的服务保障。

如果工人的情况正好符合公共基金的规定，根据选择的法律他就有权得到支付。

这是对适用最有利于工人的法律的事实方面的特殊要求。

选择法律制度不得不接受有关范围的限制。

再次，如前所述，通常被视为强制性的大部分法律条款要求集体适用。

在当事人选择或其他情况下，提高待遇的法律条款在工作地强制适用是很困难的。

例如，涉及到工人代表时，根据前述南斯拉夫宪法法院的判决，其工作时间改善的地方规则是一个集体性的，适用于前南斯拉夫外国企业所雇用的所有工人。

另外每个国家在实际中都有关于特殊范围工人保护的法律条款。

虽然这些条款的范围和实质有很大差异。

例如，可能有分派年青工⑦⑧同注5，p1308、1309InternationalConflictsofLaborLaw（ASurveyoflawapplicabletotheinternationalemploymentrelation，byFeliceMorgenstern,InternationalLabourOfficeGeneva1984，p28

人或妇女完成某种任务或轮班的禁止规定。

可能有特殊情况，如哺乳休假。

在涉及到残疾人或任何弱势人群的雇佣时，也会对雇主加以特殊的义务。

关于从事可比较工作的工人的平等待遇问题。

通常认为规定移民工人平等待遇的国际条约是为了建立最低最低标准。

很多国内法笼统规定禁止歧视是不恰当的，平等待遇倾向于精确比较。

在涉及到外国法支配的劳动合同时，不管外国法是否强制性，依外国法给与一个工人的好处可以赋予其他工人要求被同等对待的诉权。

平等待遇问题在目前不具有重要性的唯一原因，至少是，其劳动关系适用外国法的工人的工作与工作分配国国民的工作不具有可比性。

最后尽管给予工人优惠待遇的公共秩序很重要，但可能会有一些偶尔同其相冲突的事项。

例如有的强制性条款不只保障最低工资，也限制工资增长。

而且在劳动法的某些领域，雇主和工人的某些权利和义务是谨慎地平衡的（例如在涉及到约定性竞业禁止和商业秘密揭示时）。

在这些情况下允许法律仅仅保护一方当事人利益似乎很困难。

尽管将来的发展很难预料，但跨国劳动争议的解决肯定不会趋于容易。

国际劳动关系中的问题大量产生和发现，国际劳动合同的法律适用将面临重大的困难和压力。

因此有人认为现行传统方法失败了，当事人几乎难以预见要适用的法律。

甚至有人认为如果劳动合同准据法规定为由工人工作履行地法决定，也许会更好。

但是无论如何，正如国际私法在当代的发展一样，国际劳动合同的法律适用也面临着许多困境和困惑，需要我们去探讨和解决。

随着经济全球化的发展，国际劳动关系中的争议仍在大量发生，公平合理地解决劳动合同的法律适用问题是国际私法理论和实践均不容回避的一个重要问题。

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